臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第四四九號
上 訴 人 楊國森即景揚工程行
被上訴人 彰化商業銀行股份有限公司中壢分公司
法定代理人 徐烈信
訴訟代理人 林靜芳
右當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十五日臺灣桃園
地方法院八十八年度訴字第一八八○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十一萬四千六百九十元，及自本件起訴 狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭工程既已完工，被上訴人即應驗收，惟被上訴人竟以「未依估價單內容施工 ，以致無法進行驗收」而拒絕驗收付款，違約責任顯然可歸責於被上訴人，原審 未為詳查而遽認「本件工程既未驗收，則原告依約自不得請求被告給付報酬」， 與事實不符，認事用法未能令人甘服。
㈡本件工程並非未完成與未經驗收：本件工程於上訴人完工後即通知被上訴人進行 會同驗收，惟驗收後遭被上訴人驗收人員以未依估計單內容施工，隨即拒絕認定 已驗收合格並拒絕付款，此項驗收通知及作業經由被上訴人於民國（下同）八十 八年十一月六日函可知悉。
㈢上訴人已打除系爭「防水層」及「隔熱層」：本件工程被上訴人稱「未依估價單 內容施工」，所指係估價單第一項次工程項目所約定「防水層」、「隔熱層」打 除，上訴人既已依約施工打除，並無違誤，惟被上訴人卻一再於完工後為之挑剔 認為未打除而拒絕驗收，則顯然兩造爭執之所在，係本件工程是否依估價單內容 施工。被上訴人既未為公證之鑑定率爾自行認定為品質極差，但確無任何依據， 且被上訴人亦從未就其主張提出任何相當證據以圓其說。 ㈣上訴人並未與被上訴人有任何「購置水塔」之損害賠償協議：上訴人係於施工中 受被上訴人委託代其清運舊有冷卻塔後，再受其委託訂購及安裝新冷卻塔，被上 訴人卻於事後否認購買並拒絕付款。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。如受不利益判決時，被上訴人願供擔保，請准宣告免 為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人驗收人員進行驗收時，發現現場實際工程完工現況與估價單項目不符，
如舊有之防水層（含其上方之泡沫混凝土層）未打除，新做隔熱磚未抹縫等，而 工程合約書第五條定明工程款係驗收合格後一次付清，絕無上訴人所稱「被上訴 人拒絕認定已驗收合格並拒絕付款」等情事。亦即，辦理驗收並不代表驗收合格 ，且依被上訴人中壢分行八十八年十一月六日彰壢字第二三○三號函，亦足以證 明被上訴人已詳實告知上訴人未依約施工，並敦請上訴人能秉持誠信原則，依圖 說施工，被上訴人定於驗收合格後付款，顯見上訴人所訴並非事實。 ㈡有關被上訴人認定上訴人「未依估價單內容施工」之情節有三：其一為防水層未 打除：因上訴人承認本件防水層上方之泡沫混凝土層並未打除，故舊有之防水層 亦未拆除顯而易見。其二為１：２水泥沙漿抹平未施作，致現場地面凹凸不平。 其三為隔熱磚未做抹縫處理，造成隔熱磚多處因地面不平而破損。除上述工程項 目上訴人未能依估價單規定施作外，上訴人依估價單已施作之項目，完成品質亦 極低劣，本件工程施工至今未逾一年，防水層多處起泡、龜裂，女兒牆油漆脫落 ，隔熱磚破裂等等，均令被上訴人無法辦理驗收。 ㈢被上訴人未委任上訴人購置水塔，自與上訴人無任何安裝冷卻水塔之契約關係存 在。被上訴人處理工程一向秉持專業分工原則，如欲購置安裝冷卻水塔，定依規 發包與水電專業廠商處理，絕無可能委由施作防水工程廠商代為購置安裝，正如 被上訴人不可能將防水工程委由水電廠商代為施作之理相同。 理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於八十八年五月十日簽訂工程合約書，由上訴人承攬 被上訴人之頂樓防水隔熱工程，被上訴人另向上訴人購買水塔並請上訴人安裝， 上訴人已依約完工，爰請求被上訴人給付工程款及水塔價款等情。被上訴人則以 ：兩造約定需按工程圖說及估價單施工，承攬報酬於完工驗收後一次付清，惟上 訴人並未依約施工故迄今未驗收通過，依約被上訴人無庸付款；至於水塔價金與 安裝費用係上訴人承諾賠償被上訴人，上訴人不得請求被上訴人付款等語，資為 抗辯。
二、本件上訴人主張兩造訂定工程合約，上訴人已經完工，施工期間被上訴人另向上 訴人購買水塔及安裝之事實，固據提出工程合約書、收據為證，被上訴人就兩造 訂定承攬防水隔熱工程之事實雖不爭執，惟辯稱：上訴人並未依約施工，且完工 之現場品質不良，無法驗收，水塔部分係上訴人擅將被上訴人使用中之水塔拆除 經發現後，上訴人承諾賠償被上訴人，上訴人之請求無理由等語。經查：（一）被上訴人抗辯系爭工程並未驗收之事實，為上訴人所不爭執。上訴人雖主張： 系爭工程既已完工，被上訴人即應驗收，惟被上訴人竟以「未依估價單內容施 工，以致無法進行驗收」而拒絕驗收付款，違約責任顯然可歸責於被上訴人云 云。查上訴人對承攬工程舊有之防水層未打除；隔熱磚未做抹縫處理；上訴人 依估價單已施作之項目，防水層多處起泡、龜裂，女兒牆油漆脫落，隔熱磚破 裂等情，並不爭執，惟否認未施作水泥沙漿抹平，並辯稱：「工程有瑕疵沒錯 ，有覆蓋的隔熱磚起泡，但沒有覆蓋部分沒有起泡，我們是依照被上訴人施工 法施作，油漆脫落是因為磁磚滲水，隔熱磚交付時候是完整的」云云（請見本 審卷第一○頁至第一一頁）。惟查水泥沙漿抹平部分，現場地面凹凸不平等情 ，有照片影本可證，縱令上訴人曾施作水泥沙漿抹平屬實，亦不合驗收標準。
上訴人之工程既有前開瑕疵，被上訴人認為無法驗收，即有正當理由。依據兩 造所定之景揚工程合約書第四項約定：工程總價共計新台幣五十八萬一千六百 九十元，依照乙方（即上訴人）提供之工程圖說、估價單完成承攬工程經甲方 （被上訴人）同意後共認之。第五項約定：付款方法：三、工程全部完工驗收 後一次付清等情，有合約書可證，故被上訴人於系爭工程完工驗收後始有一次 付清五十八萬一千六百九十元報酬之義務。本建工程既未完成驗收，則上訴人 依約自不得請求被上訴人給付報酬。
（二）上訴人另主張被上訴人向伊購買水塔價金二萬五千元，安裝費八千元部分，而 依買賣之法律關係請求價金，固據提出收據二紙為證，惟被上訴人否認向上訴 人購買水塔，辯稱：該水塔係上訴人賠償被上訴人之物等語。按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定 有明文。上訴人應就購買水塔之買賣關係負舉證責任，本件上訴人所提出之收 據二紙並未經被上訴人簽名認可，該收據尚不得作為兩造間有買賣安裝水塔之 積極證據，上訴人復未舉出其他證據證明兩造間確有買賣安裝水塔之契約關係 存在，其請求被上訴人給付該部分價款，即無理由。三、綜上所述，系爭防水隔熱工程尚未驗收，被上訴人之付款義務尚未發生，上訴人 復未舉證證明被上訴人向其購買水塔，上訴人依據工程合約、買賣關係請求報酬 、價金，即無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。是則原審判命駁回上訴人之訴及假執行之聲請，於法並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日 臺灣高等法院民事第十二庭 審判長法 官 林 丁 寶 法 官 蔡 翁金針
法 官 林 恩 山
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日 書記官 周 淑 靜
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