臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第七○五號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
丁○○
右四人共同
訴訟代理人 薛柏三律師
被上訴人 寶島商業銀行股份有限公司 設台北市○○○路○段十號
法定代理人 陳國和
訴訟代理人 林文正 住台北市○○○路○段五十一號五樓
右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十四日臺灣臺北地方
法院八十九年度訴字第一一七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
原判決所命給付於上訴人在假執行程序實施前，以新台幣貳佰柒拾陸萬伍仟貳佰陸拾玖元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、第二項如不利於上訴人之判決，請准提供擔保免於假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 一、保證人即上訴人甲○○、林德元、丁○○等三人部分：茡㈠按上訴人即主債務人丙○○，自八十四年七月十日起，向被上訴人寶島銀行抵押 借款，每年換借據一次，即：
１、第一次借款：
⑴第一次借款期間，係八十四年七月十日至八十五年七月十日。 ⑵借款金額新台幣（下同）三百五十萬元。
⑶每月利息二萬八千五百三十七元，上訴人丙○○均按月繳息，有被上訴人寶島 銀行核發繳息專用之「活期儲蓄存款存摺」（詳見上證一）之紀錄為證。 ①第1頁，行數3及4，84.5.23.分別存款五○○、○○○元及三、○○○、○○ ○元。
②第１頁，行數10，84.6.23起，每月付利息二八、五三七元。 ⑷連帶保證人高維德、高素芬、甲○○等三人。（89年8月15日準備書狀誤寫請 准更正）。
２、第二次借款：
⑴第二次借款期間，係八十五年七月十日至八十六年七月十日。
⑵每月償還本金一萬元。
⑶每月利息二萬八千五百三十七元。
⑷亦詳見繳付利息專用之「活期儲蓄存款存摺」之紀錄，即第3頁，行數12起。 ⑸連帶保證人已變更為甲○○、乙○○、丁○○等三人。（與第一次不同） ３、第三次借款：
⑴第三次借款期間，係八十六年七月十日至八十七年七月十日。 ⑵每月償還本金一萬元。
⑶每月付息二萬八千五百三十七元，自八十六年十月起，減付利息二五、○○○ 元或二四、○○○元。寭
⑷仍詳見繳付利息專用之「活期儲蓄存款存摺」之紀錄，即第4頁，行數16起。 （辯論時上訴人誤為含本金及利息，請准更正）𣊐 ⑸連帶保證人與第二次借款同。
４、第四次借款：
⑴第四次借款期間，係八十七年七月十日至八十八年七月十日。 ⑵每月償還本金一萬元。
⑶每月利息二四、○○○元。
⑷仍有繳付利息專用之「活期儲蓄存款存摺」之紀錄為證，即6頁，行數3.4.5. 6.，連續四個月。
㈡按第四次借款，係被上訴人准上訴人延期清償，惟保證人拒絕再為保證，故被上 訴人自第五個月起，即八十七年十二月起，拒絕上訴人繼續繳付利息，有繳付利 息專用之「活期儲蓄存款存摺」（詳見89.8.15.準備書狀，上證一）之紀錄為證 ：１、查被上訴人寶島銀行未依民法第七百五十一條之規定，於保證期間內，即 八十七年七月十日之前，為審判上之請求，而遲至八十八年間始聲請拍賣抵押物 ，則保證人免其責任。２、上述事實及證據俱在，不容被上訴人將上訴人自八十 七年八月六日起，續繳利息四個月，解釋為繳付本金，特予陳明。 ㈢查上訴人於八十九年九月六日，曾具狀請求鈞院准依民事訴訟法第三百四十二條 之規定命被上訴人提出第一、三、四次之借據，以明真相，而鈞院即於八十九年 九月二十日通知而訂於八十九年十月二十五日辯論，通知書並附被上訴人之八十 九年九月十九日答辯狀繕本乙份，足證被上訴人對第一、四次之借據不敢提出， 即可證明下述兩點：１、每年變更借據一次，保證人應重新蓋章保證。２、如被 上訴人同意延期清償，而保證人拒絕重新蓋章保證，則保證人免其責任，依法有 據。
二、主債務人即上訴人丙○○部分：
被上訴人查封二處不動產，其中一處已拍定，受償一百一十萬二千元，則應自 全部債權金額扣除，特予陳明。
參、證據：除援用原審提出者外，補提寶島商業銀行存摺影本一份為證。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 一、被上訴人從未同意甲○○等三人終止連帶保證契約。 ㈠被上訴人從未接獲甲○○等三人為終止保證之意思表示，何來保證契約業經終 止？縱使甲○○等三人曾為終止之意表示，被上訴人亦未同意其終止，從而， 本案之保證契約當然繼續有效存在。
㈡原審判決以假設之事實語氣論斷相關法律見解，且原審亦未曾就是否終止之事 實詢問被上訴人之意見，惟上訴人竟斷章取義，任意曲解原審判決之真意，顯 非適當之上訴理由。
二、基隆地方法院八十八年民執誠字第一九六七號拍賣抵押物事件尚未終結，自無 清償可言。
㈠執行案件乙標的部份即基隆市○○街一八七之一號雖於八十八年十一月九日拍 定，惟因甲標部分，即基隆市○○○路一一八巷九弄十六之四號，現仍未拍定 ，故執行法院當然無法製作分配表，遑論領取分配案款。 ㈡上訴人之訴訟代理人為執業律師，對於法院之執行程序知之甚稔，惟竟任意指 摘原審決不當，似有違律師倫理規範。
㈢原審審理期間，承審法官數次闡明，言詞辯論終結後所發生之清償事實，非判 決效力所及；再者，被上訴人亦多次說明，向執行法院所領之案款自當應由本 息及違約金債務中扣除，然被上訴人至今未獲償分文，原有之債權當然存續。 三、本案並非定期保證。
㈠民法第七百五十二條係適用於定期保證，此觀該條之全文為：「約定保證人僅 於『一定期間內』為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之 請求，保證人免其責任。」條文既曰「一定期間內」，自有始期及終期，惟遍 觀本案之借據及約定書，並無任何有關保證期限之文字；其次，上訴人於上訴 理由中已明白使用「終止」二字，設若本件為定期保證，當無須再為終止之意 思表示，上訴人之主張顯相互矛盾。
㈡民法第七百五十二條所謂之定期保證，係指就已確定之債務，約定有保證效力 存續期間，債權人應於此保證期間內向保證人為請求，逾期保證人即不負責。 而就定有期限之債務為保證，與上開約定保證人於一定期間內為保證之情形不 同，此項保證未定期間，而定有清償期限之債務，在主債務清償期間屆滿後， 於保證人未放棄先訴抗辯權之情形下，除保證人已定期催告債權人向主債務人 為審判上之請求者外，保證人不得以債權人遲遲不為審判上之請求，為免其保 證責任之論據。（最高法院四十九年台上字第一七五六號判例參照）。揆之上 開判例之說明，甲○○等三人之保證責任於主債務人清償前，自無法免除。 四、本件原借貸期限為八十五年七月十日至八十六年七月十日，經向被上訴人所屬 延平分行調閱相關資料，上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○等四人，確 曾於八十六年九月十日簽立變更借據契約書（被上訴證一），將原借貸期間變 更為八十五年七月十日至八十七年七月十日，另按月攤還本金壹萬元，其餘條 款仍依原授信約定書所載條件履行。查本件變更契約無論係屬於延期清償或另 立新約，連帶保證人甲○○等三人既同意變更，自無援用延期清償抗辯之理。 五、前開變更契約為被上訴人甲○○等人同意，上訴人已於八十九年八月十五日準
備書狀中自認，惟關於上訴人所稱第四次借款，係上訴人臨訟杜撰亳無根據。 查上訴人丙○○依據變更借款契約除應依約清償本金壹萬元外，利息仍應依約 給付，關於八十七年七月十一日至八十七年八月二十一日之利息部分，被上訴 人於起訴時疏漏，將另行起訴請求清償，被上訴人誆稱上開利息已減免顯非事 實。其次，上訴人於八十八年二月三日清償之本金為一二四、七三一元抵充積 欠之本金二、八九０，０００元，尚餘二、七六五、二六九元，此即為被上訴 人於原審所請求之本金數額。從而，上訴人辯稱甲○○等人不負保證責任，顯 然於法無據。
參、證據：除援用原審提出者外，補提變更借據契約書一紙為證。 理 由
一、被上訴人主張上訴人丙○○於民國八十五年七月十日邀同上訴人甲○○、乙○○ 、丁○○為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）三百萬元，期限自八十 五年七月十日起至八十六年七月十日止，約定利息按被上訴人基本放款利率加週 年利率百分之一、二按月計息，並隨被上訴人基本放款利率變動而調整；並同意 按照被上訴人「放款利率加碼標準」機動調整。又兩造約定債務如有遲延，或有 未依約履行時即喪失期限利益，全部債務視為到期，並約定債務遲延清償時，凡 逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百 分之二十計付違約金。詎被上訴人丙○○於借款到期後僅清償部分本金二十三萬 四千七百三十一元，及至八十七年八月二十一日止之利息外，其餘部分均未受清 償，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被上訴人連帶給付未償借款二 百七十六萬五千二百六十九元，及如原判決主文第一項所示之利息、違約金。二、被上訴人主張之事實，已據其提出借據、授信約定書及放款帳務明細表為證，核 屬相符。上訴人丙○○亦不爭執其積欠被上訴人如原判決主文第一項所示之本金 、利息及違約金，惟辯稱：其提供之不動產已經拍定，被上訴人請求之金額應扣 除其已受分配之金額一百十萬二千元云云，惟查上訴人提供之不動產乙標部份即 基隆市○○街一八七之一號雖於八十八年十一月九日拍定，惟因甲標部分，即基 隆市○○○路一一八巷九弄十六之四號，現仍未拍定，故執行法院尚無法製作分 配表，遑論領取分配案款，是丙○○所有之不動產拍定之金額既未受分配，該款 項當仍為丙○○所有，是被上訴人並未因上訴人丙○○所有之不動產拍定而受有 清償，自毋庸於被上訴人請求金額中扣除拍定之金額。上訴人丙○○另抗辯：連 帶保證人甲○○、乙○○及丁○○於八十七年十月間均已終止系爭連帶保證契約 云云。姑不論丙○○並未舉証以實其說，縱所述為真，然查連帶保證人即上訴人 甲○○、乙○○及丁○○應負連帶保證責任者係上訴人丙○○於八十五年七月十 日至八十七年七月十日向被上訴人借款三百萬元之借款債務，則連帶保證人甲○ ○、乙○○及丁○○縱於八十七年十月間終止系爭連帶保證契約，然對於終止前 上訴人丙○○對被上訴人所負之債務，仍應負連帶保證責任，自不待言。上訴人 丙○○再辯稱：因被上訴人職員偽造文書之行為，使上訴人丙○○信用破產，希 望被上訴人能以較優惠之方案同意清償云云，然縱有偽造文書之行為，丙○○依 法並無因此即可請求被上訴人展延清償期限之依據。丙○○復抗辯：依民法第七 百五十二條規定，債權人於保証期限內，對於保証人不為審判上之請求，保証人
免其責任，本件甲○○等三人之保証責任僅至八十七年十月而已，而被上訴人遲 至八十八年間始為審判上之請求，因此甲○○等三人已免除其保証責任云云，惟 查民法第七百五十二條係對定期保証所為之規定，本件保証並未約定期限，係屬 不定期保証，故無民法第七百五十二條之適用。丙○○又辯稱：本件借款自八十 四年七月十日起至八十八年七月十日止，每年換約一次，應有四次之借據存在， 自第四次即八十七年七月十日起被上訴人允許丙○○延期清償，丙○○亦繼續繳 付本金及利息，甲○○等三人則拒絕繼續保証云云，並提出存摺影本為証（本院 卷第四十三至五十二頁），惟查丙○○所謂之第一次即八十四年七月十日借款三 百五十萬元，業已清償，與本件被上訴人請求無關，本件係屬丙○○所謂之第二 次借款，借款期限為八十五年七月十日至八十六年七月十日，惟本次借款被上訴 人曾應丙○○之請求延長借款期限至八十七年七月十日，並更改原約定之攤還條 件為每月應攤還本金一萬元，有變更借款契約書一紙在卷可稽（本院卷第六十五 頁），此即丙○○所謂之第三次借款，而丙○○自八十六年九月十日起每月攤還 本金一萬元，至八十七年八月二十一日共攤還十一萬元，加上八十八年二月三日 攤還本金十二萬四千七百三十一元，計攤還本金二十三萬四千七百三十一元，有 被上訴人提出之放款帳務明細表在卷可稽（原審卷第十五頁），惟借款期限八十 七年七月十日被上訴人並未允許再延長，兩造亦未再訂定借期延長契約，是兩造 並無丙○○所謂之第四次借款，至於借款期限屆至後，被上訴人雖仍收受上訴人 本金及利息之攤還，但並不表示被上訴人允許上訴人延期清償，上訴人指稱被上 訴人收受其攤還之本金，即表示被上訴人已同意上訴人延期清償云云，尚有誤會 ，核無足採。是上訴人丙○○所辯，均無可採，堪認被上訴人之主張為真實。三、綜上所述，上訴人丙○○既未依約償還借款，自應負清償借款之責，又上訴人甲 ○○、乙○○及丁○○既為連帶保證人，即應負連帶清償責任。從而被上訴人依 消費借貸及連帶保證之法律關係請求上訴人等四人連帶給付借款二百七十六萬五 千二百六十九元，及如原判決主文第一項所示之利息、違約金為有理由，應予准 許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五 條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日 民事第九庭 審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 魏 大 喨 法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 年 十一 月 九 日 書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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