台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第六九一號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 洪貴參律師
被上訴人 丁○○○ 住台北市○○街五三號四樓
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 黃國堂律師
右當事人間請求遷讓騎樓事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣臺北
地方法院八十八年度訴字第四八四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決關於後開第二項部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應將台北市○○區○○街一一一號騎樓如附圖所示Ａ部分 面積三．四六平方公尺騰空返還上訴人。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠坐落台北市○○區○○段七小段三二四地號，面積一九二平方公尺，應有部分五 分之二之土地（下稱系爭土地），及其上建物即門牌號碼台北市○○街一一一號 房屋第一層樓、平台、騎樓之建物（下稱系爭建物）第一次保存登記即為上訴人 名義，建物騎樓遭被上訴人三人無權占用多年，上訴人請求返還被占用之騎樓， 與系爭土地共有權無涉，自無庸得土地他共有人同意。 ㈡系爭土地並非由兩造之父許枝申生前移轉登記予上訴人，而係由先祖父許敬波直 接移轉登記予上訴人，系爭房屋第一次保存登記亦登記為上訴人名義，並未載明 信託登記，均非屬許枝申之遺產，自非繼承人公同共有，被上訴人等既非所有權 人，當屬無權占有。
㈢證人許禎麗所述系爭攤位為先父母表示要讓給被上訴人而取得，並變更為丁○○ ○名義，與事實不符。
㈣兩造之母經營之「申一珠寶商」於六十四年一月二十三日已核准註銷登記，自六 十四年二月十七日起由上訴人於原址即系爭房屋經營「金為山銀樓」，足見上訴 人並非無資力，原審認定系爭房地為兩造之父所有，與不動產登記簿記載上訴人 原始取得者不符。
㈤縱系爭房屋係兩造之父親借名登記於上訴人甲○○名下，亦無足認系爭房屋屬全 體繼承人公同共有。
㈥又縱系爭房屋係由兩造父親許枝申出資興建僅登記為上訴人名義，被繼承人許枝 申既非因結婚、分居或營業將系爭房屋贈予甲○○，應認其有使受贈人特受利益
之意思，非可歸納為被繼承人之應繼財產，應歸受贈人所有。 ㈦饒河街五十三號房地係楊毅頂向上訴人甲○○所承購，饒河街五十三號房地之移 轉係出於買賣關係而來，且系爭房屋係甲○○自行設定抵押予楊垣進，並非許枝 申設定，因設定時許枝申早已逝世。
㈧縱系爭房屋為兩造之父出資興建，上訴人已因贈與而取得系爭土地，兩造之父母 於上訴人取得系爭房地所有權後，縱有意讓與部分騎樓使用權予被上訴人，亦屬 債之關係，且該借用關係未定期限，上訴人自得隨時請求返還。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：贈與證書（見本院卷第二二頁）、契約 書（見本院卷第二三頁）、饒河街五十三號之建物謄本（寶清段貳小段七六六、 七六七、七六八、七六九建號）及土地謄本（寶清段貳小段十三地號）（見本院 卷第二六至三七頁）、金為山銀樓營利事業登記資料（見本院卷第三八頁）等件 影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠系爭土地雖係兩造之祖父許敬波贈予甲○○、許慶樺、許清松、許陳腰，惟甲○ ○部分應係兩造之父許枝申，當初為了節稅而直接登記在甲○○名下，仍屬兩造 之父所有。
㈡許枝申雖將系爭房地以甲○○名義登記，但唯恐甲○○有被配偶遺棄之虞，乃再 以其長子楊垣進之名義在系爭房地上設定新台幣九百五十萬元之抵押權。 ㈢上訴人之母楊歲原所經營之申一珠寶銀樓，雖因作保糾紛註銷歇業，事後再以甲 ○○名義申請「金為山銀樓」，但前後均係上訴人之父母負責經營。自七十二年 起租予許禎麗經營至七十七年，但上訴人於此期間亦係受僱於許禎麗。 ㈣丁○○○占有使用之騎樓土地，為上訴人與他人共有，上訴人僅請求向其返還， 不符民法第八百二十一條規定，自應予駁回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：贈與證明書（見本院卷第六一頁）、土 地謄本（見本院卷第六二至六七頁）、房屋謄本（見本院卷第六八至七六頁）、 契約書（見本院卷第七七至七九頁）、戶籍謄本（見本院卷第八０至八九頁）、 第五十三號房地謄本（見本院卷第九０至九四頁）、一一一號建物謄本（見本院 卷第九五頁至九六頁）等件影本為證，並聲請傳訊證人許禎麗、楊垣進。 理 由
一、上訴人主張：系爭門牌號碼臺北市街一一一號之第一層房屋為上訴人所有，詎遭 被上訴人三人無權占用騎樓多年，用以經營饒河街觀光夜市生意，其中丁○○○ 並向臺北市○○街觀光夜市管理委員會辦理會員證，迭經上訴人催請遷讓騰空返 還，未獲置理；縱認兩造父母有意讓與部分騎樓使用權予被上訴人，亦屬債之關 係，無從對抗上訴人，被上訴人等仍為無權占有，爰基於民法第七百六十七條規 定，訴請被上訴人三人遷讓返還；另系爭攤位之月租行情每月在一萬五千元至二 萬元之列，上訴人念及姐弟之情，願以每月一萬元之行情，基於不當得利之法律
關係請求被上訴人三人返還利得，以五年計算共計為六十萬元，並自八十八年十 月一日起至返還騎樓之日止按月給付一萬元。再丁○○○已向臺北市○○街觀光 夜市管理委員會取得會員證，作為經營系爭攤位之用，自亦負有將之變更為上訴 人之名義等語（原審就上訴人請求變更會員證名義及不當得利部分為上訴人敗訴 判決，上訴人並未聲明不服）。
二、被上訴人則以：系爭房屋為兩造之父許枝申所有，以上訴人名義登記，於許枝申 死亡後為全體繼承人公同共有；乙○○、丙○○僅係幫助母親丁○○○在前開房 屋騎樓前擺設攤位，並非自行擺設；又在被上訴人設置攤位前，業經饒河街促進 發展委員會向一樓店面查詢，一樓店面業主百分之九十八同意，上訴人當時亦申 請設攤位，顯係其同意在騎樓設置二個攤位，十餘年後始主張丁○○○現有攤位 為無權占有，顯然違反誠信原則，濫用權利等語，資為抗辯。三、本件上訴人主張系爭一一一號房屋登記為其所有，丁○○○及其子女乙○○、丙 ○○在系爭房屋前之騎樓，占用面積三．四六平方公尺設置攤位等情，業據其提 出建物所有權狀及登記簿謄本為憑，復為被上訴人等所不爭執，且經原審法院會 同台北市松山地政事務所人員至現場勘驗及測量，並有勘驗筆錄及土地複丈成果 圖附卷可按，上訴人此部分之主張自堪認為真實。四、上訴人主張系爭土地係其祖父贈與，系爭房屋亦為其所有，被上訴人等係無權占 有，被上訴人等則以系爭房地均係父許枝申之遺產，為全體繼承人公司共有，且 其使用係經原所有權人許枝申之同意，上訴人亦表同意，並非無權占有置辯，是 本件首應審酌者為系爭房地是否為兩造之父許枝申之財產。經查： ㈠系爭土地及其上原有之土造房屋，原均為許敬波所有，許敬波育有五子，除兩造 之父許枝申外，尚有長子許龍圳、三子許清松、四子許樹烈、五子許境墉，此有 戶籍謄本附卷可按。又依兩造不爭之贈與證書所載（見本院卷第二十二頁），於 五十六年一月受許敬波贈與之受贈人除上訴人外，為許清松、許慶樺（即許龍圳 之長子）、許陳腰（許樹烈之配偶），且兩造不爭之就許敬波原有坐落系爭土地 上併予贈與之房屋改建契約書上，在許慶樺（為許敬波長男許龍圳之長子）部分 載有「大孫優先提領新台幣三萬元」（見本院卷第二十五頁），且改建之四層樓 係以按五份分，再參以上訴人自承其係以饒河街五十三號房屋與許境墉交換許境 墉應得之五分之一，故贈與證書上其應有部分為五分之二等語（見本院卷第一二 二頁），堪見贈與證書所載，係許敬波生前就其財產依兒子房數所預為安排處理 者甚明。
㈡許枝申為許敬波之二子，為妻楊歲招贅，育有二子，長男楊垣進隨母姓為楊家子 孫，次子即上訴人同父姓，有戶籍謄本可稽，上訴人於本院時稱其父有二子，長 子姓楊，非許姓，故將財產予伊（見本院卷第一二一頁）等語，核與證人即許枝 申之長子楊垣進於本院證稱：系爭房屋為許家祖產，認許家祖產應給弟弟（上訴 人），意即要讓上訴人繼承之意，才將所有權登記為上訴人所有等語相符（見本 院卷第一二七頁），堪見係因上訴人承續許家香火，故許敬波將所有未來應由許 枝申繼承部分，直接由許敬波以贈與方式移轉登記予上訴人，俾免許家財產將來 為許枝申所出之楊姓子孫承續者甚明。
㈢上訴人雖以其就系爭土地受贈應有部分五分之二，其中五分之一係其以饒河街五
十三號房屋坐落之土地與許境墉交換而得，然為被上訴人否認，且依上訴人提出 之土地登記簿謄本記載，上訴人係於六十四年始以買賣方式取得饒河街五十三號 房屋坐落之土地即寶清段十三號土地（見本院卷第三十四頁），登記簿謄本上又 無許境墉取得之記載，是其此之主張，尚無可採。 ㈣被上訴人主張上訴人自幼身體衰弱，現因肌肉萎縮向政府登記為殘障，除在家幫 忙外，無法工作，核與證人楊進垣於本院證稱：弟弟（即上訴人）身體欠佳及銀 樓原為父母經營，但後租予妹妹（即許禎麗）經營，嗣再要回由父母經營，上訴 人在家打雜幫忙等語（本院卷第一二七至第一二九頁）相符，證人許禎麗於原審 亦證稱其七十二年間在系爭房屋經營銀樓時，僱用上訴人等語（見原審卷第一０ 三頁），則六十七年間原為許敬波所有之房屋改建為系爭房屋時，上訴人應無資 力可以興建系爭房屋，系爭房屋應為許枝申出資興建，而登記於上訴人名義無疑 。雖上訴人以其自六十四年起即經營「金為山銀樓」，主張其有資力云云，然查 ：上訴人雖登記為金為山銀樓之負責人，然依前述證人所述，銀樓既為兩造之父 母經營，且七十二年起由證人許禎麗經營，上訴人對許禎麗此之證言並未爭執， 僅認其證言並無意義（見原審卷第一０三頁），則金為山銀樓負責人登記為上訴 人，亦不足以證明該銀樓確為上訴人經營及其有資力之事實，自難以此即遽認其 確有資力興建系爭房屋，是上訴人此之主張，亦非可採。 ㈤證人楊垣進於本院證稱：系爭房屋為許家祖產，父母在世時由父親處理，．．． ；饒河街五十三號房屋亦係父母所有，由父母做主登記為其子楊毅頂名義，並非 向上訴人買受，此係為節稅（依登記簿所載十三號土地原登記為上訴人名義，再 以買賣為由於七十六年移轉登記予楊毅頂，見本院卷第三十六頁至第三十七頁） ，系爭房地上設定抵押權九百五十萬元，亦為父母之意，因弟弟身體欠佳，家眷 行為較外向，為保護上訴人而作如是處理；父母在世時因丁○○○生活較清苦， 有說騎樓要給被上訴人丁○○○使用，但未說使用多久，此為父母安排；五十三 號房屋由父母給的，現所有權人為楊毅頂，但實際上，上訴人住二樓，四樓丁○ ○○住、一、三樓出租，由禓毅頂收租金，但全棟四樓之稅金均由證人楊垣進負 擔，會讓他們住，因是父母財產；銀樓原為父母經營，但後租予妹妹（即許禎麗 ）經營，後又要回由父母經營，上訴人在家打雜幫忙等語（本院卷第一二七至第 一二九頁），而證人許禎麗於原審時亦證稱其父許枝申於七十二年要其回去經營 銀樓，並於丁○○○之夫生意失敗時收回店面，由丁○○○與上訴人一起經營， 七十九年其父逝世前，吩咐將店出租由上訴人收取等語（見原審卷第一０三頁） ，堪見系爭房地之使用收益等事項，均由兩造之父許枝申為之，則系爭房地應屬 許枝申所有亦明。
五、許枝申於生存時有無將系爭房地贈與上訴人之意，及有無於其死亡後將之歸由上 訴人繼承之意？經查：
㈠許枝申之長子楊垣進於本院證稱：系爭房屋為許家祖產，認許家祖產應給弟弟（ 上訴人），意即要讓上訴人繼承之意，才將所有權登記為上訴人所有等語相等， 再參以許枝申生前就系爭房屋之使用收益均立於主導之權，堪見其在世時，並無 將系爭房地贈與上訴人之意，僅借其名義登記而已。 ㈡按「被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，
通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產 預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加 入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產，若因其他事由，贈與財產 於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而 為贈與者相提並論，民法第一千一百七十三條第一項列舉贈與之事由，係限定其 適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用」，固 經最高法院著有二十七年上字第三二七一號判例可參，然查：系爭房地當初既係 為了節稅之目的，而將系爭土地以贈與之名義登記在上訴人名下，房屋則以上訴 人為原始起造人，但依前述，許敬波及許枝申並無贈與系爭房地予上訴人之意， 自無上開判例適用之餘地。上訴人以此主張系爭房地因贈與而特歸上訴人所有， 不納入應繼財產，被上訴人丁○○○並無持分，非公同共有人，亦不足採。 ㈢證人楊垣進於本院證稱：系爭房地據我父說是許家祖產由祖父繼承而來，父母在 世時，由父親處理，認許家祖產應給弟弟（即上訴人），意思是讓弟弟繼承，才 將所有權登記給上訴人；饒河街五十三號房子也是父母親的房子，父母在世時， 本來要過繼給我，我不要，因這是紀念品，所以登記給我長子楊毅頂，並非我兒 子向甲○○買的，當時是為節稅，作如此處理；甲○○的房子設定抵押權給我， 是父母親的意思，因我弟弟身體欠佳，加上他的家眷行為不檢，為了保護我弟弟 財產而作如此處理；（你認為饒河街一一一號房子是屬於誰的財產？）是父母親 的安排，所有權由上訴人繼承，當初父母親有問過我的意見，我沒意見，我向父 母說，他們要如何安排，就如何安排等語（見本院卷第一二七頁至一二九頁）， 。次查系爭房地於許枝申死亡後未久即設定抵押權九百五十萬元予楊垣進，亦有 土地登記簿附卷可按（見本院卷第九十五頁），再參以許禎麗於原審證稱其父於 死亡前吩咐將系爭房屋店面出租由上訴人收取租金及被上訴人與證人一再指稱其 父係為節稅而直接以上訴人名義登記之情，益見許枝申有於死亡後將原屬許家祖 產之系爭房地歸由上訴人繼承之意灼明，且此為許枝申之子女全體均知悉之事， 此觀之許枝申於七十九年間死亡，迄本件上訴人於八十八年八月間提起本件訴訟 止，被上訴人及許枝申之其他繼承人均未主張系爭房地係許枝申之遺產而申報繼 承者可知。蓋苟如許枝申無將系爭繼承自許家之財產於其死亡後歸諸上訴人所有 之意，則其其生前之移轉即難達節稅目的，且就系爭房地設定抵押權即無意義。六、丁○○○使用系爭屋騎樓擺設攤位，為許枝申生前安排，且已設攤多年，此為證 人許禎麗、楊垣進證述在卷，並為上訴人所是承，而依前所述，系爭房地於許枝 申死亡時始歸由上訴人繼承所有，則許枝申生前同意丁○○○使用，丁○○○之 使用即非無權占有，許枝申死亡後其權利義務由上訴人繼承，自應繼承此之義務 ，於其依法終止與丁○○○間之使用借貸關係前，難謂丁○○○係無權占有。又 終止權之行使，依民法第二百六十三條準用第二百五十八條第一項之規定，應向 他方當事人以意思表示為之；再者所謂起訴有催告通知終止契約之效力，係指起 訴書有催告或終止契約之意思表示者，於起訴書之繕本送達對方時，有催告或終 止契約之效力而言，並非謂起訴當然有催告或止約效力（最高法院五十六年度台 上字第二００九號判例參照）。本件上訴人並未提出其已向丁○○○為終止之意 思表示之證據，且其起訴狀內亦未表明終止之意思表示，依前揭說明，亦難謂其
已為終止兩造間使用借貸關係之意思表示，上訴人以本案起訴迄今已近一年，起 訴狀繕本之送達為催告返還之通知云云，其起訴狀內並無終止之意思表示，是其 此之主張，不足採取。兩造間之使用借貸關係既尚未終止，則丁○○○之使用系 爭房屋騎樓，自非無權占有。從而，上訴人請求丁○○○遷讓即屬無據。七、綜上所述，本件上訴人之主張，為不足採，被上訴人抗辯其係有權占有，尚屬可 信。從而，上訴人主張本於民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求被上訴 人騰空返還系爭騎樓，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併 予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有 不同，惟結論並無二致。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
八、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其他攻擊方法及證據，均與前開 論斷結果無礙，爰不再一一詳述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日 臺灣高等法院民事第十六庭 審判長法 官 阮 富 枝 法 官 王 聖 惠 法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日 書記官 張 美 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。