臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第198號
原 告 侯美月
訴訟代理人 鄭崇文律師
許志嘉律師
被 告 黃雪桂
訴訟代理人 林孜俞律師
上列當事人間請求拆除違建等事件，本院於中華民國105 年3 月
16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號如附圖編號B 所示屋頂平台增建物及臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號、十一號如附圖A1所示屋頂樓梯間木門予以拆除，並將附圖編號A1、A2、B 所示占用部分騰空返還予原告及全體共有人。
被告應給付原告新臺幣壹萬參仟玖佰玖拾伍元，及自民國一百零四年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應自民國一百零三年十二月一日起至拆除附圖編號A1所示木門及編號B 所示增建物、並返還附圖編號A1、A2、B 所示占用部分之日止，按月給付原告新臺幣貳佰參拾參元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十七，餘由原告負擔。本判決第一、二項於原告以新臺幣壹佰玖拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍佰柒拾玖萬貳仟壹佰玖拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項各到期部分，於原告每期以新臺幣柒拾捌元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰參拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款、第3 款、第256 條分別定有明文。經查，本件原告原 起訴聲明為：「（一）被告應將坐落於敦化段五小段25地號 ，占用本樓全部屋頂平台之違建、樓梯間等公共用地，除去 妨害並回復原來屋頂平台狀，返還公同共有人。（二）被告 須將原告被其毀損之房屋回復毀損前之原狀，即回復原告所
有權圓滿狀態。（三）被告須將其屋內屬共用部分的兩面主 要承重牆壁及樓地板回復原狀。（四）被告應自民國96年3 月30日起至103 年3 月29日止共7 年，給付原告惡意不當得 利共新臺幣（下同）25萬8,929 元，及自103 年3 月30日起 至返還系爭頂樓平台日止，按月給付原告3,082 元，損害賠 償共約160 萬元，及自各起算日至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息。（五）原告願供擔保，請准宣告假執行 」（見本院103 年度司北調字第1492號卷，下稱103 調字卷 第3 至4 頁）。嗣於104 年1 月23日以民事準備書（一）狀 變更聲明為：「（一）被告應將坐落臺北市○○區○○段○ ○段00地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○ 區○○○路0 段000 巷00弄0 號（下稱系爭9 號建物）屋頂 平台（下稱系爭屋頂平台）如附件1 附圖所示A ，面積約為 100 平方公尺（實際面積及位置以測量為準）之增建部分拆 除，並將上開增建部分所坐落之屋頂平台騰空返還予原告及 其他全體共有人。（二）被告應將坐落系爭土地上，門牌號 碼臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄0 號（下稱系爭7 號建物）及系爭9 號建物屋頂平台之樓梯間，面積約為4 平 方公尺（實際面積及位置以測量為準）之木板隔間拆除，並 將上開木板隔間所坐落之樓梯間騰空返還予原告及其他全體 共有人。（三）被告應將系爭9 號建物7 樓（下稱系爭7 樓 房屋）如附件2 附圖B 、C 、D 所示前遭拆除之牆壁回復原 狀。（四）被告應將系爭9 號建物6 、7 樓間之樓板回復至 不滲漏水之狀態，並回復至與5 、6 樓間樓板有相同隔音效 果之狀態。（五）被告應將系爭9 號建物6 樓（下稱系爭6 樓房屋）如附件3 照片所示裂縫部分回復原狀。（六）被告 應給付原告50萬5,737 元整及自本書狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。並至拆除聲明第1 、2 項增建物、木板隔間及返還占有屋頂平台、樓梯間止， 按月給付原告8,429 元整。（七）被告應給付原告380 萬2, 910 元整，及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息。（八）被告應給付原告169 萬722 元整，及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息。（九）原告願供擔保，請准宣告假執行 」（見本院卷一第22至23頁）。復於104 年4 月30日以民事 更正聲明狀變更聲明為：「（一）被告應將系爭土地上，系 爭屋頂平台如附圖所示B ，面積113.2 平方公尺之增建物拆 除，並將上開增建物所坐落之屋頂平台騰空返還予原告及其 他全體共有人。（二）被告應將坐落系爭土地上，系爭9 號 建物及門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄00號
（下稱系爭11號建物）屋頂平台樓梯間（下稱系爭樓梯間） ，如附圖所示A1，面積為1.9 平方公尺之木板增建物拆除， 並將如附圖所示A1，面積1.9 平方公尺，及如附圖所示A2， 面積1.8 平方公尺所坐落之屋頂平台樓梯間騰空返還予原告 及其他全體共有人。（三）被告應將系爭7 樓房屋於附圖C 所示與系爭6 樓房屋相應之位置，以磚牆砌造再以水泥砂漿 粉光方式將牆壁回復原狀。（四）被告應將系爭6 、7 樓房 屋間之樓板，由樓板上下方皆打除裝修表層（含地磚、木飾 裝潢）、施作防水，再由樓板上方以混擬土回填及樓板下方 以水泥砂漿粉光、油漆及原木飾裝潢之方式，回復至不滲漏 水及與5 、6 樓間樓板有相同隔音效果之狀態。（五）被告 應將系爭6 樓房屋如附件3 照片所示裂縫部分，以打除裝修 表層、再以水泥砂漿粉光及油漆方式回復原狀。（六）被告 應給付原告56萬8,468 元整及自民事準備書（一）狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。並至 拆除第1 、2 項增建物及返還占有屋頂平台、樓梯間止，按 月給付原告9,475 元整。（七）被告應給付原告380 萬2,91 0 元整，及自民事準備書（一）狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息。（八）被告應給付原告 169 萬722 元整，及自民事準備書（一）狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（九）原告願 供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷一第256 至257 頁） 。另於104 年6 月1 日本院準備程序時更正前述聲明第6 項 之利息起算日為自104 年4 月30日民事更正聲明狀繕本送達 翌日即104 年5 月5 日起算（見本院卷一第291 頁）。末於 本院105 年3 月16日言詞辯論期日，將訴之聲明第3 項、第 4 項變更為：「被告應將系爭7 樓房屋於附圖C 所示與系爭 6 樓房屋相應之位置，以1/ 2B 磚牆砌造再以水泥砂漿粉光 方式將牆壁回復原狀。」、「被告應將系爭6 、7 樓房屋間 之樓板，由樓板上下方皆打除裝修表層（含地磚、木飾裝潢 ）、鋼筋更新（主臥室）、施作防水，再由樓板上方以混擬 土回填及樓板下方以水泥砂漿粉光、油漆及原木飾裝潢之方 式，回復至不滲漏水及與5 、6 樓間樓板有相同隔音效果之 狀態」，並將訴之聲明第6 項請求金額縮減為56萬7,976 元 。至被告固不同意其變更聲明（見本院卷一第194 頁、第 273 頁、本院卷二第130 頁），然核原告上開訴之變更、追 加，與原訴請求之基礎事實同一，且與原訴之主要爭點有其 共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連 ，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程 度範圍內具有同一性或一體性，揆諸前開規定，應予准許。
另就返還系爭建物及回復原狀部分，核屬更正事實上陳述， 非訴之變更或追加，揆諸上開規定，亦無不合。貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告及被告分別係系爭6 樓及7 樓房屋之所有權人，均為 系爭9 號建物之區分所有權人。系爭屋頂平台及樓梯間為 全體區分所有權人所共有，詎被告未經全體區分所有權人 同意，即占用系爭屋頂平台，一部分增建建物，一部分包 圍作為庭院使用，被告並將系爭樓梯間以木板隔間圍為倉 庫，上開各情均屬無權占有系爭9 號建物共有人之共有部 分。且就上開屋頂增建物部分，被告係以鋼筋混擬土搭建 ，並置放數噸石頭作為造景，除占用平台空間外並影響逃 生。故被告於系爭屋頂平台之上開作為，顯已違反屋頂平 台購造設計之原有功能及使用目的，無論是否有約定專用 或分管契約，均應拆除。又被告於裝潢時，任意違反建築 法之規定，敲除室內原有之三處承重牆，打通系爭7 樓房 屋與系爭屋頂平台間之樓板，復自建內梯通往頂樓，而因 增建部分長期重壓及原有建物結構遭破壞，致原告所有系 爭6 樓房屋內產生多處裂縫。此外，被告鑿除原有地板， 損及混擬土保護層，破壞樓板原有之隔音功能；復未做好 防水，於重鋪水泥時，導致原告所有系爭6 樓房屋內頂板 漏水，並致屋內嚴重霉爛、鋼筋裸露突出、水泥及油漆脫 落、房間、浴室及廚房牆壁龜裂；是被告上開行為已於客 觀上明顯阻礙原告圓滿行使其所有之系爭6 樓房屋之所有 權，自屬對原告所有權之妨害。為此，爰依民法第767 條 第1 項、第821 條規定，請求被告將系爭屋頂平台如附圖 編號B 所示增建物及系爭樓梯間之如附圖編號A 所示木板 隔間全部拆除，並將如附圖編號A1、A2、B 所示系爭屋頂 平台及樓梯間返還全體共有人；及依民法第767 條第1 項 中段請求被告將附圖編號C 所示系爭7 樓房屋內三處遭拆 除之載重牆回復原狀，並將系爭6 、7 樓房屋間樓地板回 復至不滲漏水之狀態及回復至與5 、6 樓間樓地板有相同 隔音效果之狀態，且需將原告系爭6 樓房屋內受損部分全 部回復原狀。
（二）又被告擅自占用系爭屋頂平台如附圖編號B 所示部分面積 113.2 平方公尺及附圖編號A1、A2所示部分之系爭樓梯間 面積共3.7 平方公尺，致原告受有相當於租金之損害，而 依土地法第97條第1 項、第105 條、第148 條及土地法施 行法第25條規定，計算被告占用期間相當於租金之不當得 利，應以系爭土地申報地價之10％計算之。又系爭土地及
系爭9 號建物坐落位置，鄰近捷運中山國中站，附近飯店 、百貨公司林立，且距離松山機場不遠，交通及生活機能 十分便利，乃臺北市商業繁華區域。為此，爰依民法第 179 條，並以103 年12月1 日為基準往前5 年計算，請求 被告返還相當於租金之不當得利56萬8,468 元（計算式： 55萬475 元＋1 萬7,993 元＝56萬8,468 元），並應於拆 除系爭屋頂平台增建物及將系爭樓梯間之木板隔間騰空返 還前，按月給付原告9,475 元（計算式：9,175 元＋300 元＝9,475 元），分列計算式如下：
⒈被告占用系爭屋頂平台部分
⑴自98年12月1 日起98年12月31日止，以土地申報地價每平 方公尺為6 萬4,560 元計算，相當於租金之不當得利金額 應為8,700 元（計算式：6 萬4,560 元113.2 平方公尺 10％1/7 層1/12年＝8,700 元，元以下四捨五入） ；自99年1 月1 日至103 年11月30日止，以土地申報地價 每平方公尺為6 萬8,080 元計算，相當於租金之不當得利 金額應為54萬1,300 元（計算式：6 萬8,080 元113.2 平方公尺10％1/7 層4 又11/12 年＝54萬1,300 元 ，元以下四捨五入），合計55萬元（計算式：8,700 元＋ 54萬1,300 元＝55萬元）
⑵自103 年12月1 日起，被告拆除系爭屋頂平台上之建物並 騰空返還系爭屋頂平台前，每月使用系爭屋頂平台之相當 於租金之不當得利應為9,175 元（計算式：6 萬8,080 元 113.2 平方公尺10％1/7 層÷12月＝9,175 元，元 以下四捨五入）。
⒉被告占用系爭樓梯間木板隔間部分
⑴自98年12月1 日起98年12月31日止，以土地申報地價每平 方公尺為6 萬4,560 元計算，相當於租金之不當得利金額 應為284 元（計算式：6 萬4,560 元3.7 平方公尺10 ％1/7 層1/12年＝284 元，元以下四捨五入）；自99 年1 月1 日至103 年11月30日止，以土地申報地價每平方 公尺為6 萬8,080 元計算，相當於租金之不當得利金額應 為1 萬7,693 元（計算式：6 萬8,080 元3.7 平方公尺 10％1/7 層4 又11/12 年＝1 萬7,693 元，元以下 四捨五入），合計1 萬7,976 元（計算式：284 元＋1 萬 7,693 元＝1 萬7,976 元）。
⑵自103 年12月1 日起，被告拆除系爭樓梯間之木板隔間並 騰空返還系爭樓梯間前，每月使用系爭屋頂平台之相當於 租金之不當得利應為300 元（計算式：6 萬8,080 元3. 7 平方公尺10％1/7 層÷12月＝300 元，元以下四捨
五入）。
（三）再被告上開裝修行為破壞系爭6 樓房屋結構，使系爭6 樓 房屋受損嚴重，被告拒不處理，原告不得已而數次請工人 維修，導致原告支出維修費，而依公寓大廈管理條例第12 條規定，被告需負擔修繕費用，為此請求原告因而支出之 維修費50萬2,910 元。
（四）此外，被告破壞樓板導致隔音功能喪失，致原告配偶楊森 林因突發強烈噪音而驚嚇猝死，原告驟然失去至親，哀痛 逾恆，亦使原告長期受噪音折磨，生活難以安寧；又導致 系爭6 樓房屋頂板漏水、嚴重霉爛、鋼筋裸露突出、水泥 及油漆脫落，使原告長年呼吸不潔粉塵空氣，致其罹患慢 性鼻炎，無法治癒，甚為痛苦難耐，且長期失眠及罹患青 光眼、心律不整、高血壓及精神方面疾病，已損害原告居 住安寧及健康之人格權。另原告因被告吵鬧而上樓對被告 表示：「我的先生都被你嚇死了不賠還要怎樣？還繼續吵 」等語時，竟對原告表示：「你先生自己在外面被車撞死 的，別牽拖別人，一個死了另外一個很快跟著死」等語， 又表示：「敢拆我的房子你們就沒命」等語，即有汙辱楊 森林及詛咒、恐嚇原告等行為。是被告上開行為顯已侵害 原告之權利，爰依民法第184 條、第194 條、第195 條規 定，請求原告賠償楊森林猝死、原告長期受噪音、空汙折 磨、污辱原告配偶及詛咒、恐嚇原告之精神上慰撫金各20 0 萬元、100 萬元、30萬元。
（五）另楊森林生於39年12月1 日，於96年12月8 日因被告突發 強烈噪音驚嚇猝死，死亡時年57歲，而原告生於40年1 月 26日，於楊森林死亡時年55歲。參酌內政部統計處公布之 96年臺北市簡易生命表所示，楊森林尚有餘命27.73 年， 而原告尚有餘命29.48 年。另原告有2 名子女，應與楊森 林共同對原告分擔扶養義務，依行政院統計處統計96年臺 北市平均每人每月消費支出2 萬4,263 元為基準計算，以 霍夫曼式計算法扣除中間利息後，原告得請求被告給付之 扶養費為169 萬722 元（計算式：2 萬4,263 元209.00 0000003 ＝169 萬722 元，元以下四捨五入）。為此， 爰依民法第192 條規定，請求給付扶養費169 萬722 元。（六）並聲明：
⒈被告應將系爭土地上，系爭屋頂平台如附圖所示B ，面積 113.2 平方公尺之增建物拆除，並將上開增建物所坐落之 屋頂平台騰空返還予原告及其他全體共有人。
⒉被告應將坐落系爭土地上，系爭9 號建物及系爭11號建物 屋頂平台樓梯間，如附圖所示A1，面積為1.9 平方公尺之
木板增建物拆除，並將如附圖所示A1，面積1.9 平方公尺 ，及如附圖所示A2，面積1.8 平方公尺所坐落之屋頂平台 樓梯間騰空返還予原告及其他全體共有人。
⒊被告應將系爭7 樓房屋於附圖C 所示與系爭6 樓房屋相應 之位置，以1/ 2B 磚牆砌造再以水泥砂漿粉光方式將牆壁 回復原狀。
⒋被告應將系爭6 、7 樓房屋間之樓板，由樓板上下方皆打 除裝修表層（含地磚、木飾裝潢）、鋼筋更新（主臥室） 、施作防水，再由樓板上方以混擬土回填及樓板下方以水 泥砂漿粉光、油漆及原木飾裝潢之方式，回復至不滲漏水 及與5 、6 樓間樓板有相同隔音效果之狀態
⒌被告應將系爭6 樓房屋如附件3 照片所示裂縫部分，以打 除裝修表層、再以水泥砂漿粉光及油漆方式回復原狀。 ⒍被告應給付原告56萬7,976 元整及自民事更正聲明狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 並至拆除第1 、2 項增建物及返還占有屋頂平台、樓梯間 止，按月給付原告9,475 元整。
⒎被告應給付原告380 萬2,910 元整，及自民事準備書（一 ）狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息。
⒏被告應給付原告169 萬722 元整，及自民事準備書（一） 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之 利息。
⒐原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告係於80年6 月4 日向訴外人即前任系爭7 樓房屋所有 權人奚董明月購買系爭7 樓房屋，並於同年月22日完成移 轉登記，而依臺灣早期公寓大廈使用之習慣，公寓大廈之 區分所有權人多同意由最高樓層之住戶單獨使用屋頂平台 部分，系爭9 號建物所屬和亨大廈係於74年建築完成，屬 臺灣早期興建之公寓大廈，是被告使用系爭屋頂平台與風 俗習慣無違；又和亨大廈於100 年12月25日召開之100 年 度第2 次公寓大廈區分所有權人會議時，其討論事項第2 案關於重新訂定和亨大廈公寓大廈規約案，雖未將屋頂平 台規定為專供頂樓區分所有權人管理、使用，惟仍決議希 望能維持舊有之使用方式，即由7 樓住戶專有使用；且被 告使用系爭屋頂平台均未有住戶（包括原告）表示異議， 另原告於另案刑事偵查中亦表示住戶均同意頂樓住戶得於 樓梯間放置私人物品等節，且附圖A1、A2部分亦非供住戶 通行之通道，亦無阻塞通道之問題，足見共有人對被告就
系爭頂樓平台有專用權等節，存有默示之分管契約，是被 告有權使用系爭屋頂平台。
（二）系爭屋頂平台增建物與系爭樓梯間之木板隔間於被告購屋 時即已存在，非被告所增建，其中系爭屋頂平台增建物之 長形花台係位於公共區域而非被告約定專用部分，非專供 被告使用，是原告請求被告拆除該部分亦為無理由。又被 告購屋時系爭屋頂平台時即存在增建之造景水池，嗣後被 告將水池拆除，並將拆除部分之地板鋪平，原告所稱石頭 應係拆除後之水池石塊，並非被告以該石塊另施作其他工 程。除拆除水池外被告並未對系爭屋頂平台為任何改變， 且施工過程亦未對房屋造成任何損害。另系爭7 樓房屋相 應位置固無如系爭6 樓房屋如附圖C 所示之內牆，然因建 築法第77條之2 係於84年8 月增修，而被告於80年6 月即 購買系爭6 樓房屋並做室內裝修，係於修法之前，故不受 上開法條拘束，且原告亦未舉證對房屋結構有何影響。故 原告所稱系爭6 樓房屋之損害，應係老舊房屋之自然折損 ，均與被告無關。
（三）原告稱其先生因被告製造之強烈噪音驚嚇猝死，原告因被 告毀損房屋而罹患慢性鼻炎，而認被告之行為構成侵權行 為，惟原告並未證明被告之侵權行為存在，亦未證明其因 果關係，且原告之侵權行為損害賠償請求權應已罹於2 年 時效等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經本院於104 年6 月1 日協同兩造整理本件之不爭執事項如 下（見本院卷一第292 頁）：
（一）原告、被告為系爭土地之共有人（所有權應有部分均為1 萬分之37），並各為系爭6 樓房屋、7 樓房屋之所有權人 （所有權應有部分均為全部），有土地、建物第二類登記 謄本附卷可憑（見本院卷一第39至43頁）。（二）被告對系爭屋頂平台如附圖B 所示上方增建物（不包含附 圖下方2 塊橫條狀之長形花台）、A1所示木門具事實上處 分權；如附圖所示A2現為被告占有使用。
（三）系爭7 樓房屋相應位置並無如系爭6 樓房屋如附圖C 所示 之內牆，此有臺北市松山地政事務所104 年4 月15日北市 松地測字第00000000000 號函暨土地複丈成果圖在卷可稽 （見本院卷一第239至240頁）。
四、兩造爭點：
（一）被告是否無權占用系爭屋頂平台及樓梯間？長形花台是否 為被告增建？原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定 請求被告拆除系爭屋頂平台增建物、木門並返還占用部分
予全體共有人，有無理由？
（二）原告請求被告返還相當於租金之不當得利，有無理由？如 有理由，何金額為適當？
（三）原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告將系爭7 樓房 屋回復如附圖編號C 所示內牆、回復系爭6 、7 樓間樓板 至不滲漏水及原隔音效果、回復系爭6 樓房屋牆壁至無裂 縫狀態，有無理由？
（四）原告主張被告裝修行為破壞系爭6 樓房屋結構導致原告支 出維修費，而依公寓大廈管理條例第12條規定，請求原告 給付50萬2,910 元及遲延利息，有無理由？（五）原告主張被告破壞樓板導致隔音功能喪失，致原告配偶猝 死及原告受噪音折磨，而依民法第184 條、第194 條、19 2 條、第195 條等規定，請求被告賠償330 萬元及遲延利 息，有無理由？原告依民法第192 條規定，請求被告賠償 楊森林原對原告應負擔之扶養費169 萬722 元，有無理由 ？被告抗辯原告請求權已罹於時效，是否可採？（六）原告主張被告有汙辱原告配偶及詛咒、恐嚇原告等行為， 而依民法第184 條、第195 條等規定，請求被告賠償30萬 元及遲延利息，有無理由？被告抗辯原告請求權已罹於時 效，是否可採？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）被告是否無權占用系爭屋頂平台及樓梯間？長形花台是否 為被告增建？原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定 請求被告拆除系爭屋頂平台增建物、木門並返還占用部分 予全體共有人，有無理由？
1、按共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得 他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任 何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之 利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害 他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號民事判例 意旨可資參照）。又按98年1 月23日修正前之民法第820 條第1 項規定，共有物之管理，除契約另有訂定外，由共 有人共同管理之。再按數人區分一建築物而各有其一部者 ，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共 有，修正前民法第799 條前段亦有明文。嗣為明確計，現 行民法第799 條第1 項修正文字為「稱區分所有建築物者 ，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單 獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建 築物」。另按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有
部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：……二 、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路 或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、 主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公寓大廈 管理條例第7 條第3 款同有明定，而同條例第55條第2 項 雖規定同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所 有權人會議訂定規約前，依第60條規定以中央主管機關所 定規約範本視為規約，但得不受第7 條各款不得為約定專 用部分之限制。是公寓大廈管理條例施行前，已取得建造 執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共用部分， 固不受公寓大廈管理條例第7 條各款之拘束而仍得約定專 用，然該大廈頂樓之屋頂平台及樓梯間，仍屬該棟建築物 之共同部分，共有人如未與其他共有人成立約定專用之分 管契約，逕行占用該屋頂平台及樓梯間之全部或一部，自 屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權請求除 去其妨害。
2、系爭9 號建物係在公寓大廈管理條例84年6 月30日施行前 ，即已取得建造執照之公寓大廈，為兩造所不爭執，並有 74年8 月17日使用執照存根1 份附卷可憑（見本院101 年 度重訴字第591 號卷【下稱重訴卷】一第167 頁），則依 前開公寓大廈管理條例第55條第2 項規定，倘區分所有權 人相互間已有協議分管而約定系爭屋頂平台及樓梯間得由 被告專用，固不受公寓大廈管理條例第7 條第3 款規定之 拘束。另按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或 默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項固定有明文， 而共有物分管契約之約定，不以訂立書面為必要，且不論 明示或默示均可成立。惟所謂默示之意思表示，係指依表 意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言 ，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一 定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29 年上字第762 號判例意旨參照）。是被告抗辯其就系爭屋 頂平台及樓梯間均有專用權，為原告所否認，被告就此有 利於己之事實，自應負舉證責任。
3、經查，系爭9 號建物所在和亨大廈係由訴外人雅適建設股 份有限公司（下稱雅適公司）所興建，於74年8 月17日建 築完成，並於74年11月13日辦理建物第一次所有權登記， 嗣被告向訴外人奚董明月購買系爭7 樓房屋，並於80年6 月22日辦理所有權登記，而原告則於97年5 月6 日因分割 繼承而成為系爭6 樓房屋之所有權人等節，有建物第二類 登記謄本、臺北市建築管理工程處101 年12月22日北市都
建寓字第00000000000 號函暨所附和亨大廈管理委員會報 備資料等件在卷可憑（見本院卷一第41至43頁、第76頁、 重訴卷一第154 頁反面至255 頁），並為兩造所不爭執， 此部分首堪認定。又依臺北市政府工務局74使字第0954號 使用執照存根所示（見重訴卷一第167 頁），系爭土地及 同段25-1至25-6地號土地所興建之建物，每號均為1 至7 樓，合計共204 戶，為同一使用執照；而系爭6 樓、7 樓 房屋之建物登記謄本，亦載明就共有部分為依74使字第09 45號使用執照而登記等情（見本院卷一第41至43頁）；另 觀諸系爭9 號建物所在和亨大廈建築群，就橫向大樓之屋 頂平台部分均彼此相連等節，亦有本院勘驗筆錄1 份及林 務局農林航空測量所空照圖可證（見本院卷一第236 頁、 本院卷二第122 至123 頁、第157 至160 頁），且查諸和 亨大廈屋頂使用執照竣工平面圖，其上亦無將各大樓屋頂 區隔阻絕之設計，此有屋頂平面圖1 紙附卷可考（見本院 卷一第246 頁），則因無事證足徵和亨大廈就大樓屋頂業 已約定僅為各大樓屋頂下方區分所有權人共有，則系爭屋 頂平台及樓梯間，自應為和亨大廈全體住戶共有，且原告 之應有部分，即為其就區分所有建物之共用部分比例1 萬 分之44（見本院卷一第41頁建物登記第二類謄本）等情， 自堪認定，是原告主張系爭屋頂平台及樓梯間為系爭9 號 建物共7 戶共有，被告抗辯系爭屋頂平台及樓梯間為系爭 9 號建物及系爭11號建物共14戶所共有等情，均不可採。 4、又附圖編號B 所示增建物均為被告前手奚董明月所興建等 情，業據被告提出臺北市政府工務局建築管理處75年9 月 3 日以北市工建（查）字第43213 號函覆奚董明月之書函 為證（見本院卷一第77頁），並經證人即臺北市○○區○ ○○路0 段000 巷00弄00號（下稱系爭13號建物）7 樓住 戶周德甫於本院準備程序中證稱：系爭9 號建物之7 樓房 屋是我介紹悉傳潤（即奚董明月配偶）購買，悉傳潤於76 年或77年搬進去後，就搭蓋附圖編號B 所示上方增建物及 附圖下方2 塊橫條狀之長形花台，花台部分不是建商所搭 蓋，而是各戶在頂樓加蓋時同時興建等語（見本院卷二第 29頁），並參以被告提出之林務局農林航空測量所74年11 月5 日、76年10月14日空照圖（見本院卷二第122 至123 頁），經比對可認系爭9 號建物頂樓於74年11月5 日尚無 增建物而呈單一色塊，於76年10月14日時，於系爭屋頂平 台前後已呈現相異顏色之塊狀，堪認斯時已有增建物存在 無疑。又被告雖抗辯附圖編號B 所示2 塊橫條狀之長形花 台係位於公共區域而非被告約定專用部分，被告對此無處
分權云云，然查，此除與上開證人證述有悖，且被告既辯 稱頂樓住戶就屋頂平台有專用權，且未能具體特定專用區 域，則其僅就坐落系爭屋頂平台之前揭長型花台部分，割 裂而稱該部分係坐落公共區域而無處分權云云，自不可採 。從而，上開長形花台既為被告之前手所搭蓋，並將此部 分權限併同附圖編號B 其餘部分移轉予被告，被告就附圖 編號B 所示長形花台自有事實上處分權。
5、至原告雖主張被告就此部分已於本院101 年度重訴字第59 1 號請求損害賠償案件（下稱另案）中以書狀自認就附圖 編號B 所示增建物為其所搭建云云，然觀諸被告於另案書 狀中僅陳明：「原告所提之主張及證據，除屋頂平臺有增 建部分外其餘被告皆否認之」等語（見重訴卷三第12頁反 面），則究其語意，僅係承認系爭屋頂平台確有增建物， 而非肯認增建物為其所搭蓋等節，至為明確，是原告上開 主張，顯有誤解。原告另主張附圖編號B 所示增建物均為 被告80年購屋後始興建，此經被告向其親口承認，且比對 80年前後之空照圖可知係於80年後系爭頂樓方有與鄰棟間 距變窄、紅瓦反光及路燈之圖像云云，並提出林務局農林 航空測量所77年6 月27日、79年7 月16日、80年11月7 日 、81年10月31日空照圖為證（見本院卷二第157 至160 頁 ），然查，上開情事除據被告所否認，且衡酌空照圖係自 高空遠距離拍攝，而原告自行在空照圖上以手寫方式註記 上開各情，均無從自空照圖中明確認定，是自不能徒以原 告所指上情，即認原告此部分主張為真實。另證人即原告 之子楊承修固於另案審理中證稱：頂樓應該是被告搬進去 後才加蓋云云（見重訴卷一第135 頁反面），然其亦證稱 ：頂樓是我很小的時候就加蓋了，我不清楚確切時間，也 不清楚是何人加蓋，就整個加蓋過程均不了解等語（見重 訴卷一第135 頁反面至136 頁），則衡酌證人楊承修為上 開證述時與系爭屋頂平台興建增建物時已距多年，難免因 時間久遠，導致記憶不清或錯置，且考其與被告為母子關 係，則其證述較為保留且非完整，亦難認有悖於常情，是 證人楊承修前開證述自無從據為對原告有利之認定。從而 ，附圖編號B 增建物為被告前手所搭蓋，且被告就該部分 均有事實上處分權等節，堪可認定。
6、被告固辯稱因系爭屋頂平台如附圖B 所示上方增建物（不 包含附圖下方2 塊橫條狀之長形花台）為其前手奚董明月 所增建，且附圖A1、A2所示隔間亦為其購買時即已存在， 而依早期公寓大廈使用習慣，興建建商已與與各承購戶約 定由最高樓層住戶單獨使用頂樓平台，並經其他區分所有
權人同意，被告自得承接前手權利云云，並提出臺北市政 府工務局建築管理處75年9 月3 日北市工建（查）字第43 213 號書函為證（見本院卷一第77頁）。然查，觀諸上開 函文可徵，奚董明月係於和亨大廈建築完成後，於75年8 月25日方另向臺北市政府工務局建築管理處申請於系爭9 號建物頂樓搭建構造物，且證人周德甫亦於本院準備程序 中證稱：頂樓樓梯間之儲藏室是其在搭建頂樓增建物時， 發現有個地方有空間，就自行增設一扇門，將該部分空間 作為儲藏室使用等語（見本院卷二第29頁），則觀諸和亨 大廈各頂樓平台及樓梯間之搭建過程及時點，實難認屋頂 及樓梯間之增建物及隔板，係雅適公司自行或協助建造。 又證人即和亨大廈100 年度主任委員林文種亦於刑案偵查 中證稱：於74年間臺北市政府還沒有即報即拆之規定，因 此建商也沒有對7 樓住戶增建之事表示意見，但亦不會把 增建之事寫在房屋買賣契約書中等語（見本院卷一第278 頁），再查諸雅適公司於74年3 月10日及101 年1 月19日 出售和亨大廈房屋予訴外人之預定房屋買賣契約書及不動 產買賣契約，其上均無約定頂樓所有權人就屋頂平台有專 用權等節（見本院卷一第132 至135 頁、本院卷二第52至 58頁），且就上開預定房屋買賣契約書第17條亦明載：「