臺灣臺北地方法院民事判決 104年度勞簡上字第34號
上 訴 人 唐秀華
訴訟代理人 陳正旻律師（法扶律師）
被 上訴人 忠孝幸福大樓管理委員會
法定代理人 江照雄
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國104年7月
14日本院臺北簡易庭103年度北勞簡字第38號第一審判決提起上
訴，本院於民國105年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之 聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項，分別定有明文 。查被上訴人法定代理人原為童紀容，嗣於本院審理中變更 為江照雄，江照雄業於民國104年10月28日聲明承受訴訟， 並有臺北市政府都市發展局104年10月7日北市都建字第0000 0000000號函在卷可稽（見本院卷第117頁），核無不合，應 予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊自101年6月6日起受僱被上訴人擔任總 幹事，於101年9月試用期滿，依管理委員會（下稱管委會） 工作人員考核紀錄表暨考核辦法說明及社區前總幹事調薪慣 例，被上訴人應為伊調（加）薪新臺幣（下同）1,000元， 故伊自101年9月起之薪資應為33,000元。又被上訴人於102 年10月19日例會中要求伊每日填寫工作日誌，但此為原約定 所無之工作，兩造因而發生爭執，被上訴人之副主任委員（ 下稱副主委）劉昭勳在未經決議、授權即片面提議更換伊， 而稱：「那我們就換一位總幹事。」，伊當下僅禮貌性回應 ：「沒問題，沒問題。」，絕無「自動辭職」之意，然被上 訴人竟於102年12月16日要求伊辦理交接，又於102年12月21 日例會中通過決議將伊立即解職，此顯已違反系爭契約第4 條第2項終止契約應於1個月前預告之約定，亦與總幹事工作 職掌第4點：「主任委員依離職申請書、交接兩造暨監察委 員簽名之移交清單，同意離職」之規定不符，被上訴人於 102年12月21日所為違法解聘，自不生終止兩造間僱傭關係 之效力。伊各項請求明細如下：
㈠101年9月至102年12月薪資差額：伊每月薪資33,000元， 被上訴人於此16個月期間均僅按月給付伊32,000元，共計 短付16,000元，應補給之。
㈡102年12月22日至103年6月5日薪資：被上訴人拒絕受領伊 提供勞務，應負受領延遲責任，伊仍得向被上訴人請求違 法解僱後之薪資報酬，以每月薪資33,000元計算，5個月 15天（合計5.5月）之薪資應為181,500元。 ㈢103年春節獎金及三節禮金、紅包：依系爭考核辦法說明 及三節獎金發放辦法，被上訴人應於103年春節發給伊1個 月春節獎金33,000元及紅包1,600元，並應於103年6月2日 發給伊端午禮金1,000元。
㈣預告期間工資：被上訴人未依系爭契約第4條第2項於1個 月前提出預告終止兩造間僱傭契約，應賠償伊預告期間工 資33,000元。
㈤就業給付損失：被上訴人未為伊投保就業保險，致伊被資 遣後，無法依就業保險法第11條第1項第1款規定申請失業 給付而受有損害，而依「就業保險保險費與被保險人與投 保單位分擔金額表」所示，月薪33,000元者投保單位每月 應分擔之就業保險費為233元，2年為5,592元，爰請求被 上訴人給付此數額之損失。
㈥職業災害損失：被上訴人未為伊投保職業災害保險，至伊 因工作長期接觸電腦以致眼睛疲勞及發生心血管疾病急需 接受心導管檢查時，無法申請職業災害就醫，而自行支出 心導管檢查費5,384元，被上訴人依勞工保險條例第72條 規定本應如數賠償伊，惟伊僅依「勞工保險職業災害保險 適用行業別及費率表」所示，以伊月薪33,000元乘以支援 服務業職災保險費率0.16%請求給付1,267元。 以上合計被上訴人應給付272,959元。爰依定期勞動契約、 系爭考核辦法說明、三節獎金發放、就業保險法第5條、第 38條第1項、勞工保險條例第6條、第13條、第72條等規定， 訴請被上訴人給付272,959元，及自104年1月10日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被上訴人則以：上訴人受僱期間每月薪資32,000元，任用期 間並未經被上訴人考評通過及調整薪資數額，兩造亦未約定 每月薪資應提高1,000元，伊並無薪資差額未付。又兩造未 約定聘僱期限，亦未簽署上訴人所提聘（僱）用契約書，且 社區總幹事與管理委員會間不適用勞動基準法（下稱勞基法 ），則依民法僱傭之規定，兩造均得隨時終止聘僱關係。而 上訴人於102年10月19日已主動請辭，此由該次會議由上訴
人紀錄並決議：「副主委決議－那我們就換一個總幹事」， 上訴人亦回覆「沒問題，請問何時登徵人啟事」等語可知， 則上訴人於102年12月21日正式離職後，自不得請求102年12 月22日至103年6月5日止之薪資。再者，兩造未約定終止勞 動契約應於1個月前預告，且上訴人係主動請辭，應不得請 求預告工資。復查，管委會人事任免、考核辦法及三節獎金 發放辦法，僅是社區管理委員會所擬內部行政規則，非經伊 社區區分所有權人會議決議，非兩造契約內容之一部，且上 訴人工作尚有未完全配合，伊未發給年終獎金、春節紅包及 端午獎金，並無違約。另就業保險法及勞工保險條例所稱之 保險費是繳納予政府，縱伊未替上訴人投保，上訴人亦無任 何損失，其依就業保險法及勞工保險條例請求伊賠償其損失 並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並聲明： ㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人272,959元，及自1 04年1月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被 上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第158頁反面至第159頁）： ㈠上訴人於101年6月6日到職，擔任被上訴人管委會之總幹事 一職，於102年12月21日離職。
㈡上訴人到職之起薪為32,000元，於102年12月21日前均按月 領取以32,000元計算之薪資，未曾調薪。 ㈢被上訴人並未為上訴人投保就業保險及職業災害險。 ㈣上訴人於任職期間未領取102年終獎金、103年春節紅包及端 午禮金。
㈤上訴人提出之管委會人事任免考核辦法、考核紀錄表、考核 辦法說明、獎金發放辦法與被上訴人管委會之內部規則內容 相符。
㈥上訴人於101年度的考核分數為75分。
㈦被上訴人之考核辦法說明第1條約定：「…B：表現合理…年 終獎金依年資全額發放，滿年資調薪1,000元整，得予續聘 。本薪最高不得逾32,000/月」。
五、得心證之理由：
茲就本院協同兩造確認之爭點（見本院卷第159頁），分項 析述如下：
㈠上訴人請求被上訴人給付101年9月起至102年12月止之薪資 差額16,000元，有無理由？（即上訴人主張被上訴人應依考 核辦法說明自101年9月起調薪1,000元，是否有據？） ⒈經查，上訴人自101年6月6日起受僱被上訴人擔任總幹事一 職，被上訴人並有按月給付薪資，及對上訴人為考核等情，
為兩造所不爭，已如前述，堪認被上訴人對上訴人有指揮監 督權，兩造為勞動契約關係。又按勞動契約，分為定期契約 及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為 定期契約；有繼續性工作應為不定期契約，此為勞基法第9 條第1項所明定。是勞動契約以不定期契約為原則，定期契 約為例外。而上訴人雖主張兩造間勞動契約為定期契約，並 提出聘（僱）用契約書為證，然此為被上訴人否認，另觀諸 該契約書上並無兩造簽章，上訴人亦於原審以103年4月8日 書狀表示該聘（僱）用契約書乃係其呈送第四屆主委（面試 主委）簽署者等語（見原審卷第6頁、第25至26頁），該聘 （僱）用契約書自無從證明兩造間勞動契約為定期契約，被 上訴人抗辯兩造間勞動契約關係為不定期勞動契約等語，洵 為可取。
⒉次查，上訴人提出之管委會人事任免考核辦法、考核紀錄表 、考核辦法說明、獎金發放辦法與被上訴人管委會之內部規 則內容相符，亦為兩造所不爭，且人事任免考核辦法第6條 規定，被上訴人可對總幹事進行考核，年終獎金發放、獎懲 任免辦法均依工作人員考核記錄表辦理（見原審卷第7頁） ，工作人員考核記錄表則附有考核辦法說明，考核辦法說明 中並有規範經被上訴人考核為A至E五等級員工之權益，如經 考核為A至B者，可以續聘、調薪及獲核發年終獎金等（見原 審卷第8至9頁），獎金發放辦法則記載三節獎金之發放標準 ，凡此堪認前述管委會人事任免考核辦法、考核記錄表、考 核辦法說明、獎金發放辦法乃係被上訴人就員工獎懲、考勤 及福利措施所定之工作規則。又雇主訂立工作規則，本即含 有欲使其成為勞動契約之附合契約之意，本件上訴人復主張 管委會人事任免考核辦法、考核紀錄表、考核辦法說明、獎 金發放辦法均適用於兩造間勞動契約，此應可認兩造有同意 將前述管委會人事任免考核辦法等工作規則納入勞動契約。 被上訴人雖抗辯此僅其內部規範，不適用於兩造間勞動契約 云云，惟被上訴人有對上訴人進行考核，上訴人101年度考 核分數為75分，為兩造所是認，並與被上訴人101年9月13日 第6次臨時會議考核錄音記錄顯示，被上訴人主任委員有稱 ：「我們現在場的有6個人，這裡有她的考核表，謝機電事 先給我她的考核表，總共7個人，她的成績是平均分數75分 啦！其中有一個是不及格，大概只有50幾分，我覺得她可以 用啦！只是她有很多地方要改，說實在的，她做得可能…因 我跟她說的事情沒有確實執行，她顯得…」等語相符（原審 卷第250頁），顯然被上訴人實際有依考核記錄表考核上訴 人，是被上訴人此一抗辯，應無足採。從而，管委會人事任
免考核辦法、考核紀錄表、考核辦法說明、獎金發放辦法應 為兩造間勞動契約之一部，得以拘束兩造，可以認定。 ⒊又查，被上訴人之考核辦法說明第1條約定：「…B：表現合 理…年終獎金依年資全額發放，滿年資調薪1,000元整，得 予續聘。本薪最高不得逾32,000/月」乙節，為兩造所不爭 執，並有考核辦法說明在卷可稽（見原審卷第9頁）；且此 考核辦法說明為兩造間勞動契約之一部，已經本院於前認定 ，上訴人自應受該辦法所載調薪後本資不得逾32,000元限制 之拘束，則上訴人雖主張其101年度考核分數為75分，屬於 被上訴人之考核辦法說明之B，可以調薪1,000元，被上訴人 應於考核後將其薪資由每月32,000元調整為33,000元云云， 然此已逾該考核辦法說明所定本薪上限，被上訴人依約定無 庸調整。至上訴人雖另主張依聘（僱）用契約書第5條第1款 之約定，其薪資32,000元內含勞健保補助款及6%勞保退休金 提撥，實質薪資非32,000元，被上訴人仍應予以調薪。惟承 前所述，該聘（僱）用契約並未經兩造簽署，非屬兩造間勞 動契約，故上訴人此一主張，亦難認有據。綜上，被上訴人 未調整上訴人薪資，依約每月給付上訴人32,000元，並未違 反兩造約定，上訴人以被上訴人應調薪而未調薪，違反考核 辦法說明為由，請求被上訴人給付101年9月起至102年12月 止之16個月薪資差額16,000元，即屬無據，不應准許。 ㈡上訴人請求被上訴人給付102年12月22日至103年6月5日之薪 資報酬181,500元，及該期間內原應給付之年終獎金、春節 紅包及端午禮金，預告工資33,000元，有無理由？（即兩造 間之僱傭關係是否於102年12月21日經合法終止？） ⒈經查，上訴人與被上訴人之副主委於102年10月19日在管委 會例會中對話如下：
「副主委：…現行的工作日誌可能要請你換一個格式，就是 每天填寫工作日誌，然後上面要有每天上班時間 …。
上訴人：這我可能沒有時間可以作這樣的事。
副主委：那我們就換一個總幹事。
上訴人：好，沒問題，沒問題。
副主委：我們覺得工作這個事情，上班時間我們交代的事情 一定要填寫…。
上訴人：之前我也這樣寫，但我們這邊的工作量實在太多了 ，我沒辦法在工作量這麼多的情況下，還寫這麼 細的工作內容…。
副主委：因我們上班都要寫這樣的工作日誌的。 上訴人：這樣我很難做到！…還有剛才提到若我沒做了，請
問您們要我何時登徵人啟事？
副主委：我們再討論。」
有該次會議之錄音譯文及會議紀錄可稽（見原審卷第155頁 、第39頁）。又證人即前述被上訴人之副主委黃昭勳到庭證 述：伊在該日例會有提臨時動議，要求上訴人每日填寫工作 日誌，但為上訴人所拒，伊乃表示如果上訴人沒辦法，就要 找一位願意的總幹事，後來上訴人說他不做，他辦不到，當 日上訴人確實有表示不願擔任總幹事，甚至詢問何時要登廣 告找人，伊乃回覆再開會討論等語（見原審卷第100頁）。 而上訴人雖否認證人黃昭勳證述之真正，但由前述可知，證 人黃昭勳證述情節與錄音譯文大致相符，是原告此一主張， 實不可信。復參諸勞動契約之終止有為合意終止、自動請辭 者，亦有雇主資遣、解雇者，而副主委並非被上訴人法定代 理人，別無代表被上訴人為資遣、解雇之意思表示，證人黃 昭勳所謂「那我們就換一個總幹事」，乃係其個人意見，則 被上訴人因上訴人就此回應「沒問題」及詢問何時刊登徵人 廣告，抗辯上訴人乃係自動請辭等語，並非無據。上訴人雖 主張其未提出書面離職單，基於禮貌才回答「沒有問題」， 其係為確認在場委員是否同意證人黃昭勳提案而詢問刊登徵 人啟事，其當日係與證人黃昭勳吵架，要無辭職之意。惟如 上訴人僅係基於禮貌而回應沒有問題，其應無庸詢問何時刊 登徵人啟事，且刊登徵人啟事與同意提案，乃係二事，原告 此一主張核屬臨訟反悔之詞，不足為取。上訴人另主張其當 日係與證人黃昭勳吵架，實際並無提出辭呈，別無請辭之情 ，但如僅係吵架，上訴人無庸詢問何時刊登徵人啟事，此一 主張亦無可取。
⒉次查，上訴人於102年12月17日有與新總幹事暨物業清潔人 員談清潔人員事宜，及帶物業公司葉總幹事參觀社區為交接 工作，有總幹事工作日誌可查（見原審卷第161頁），且上 訴人於102年12月21日例會時陳述：我已key交接公告給主委 等語，有該次會議錄音譯文可稽（見原審卷第66頁），堪見 被上訴人於上訴人請辭後，即有委任物業公司、新聘總幹事 及請上訴人辦理交接事宜，被上訴人應有同意上訴人辭職。 ⒊綜上可知，兩造係於102年10月19日時，就應按日填寫工作 紀錄之工作事項有爭執，上訴人並因工作量大無法製作、被 上訴人副主委黃昭勳稱要換總幹事等因素萌生辭意，而對更 換總幹事之言詞回覆沒問題並詢問何時張貼徵人啟事，後被 上訴人乃將社區管理交由物業公司負責，及請上訴人辦理交 接，則兩造係合意終止勞動契約，自堪認定。是以，上訴人 請求被上訴人給付勞動契約終止後即102年12月22日起至103
年6月5日薪資報酬、年終獎金、春節紅包、端午禮金及預告 期間工資等，因兩造於此等期間均無勞動契約而無所據，不 應准許。
㈢上訴人請求被上訴人給付「失業給付之損害」（按未投保就 業險而節省之保險費）5,592元、職業災害之損失（按未投 保職災險而節省之保險費）1,267元，有無理由？ ⒈上訴人主張其為被上訴人資遣，卻因被上訴人未為其投保就 業保險而受有損害等語，為被上訴人否認。而按，就業保險 法第11條第1項第1款規定，請領失業給付須具備：①被保險 人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年 以上；②具有工作能力及繼續工作意願；③向公立就業服務 機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就 業或安排職業訓練等3要件。足徵可以請領失業給付者，必 為非自願離職者。又上訴人係自動請辭，已如前述，此一情 狀核與請領失業給付要件不符，則上訴人主張其受有失業給 付損失云云，即不可取。
⒉上訴人主張其因擔任總幹事而眼睛疲勞及罹患心血管疾病， 本得申請職業災害補助以免花費門診費用，卻因被上訴人未 為其投保而不可行，以致多花費5,384元，被告應賠償其損 失，為被告否認。而查，上訴人就其主張因受僱而眼睛疲勞 一事並未立證證明；且上訴人雖有提出診斷證明書、醫療費 用證明單（見本院卷第77至78頁），以證明其有心血管疾病 ，然心血管疾病之引起通常與職業災害無關，況上訴人就此 亦未舉證，是上訴人主張其因職災而受有損害云云，同無足 取。
六、綜上所述，上訴人依定期勞動契約、系爭考核辦法說明、三 節獎金發放、就業保險法第5條、第38條第1項、勞工保險條 例第6條、第13條、第72條等規定，訴請被上訴人給付272,9 59元，及自104年1月10日起至清償日止之法定遲延利息，為 無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
七、本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，毋庸一一論列，並此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 25 日
勞工法庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 方祥鴻
法 官 趙雪瑛
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 25 日
書記官 曾鈺馨