台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一三七號
上 訴 人 星寶廚具有限公司
法定代理人 林淑津
訴訟代理人 楊德海律師
被上訴人 穩程營造有限公司 設宜蘭縣羅東鎮○○路一六七號十樓之二
法定代理人 鄭昭男
訴訟代理人 陳國雄律師
複 代理人 林秋萍律師
倪子修律師
右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十六日台灣宜
蘭地方法院八十八年度訴字第四八號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決
如左：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、先位聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百四十八萬七千五百四十四元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、備位聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付三百四十八萬七千五百四十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息與煇達水電有限公司（以下簡稱煇達公司）並 由上訴人代位受領。
三、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補陳略以：㈠、被上訴人已於民國（下同）八十七年九月至十月向煇達公司付款，故被上訴人並 無怠於行使權利，若上訴人於聲明中表明代位受領，不合於代位之要件。㈡、上訴人追加備位聲明表明代位受領，係更正法律上之陳述，不須被上訴人同意。㈢、依商業慣例，工程款係在工程完畢驗收後始結算交付，煇達公司既已撤離又拋棄 已施作之工程款，則上訴人不可能提前交付工程款支票及解約而未追回已交付未 到期之支票。
㈣、被上訴人之付款簽收簿顯示一向均是煇達公司負責人張淑欽持續請領工程款，僅 有時拿煇達公司印章，有時拿龜山有限公司（下稱龜山公司）印章，龜山公司僅 為發票人頭。
四、證據：引用原審所提證據為證。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補陳略以：
㈠、上訴人本於收取命令僅得請求被上訴人給付煇達公司，由上訴人代位受領，不得 請求被上訴人逕行給付上訴人。
㈡、不同意上訴人追加備位之訴表明由上訴人代位受領。㈢、煇達公司業於八十七年六月間拋棄工程款及尾款。㈣、被上訴人於八十七年九月至十月兌現予煇達公司總計六百零四萬四十三元之票款 ，係被上訴人於扣押前即已開立交付予煇達公司之支票。三、證據：除引用原審所提證據外，補提穩程營造有限公司請款單、清水大鎮勞工住 宅（Ｃ區）請款單、清水大鎮勞工住宅（Ｄ區）請款單、清水大鎮消防工程請款 、清水大鎮勞工住宅（ＡＢ區）請款單、煇達公司借款請款單及支票等件影本， 並聲請本院調閱台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）八十七年度執全第一九五號 及八十七年度執字第二七○三號案卷為證。
理 由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人，於八十八年一月三十日原審起訴時為陳德均，嗣八十八 年四月十二日變更為鄭昭男，有被上訴人提出變更登記事項卡影本（見本院卷一 八０至一八一頁）可稽，惟鄭昭男未依法承受訴訟，即以被上訴人之法定代理人 身分於原審委任歐亮宏為訴訟代理人為原審之訴訟行為（見原審卷九四頁），及 於本院委任歐亮宏及陳國雄律師為訴訟代理人（見本院卷二六頁、四二頁），但 未授與陳國雄律師特別代理權，陳國雄律師未經授與特別代理權，復委任林秋萍 律師、倪子修律師為複代理人為本件之訴訟行為（見本院卷四一頁、一三四頁） ，其法定代理人本人未聲明承受訴訟，及未受合法委任之上開訴訟代理人、複代 理人所為之訴訟行為，於法均有未合。茲被上訴人現任法定代理人鄭昭男於本院 聲明承受原審及本院之訴訟，補正陳國雄律師之特別代理權並追認原審訴訟代理 人歐亮宏及本院陳國雄律師、林秋萍律師及倪子修律師所為之訴訟行為，有聲明 承受訴訟與追認狀、委任狀及公司變更登記事項卡影本各一件附於本院卷足憑（ 見本院卷一八八至一九二頁、一八０至一八一頁），其補正承受訴訟之聲明、補 正特別代理權及追認右開訴訟行為，依法核無不合，應予准許。二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同 一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第 二款定有明文。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人：「應給付上訴人三百四十 八萬七千五百四十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息」。原審駁回其請求後，上訴人提起上訴，於上訴狀中以右開請求為先 位聲明，並基於假扣押之後依原法院於八十七年十二月二十九日核發宜院耀民執 庚八十七執二七○三字第一九五號收取命令向被上訴人行使權利之同一基礎事實 ，追加備位聲明，請求被上訴人：「應給付三百四十八萬七千五百四十四元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息與煇達公司並由上 訴人代位受領」，二者請求之行為態樣不同，核屬訴之追加，被上訴人雖不予同 意，惟依修正後之民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、同法第二百五十五條 第一項第二款規定，並無不合，仍應准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：債務人煇達公司積欠伊三百四十六萬三千三百元之貨款，乃聲 請原法院以八十七年度全字第二九六號假扣押執行程序，核發執行命令，禁止煇 達公司在債權三百四十六萬三千三百元及執行費用二萬四千二百四十四元之範圍 內，向被上訴人收取債權或為其他處分，被上訴人亦不得對煇達公司清償，被上 訴人於八十七年八月十三日收受原法院之假扣押執行命令，並未聲明異議，煇達 公司對被上訴人尚有約二千萬元之工程款債權，嗣煇達公司對於伊聲請原法院核 發之支付命令未於法定期間提出異議，伊遂聲請強制執行，經原法院於八十七年 十二月二十九日核發宜院耀民執庚八十七執二七○三字第一九五號收取命令，准 由伊收取煇達公司對被上訴人之債權金額三百四十八萬七千五百四十四元，被上 訴人始聲明異議，否認債務人煇達公司對被上訴人有債權，爰依原法院上開收取 命令，請求被上訴人給付三百四十八萬七千五百四十四元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（以下簡稱系爭貨款債權額及執行費 用合計之本息），並於本院為訴之追加，備位聲明請求被上訴人給付系爭貨款債 權額及執行費用合計之本息與煇達公司並由伊代位受領。二、被上訴人則以：其雖與煇達公司訂立清水大鎮之水電及消防工程，惟煇達公司因 無資力付款予下游廠商，致無法施作上開工程，與其解除該工程合約，並自願放 棄已施作部分之工程款及尾款，另由保證人龜山公司代為完成，煇達公司對其已 無任何工程款債權存在，又其於八十七年九月至十月兌現予煇達公司總計六百零 四萬四十三元票款之支票，係其於扣押前即已開立交付予煇達公司；若煇達公司 對其有債權，上訴人本於收取命令僅得請求其給付煇達公司，由上訴人代位受領 ，不得請求其逕行給付上訴人；且不同意上訴人追加備位之訴表明由上訴人代位 受領等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張煇達公司向伊購買衛浴設備，積欠貨款三百四十六萬三千三百元 ，乃執原法院八十七年度全字第二九六號假扣押裁定，向原法院聲請就債務人煇 達公司對被上訴人之承攬清水大鎮之水電及消防工程款債權為假扣押執行，經原 法院於八十七年七月三十一日核發宜院耀民執和八十七執全二二二字第三０三九 七號扣押命令，禁止債務人煇達公司就其對於被上訴人之工程款債權在三百四十 六萬三千三百元及執行費二萬四千二百四十四元範圍內向被上訴人收取或為其他 處分，被上訴人亦不得對煇達公司清償，被上訴人對該扣押命令並未聲明異議， 嗣上訴人對於煇達公司取得煇達公司應清償上訴人三百四十六萬三千三百元之支 付命令（原法院八十七年度羅促字第三三五八號），遂就前開扣押標的再聲請原 法院於八十七年十二月二十九日核發宜院耀民執庚八十七執二七○三字第一九五 號收取命令，准許上訴人向被上訴人收取債權金額三百四十八萬七千五百四十四 元，被上訴人則於法定期間內之八十八年一月十一日向原法院聲明異議之事實， 業據上訴人提出宜蘭地院八十七年度全字第二九六號民事裁定一件（見原審卷七 頁）、八十七年七月三十一日宜院耀民執和八十七執全二二二字第三０三九七號 執行命令一件（見原審卷八頁）、八十七年度羅促字第三三五八號支付命令（見 原審卷九頁）及確定證明書（見原審卷十頁）、八十七年十二月二十九日宜院耀 民執庚八十七執二七○三字第一九五號執行命令一件（見原審卷十一頁）等件影 本各一件及被上訴人之聲明異議狀（附宜蘭地院八十七年度執字第二七○三號案
卷）為證，且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人之主張為真實。四、上訴人基於原法院所核發之收取命令，先位聲明請求被上訴人應給付系爭貨款債 權額及執行費用合計之本息與上訴人，備位聲明請求被上訴人應給付系爭貨款債 權額及執行費用合計之本息與煇達公司並由上訴人代位受領，被上訴人則以前詞 置辯。是以本件應審究者厥為：原法院發扣押命令時，煇達公司對被上訴人有無 債權存在？如有債權存在，上訴人得否直接向被上訴人請求給付或代位煇達公司 請求給付？爰析述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或 依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又第三 人接受執行法院扣押命令後，如不承認債務人之債權存在，依強制執行法第一百 十九條第一項規定，雖應於十日內提出書狀，向執行法院聲明異議，然不能以其 未聲明異議而解為其當然承認債務人之債權存在。又接受執行法院收取命令後因 不承認債務人之債權存在，已依上開規定聲明異議。債權人苟認其聲明不實，雖 得依同法第一百二十條提起訴訟。但其訴有無理由，應以債務人對於第三人是否 有債權存在為斷。不能僅因執行法院已發收取命令而應為其勝訴之判決（最高法 院七十二年度台上字第三六六二號判決意旨參照）。本件被上訴人對於原法院之 扣押命令，雖未聲明異議，惟嗣對原法院之收取命令已聲明異議，在無法律別有 規定或依其情形顯失公平之情形，上訴人主張原法院發扣押命令時煇達公司對被 上訴人有債權存在之事實，自應由上訴人負舉證之責。㈡、本件上訴人主張被上訴人與煇達公司間訂有工程合約，為被上訴人所不否認，並 由被上訴人提出合約書影本一份（見原審卷二七至三八頁）為證，雖該工程合約 書上與被上訴人簽約者係「輝達水電工程有限公司」，與本件上訴人主張及請求 之第三債務人「煇達水電有限公司」名稱有異，惟被上訴人就上訴人主張其與煇 達公司間有承攬契約一節並不爭執，並提出上開其與「輝達水電工程有限公司」 間之工程合約為憑，且觀之被上訴人提出煇達公司領取工程款之付款簽收簿影本 記載，煇達公司收取同一張支票之記錄欄內，有同時使用「輝達水電工程有限公 司」與「煇達水電有限公司」之印章者（見原審卷一三七頁、一五０頁、一五一 頁），足證上訴人主張被上訴人與煇達公司所簽訂之工程合約，應以被上訴人所 提出之上開合約為據，合先說明。
㈢、本件上訴人以煇達公司負責人張叔欽於原審證稱：「我是煇達公司的負責人，我 有承攬清水大鎮水電消防工程，：：，我向穩程公司（即被上訴人）領多少工程 款我也不清楚，好像領到三千多萬元（大約），但是水電消防工程是五千多萬元 承包下來的，：：」等語（見原審卷六七頁背面），而主張煇達公司對被上訴人 尚有約二千萬元之工程款債權，惟為被上訴人所否認，辯稱煇達公司因未能付款 給下游廠商，致無法施作上開工程，在原法院假扣押之前，已與其解除該工程合 約，並自願放棄已施作部分之工程款及尾款，另由保證人龜山公司代為完成，且 煇達公司未付給下游廠商的錢由其支付，煇達公司對其已無任何工程款債權存在 等語，並提出煇達公司所立之拋棄書、邱文正以龜山公司名義簽立之切結書影本 各一紙及煇達公司請領金額明細及發票明細表各一件等為證，上訴人則否認該等 文書之真正，並主張被上訴人於八十七年八月十三日收受原法院假扣押執行命令
後，有扣下煇達公司之保固款，且煇達公司仍承攬施作水電消防工程，被上訴人 亦給付工程款與煇達公司，故煇達公司對被上訴人仍有工程款債權云云，亦為被 上訴人所否認。關於煇達公司對被上訴人是否仍有工程保固款方面：經查，雖被 上訴人於原審曾陳稱：「因星寶公司（即上訴人）與煇達公司有訴訟，我根據法 院的命令，有扣下星寶公司所請求的錢，從保固款扣下來的，約原告（即上訴人 ）請求的三百四十八萬元，沒有付給煇達公司，因保固款規定要一年後才可領取 ，到（八十七年）十月才到：：」等語（見原審卷九二頁背面），惟同時亦稱： 「張叔欽說還有二千多萬元的尾款是不實在的，因他有找下包來，但他沒付款給 下包，由我們直接付款給下包」、「本來要扣五百萬，後來還付給別人一些錢， 實際數目要問會計師。」等語（見原審卷九二頁正、背面），而經被上訴人結算 結果，煇達公司承攬之清水大鎮ＡＢ區、Ｃ區、Ｄ區水電工程及消防工程總工程 款為五千三百六十六萬元，煇達公司已領取四千三百六十八萬二千元，雖有九百 九十七萬八千元仍未請領，但扣除被上訴人代煇達公司支付各廠商之貨款，煇達 公司尚欠被上訴人十萬七千三百五十七元等情，有被上訴人提出煇達公司請領金 額明細及發票明細表各一件（見原審卷九九至一一０頁）可稽，上訴人雖否認該 等明細表之真正，惟姑不論被上訴人主張抵銷之抗辯是否真實可採，據被上訴人 辯稱該保固款縱使存在亦經煇達公司拋棄，並提出煇達公司所立之拋棄書影本一 紙為證，雖該拋棄書之真正亦經上訴人否認，惟依該拋棄書記載煇達公司因違約 ，右開水電工程合約同意無條件放棄，由被上訴人另行發包，且放棄已作部分之 工程款及尾款作為賠償損失等情（見原審卷三九頁），核與張叔欽於原審傳訊時 證稱：「我後來因沒有錢發工資及購買材料，大約在八十七年五月就沒做了，後 來穩程營造公司（即被上訴人）：：有寄存證信函給我，：：存證信函內容是說 我沒辦法完工，叫我退場」（見原審卷六七頁背面）、「（經法官當庭提示，稱 ：）拋棄書是我出具的」（見原審卷六八頁背面）等語相符，足證該拋棄書形式 及實質內容均係真正；又該拋棄書雖未載明日期，且張叔欽亦稱：「日期是何時 忘記了，當時公司很亂」（見原審卷六八頁背面），惟由後述八十七年七月五日 之切結書載明「煇達公司於八十七年六月二十九日聲明拋棄原承攬合約之所有權 利」可知，該拋棄書之日期最遲應在八十七年七月五日之前，是被上訴人所稱煇 達公司已拋棄保固款一節非屬子虛，從而上訴人主張煇達公司對被上訴人有工程 款債權存在云云，尚非有據，應不足採。其次，關於煇達公司是否仍承攬右開工 程，並由被上訴人給付工程款方面：按被上訴人及煇達公司均於八十七年八月十 三日收受原法院之假扣押執行命令，為兩造所不爭，且有送達證書影本二紙（見 原審卷一七六至一七七頁）可證。上訴人主張當時煇達公司仍承攬右開工程，被 上訴人亦給付工程款與煇達公司，故煇達公司對被上訴人仍有工程款債權云云， 為被上訴人所否認。經查，如前開張叔欽之證述，煇達公司因沒錢發工資及購買 材料，約在八十七年五月間已不做右開工程，又張叔欽於原審證稱：「我沒作之 後，被告（即被上訴人）是找龜山公司來作：：」等語（見原審卷六七頁背面） ，核與被上訴人提出八十七年七月五日原龜山公司負責人邱文正以龜山公司名義 簽立之切結書影本一紙記載煇達公司於八十七年六月二十九日聲明拋棄原承攬合 約之所有權利，由合約保證人龜山公司代為完成後續工程及維修保固之責等情相
符，上訴人雖否認該切結書之真正，指稱煇達公司承攬被上訴人之水電消防工程 ，該等工程所屬之被上訴人承造之清水大鎮建築工程已於八十七年六月二日完工 取得使用執照，該切結書於同年七月五日即建築工程完工取得使用執照之後簽立 ，顯非實情云云，惟被上訴人主張其承造之清水大鎮建築工程固於八十七年六月 二日完工取得使用執照（見原審卷五八至六四頁宜蘭縣政府建設局使用執照影本 ），但煇達公司仍有外水、外電工程尚未施作，並非全部完工，故其找工程合約 保證人龜山公司前來完成後續工程等語，與前述張叔欽證稱煇達公司未能完工， 被上訴人找龜山公司來作等情互核相符，且與龜山公司負責人陳南光於原審證述 ：「契約是邱文正去簽的，當（煇達公司與被上訴人簽約的）保證人，工程後來 是龜山公司在八十七年九月把工程作完」、「去年（八十七年）五、六月時，原 負責人邱文正把公司（龜山公司）賣給我，但手續還沒辦好，五、六月後實際上 是我在經營」、「我去接龜山公司時，邱文正原來的工人就已經在施工了，後來 龜山公司一位李姓工人有去做」、「工人都直接向穩程公司請款」（見原審卷六 九至七一頁）等語亦相符合，雖依證人陳南光所證，八十七年五、六月間龜山公 司原負責人邱文正已將公司賣給伊（但手續還沒辦好），且陳南光於原審證稱： 「（經法官當庭提示右開邱文正以龜山公司名義簽立之切結書，稱：）沒有看過 這張切結書」，惟龜山公司擔任被上訴人與煇達公司右開工程合約之連帶保證人 時，既由龜山公司原負責人邱文正代表簽訂，有右開工程合約影本（見原審卷二 七至三八頁）可稽，則於龜山公司新舊負責人替換之際，被上訴人對於合約承攬 人煇達公司未完成之工程，找原代表簽約之邱文正簽訂切結書，保證由龜山公司 代為完成後續工程及維修保固之責，亦無悖於情理，且參以證人陳南光證述龜山 公司之工人施作右開工程並直接向被上訴人請款等情，足證該切結書之記載為真 正，上訴人主張被上訴人於八十七年八月十三日收受原法院假扣押執行命令後， 煇達公司仍在承攬施作右開工程云云，委不足採。又上訴人以被上訴人於原審陳 稱龜山公司未領之工程款係張叔欽前來領取，主張被上訴人於假扣押執行命令後 ，仍給付工程款與煇達公司云云，亦為被上訴人所否認，辯稱其並非付款給煇達 公司，係張叔欽找下包來，但沒有付錢給下包，由我們直接付錢給下包等語。經 查，被上訴人固於原審稱：「（龜山公司來領工程款的支票）大部分是張叔欽來 領的，張叔欽拿龜山的章來領支票，有時張叔欽與下游廠商拿龜山的章來領支票 」等語（見原審卷一二六頁正面），惟其亦稱：「取得使用執照後，還有一些外 水、外電工程還沒作完，煇達公司沒辦法繼續施工，就由保證公司龜山來繼續施 作，但兩者的下游廠商都是一樣」（見原審卷九七頁）等語，參以前述，煇達公 司已拋棄右開承攬合約之工程款，由龜山公司原負責人邱文正以龜山公司名義簽 立切結書保證完成後續工程，及證人陳南光於原審證述：「（龜山公司）工人都 直接向穩程公司（即被上訴人）請款」，「穩程公司直接將工程款給（龜山公司 ）工人」（見原審卷七十頁背面）等語，足見不論係張叔欽個人或與下游廠商共 同持龜山公司印章向被上訴人領款，該工程款皆係由下游廠商（按煇達公司原下 游廠商與其後接手完成工程之龜山公司下游廠商皆屬同一批）領取，要徵被上訴 人係支付工程款給下包工人，而非煇達公司，故上訴人主張假扣押後被上訴人仍 給付工程款與煇達公司，煇達公司對被上訴人有工程款債權云云，核與上開事證
不符，尚難採取。
㈣、上訴人另主張依商業慣例，工程款係在工程完畢驗收後始結算交付，煇達公司既 已撤離又拋棄已施作之工程款，則被上訴人不可能提前交付工程款支票及解約而 未追回已交付未到期之支票，且依被上訴人提出之付款簽收簿（見原審卷一二八 至一五三頁）記載，被上訴人分別於八十七年九月五日清償二十九萬八千八百元 （票號：AL0000000）、六十五萬四千八百四十元（票號：AL0000000）、一百五 十二萬七千九百六十元（票號：AL0000000）、九十九萬五千零六十元（票號： AL0000000 ），及於八十七年十月五日清償一百六十七萬八千五百八十五元（票 號：AL0000000）、七十一萬九千三百九十三元（票號：AL0000000）、十六萬五 千四百零五元（票號：AL0000000）合計清償煇達公司六百零四萬零四十三元， 並由煇達公司負責人張叔欽簽收具領，顯見至右開發票日煇達公司對於被上訴人 仍有工程款之債權，被上訴人上開部分之清償係違反查封之規定，對上訴人不生 效力；被上訴人則辯稱右開支票等係於八十七年八月十三日扣押前即已開立交付 予煇達公司，上訴人本於發票人之地位，依法有兌現付款之義務等語。經查，依 被上訴人與煇達公司訂立之清水大鎮ＡＢ區水電工程合約第七條付款辦法第一項 約定：「本工程甲方（即被上訴人）無預付訂金，於工程開工後，按付款方式明 細表於每次估驗之數量核付工程款，工程估驗後，支付該期請款金額。票期為三 成現金票，七成二個月期票」（見原審卷二七頁），依上開約定，工程估驗後支 付該期請款金額其中七成為二個月期票，足證雙方有使用遠期支票作為支付貨款 之約定，此亦合於社會一般之交易習慣。且經核對被上訴人提出之被上訴人公司 請款單，右開七紙支票係煇達公司分別於八十七年五月十三日（票號： AL0000000、AL0000000二紙）、廿八日（票號：AL0000000一紙）、卅一日（票 號：AL0000000、AL0000000、AL0000000、AL0000000四紙）填具請款單交被上訴 人請領該等支票等情，業據被上訴人提出清水大鎮勞工住宅（Ｃ區）請款單（見 本院卷一六八頁）、清水大鎮勞工住宅（Ｄ區）請款單（見本院卷一六九頁）、 清水大鎮消防工程請款（見本院卷一七０頁）、清水大鎮勞工住宅（ＡＢ區）請 款單、（見本院卷一七一頁）、煇達公司借款請款單及支票（見本院卷一七二頁 ）影本各一件為證，核與證人張叔欽所稱煇達公司約在八十七年五月間停止右開 工程之施作，時間相符。雖上訴人否認被上訴人提出右開請款單、支票等之真正 ，惟縱係如此，依兩造所不爭之右開工程合約約定二個月期票之期間往前推算， 則上訴人所指被上訴人分別於八十七年九月五日及同年十月五日清償之七紙支票 ，其發票時間應在同年七月五日及八月五日，較之煇達公司約在八十七年五月間 停止施工，該等支票並無提前交付之情事，且仍屬八十七年八月十三日扣押前簽 發交付煇達公司之遠期支票，尚無違反查封之規定。而該等支票既已簽發，依票 據法第一百二十五條第一項第五款規定，支票應記載「無條件支付之委託」，由 發票人簽名；同法第一百二十六條規定，發票人應照支票文義擔保支票之支付； 故被上訴人居於發票人之地位，依法有擔保兌現付款之義務，不得拒絕票款之支 付，否則將因退票三次而成為拒絕往來戶，而執票人無論係煇達公司與否，均得 向銀行兌現領款，是上訴人主張被上訴人不可能解約而未追回已交付未到期之支 票云云，即非有據。又上訴人主張右開支票之發票日在假扣押執行之後，假扣押
時煇達公司對被上訴人仍有債權存在，如前所述，上訴人既未能證明該等支票係 假扣押之後所簽發，則其主張，亦非可採。
㈤、由上觀之，上訴人主張煇達公司對被上訴人尚有約二千萬元之工程款債權云云， 因未舉證證明，尚難憑採。
五、縱如上訴人主張原法院發扣押命令時，煇達公司對被上訴人存有債權，則上訴人 得否直接向被上訴人請求給付或代位煇達公司請求給付？茲分論如下：㈠、按執行法院所發之收取命令與移轉命令不同。前者債權人僅取得以自己名義向第 三人收取金錢債權之收取權，債務人僅喪失其收取權，而未喪失其債權。後者債 務人對於第三人之金錢債權已移轉於債權人，債務人即喪失其債權（最高法院六 十三年台上第一九六六號判例意旨參照）。故執行債權人如依執行法院所發之收 取命令，請求第三人逕向其給付，因債務人並未喪失其債權，執行債權人之請求 已超越其收取權之範圍，自非法之所許。故上訴人依執行法院所發准許上訴人向 被上訴人收取系爭貨款債權額及執行費用之收取命令，先位聲明請求被上訴人給 付上訴人系爭貨款債權額及執行費用合計之本息，即非有據，不應准許。㈡、次按扣押命令經送達執行債務人、第三債務人之後，債務人即不得向第三債務人 請求清償，亦不得受領其清償，執行法院既對富格林公司核發扣押命令，禁止其 收取債權，富格林公司自不得對被上訴人請求清償債務。本件上訴人雖代位富格 林公司對於被上訴人行使返還借款請求權，惟富格林公司之返還借款請求權既經 執行法院發扣押命令而不得行使，則上訴人代位請求被上訴人給付富格林公司三 千零二十萬元本息，而由伊分別代位受領，應同受扣押命令之拘束而無從行使（ 最高法院八十一年度台上字第五０四號判決意旨參照）。本件上訴人主張如不能 直接向被上訴人請求給付，因依原法院所發之收取命令上訴人有代位權，亦得代 位煇達公司請求被上訴人給付，故以備位聲明請求被上訴人給付系爭貨款債權額 及執行費用合計之本息與煇達公司並由上訴人代位受領云云。經查，原法院既對 煇達公司核發扣押命令，禁止其向被上訴人收取債權，有該法院八十七年七月三 十一日宜院耀民執和八十七執全二二二字第三０三九七號執行命令一件（見原審 卷八頁）可稽，並經本院調卷查明無誤，且為兩造所不爭，則煇達公司受執行法 院禁止向被上訴人收取債權之扣押命令，自不得對被上訴人請求清償債務，而上 訴人本於收取命令，代位煇達公司請求被上訴人給付煇達公司，並由其代位受領 ，亦應同受扣押命令之拘束而無從行使，是上訴人提出備位聲明，請求被上訴人 給付系爭貨款債權額及執行費用合計之本息與煇達公司並由其代位受領，於法尚 有未合，自難准許。
六、綜上所述，上訴人依原法院所發之收取命令，先位聲明請求被上訴人給付上訴人 三百四十八萬七千五百四十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息；及追加備位聲明請求被上訴人給付三百四十八萬七千五百四 十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息與煇達 公司並由上訴人代位受領，均無理由，不應准許。原審就先位聲明部分為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 爰由本院併同追加備位之訴部分，予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開
論斷結果無礙，爰不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項 、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日 民事第十六庭 審判長法 官 阮 富 枝 法 官 王 聖 惠 法 官 蕭 忠 仁右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日 書記官 陶 美 玲
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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