損害賠償等
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,103年度,4435號
TPDV,103,訴,4435,20160429,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第4435號
原　　　告　鴻月國際有限公司
法定代理人　陳姿青
訴訟代理人　練家雄律師
複　代理人　賴協成律師
　　　　　　胡惟翔律師
被　　　告　寶麗來國際娛樂股份有限公司
法定代理人　陳秀卿
訴訟代理人　周威良律師
　　　　　　蔡政憲律師
　　　　　　張本皓律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105年2月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰萬元，及自民國一百零三年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應於壹週刊內頁第一頁以寬二十公分、長十五公分之面積、字體大小為十二號新細明體，刊登如附件所示之道歉啟事壹期。被告應於被告之臉書刊登附件所載之道歉啟事參拾日。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之二，餘由被告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：原告因聘請被告簽約藝人吳映潔（綽號鬼鬼 ）擔任原告PEPPER'S系列產品（下稱系爭產品）之代言人， 而先後於民國102年10月17日、103年1月21日與被告簽訂2份 PEPPER'S產品代言人合約書（下分稱第1份、第2份代言合約 ，合稱系爭代言合約），合約期間分別自102年12月1日起至 103年2 月28日止、自103年3月1日起至104年2月28日止。而 依系爭代言合約第5條第8項之約定，於系爭代言合約有效期 間內，吳映潔不得在臺澎金馬地區為其他同業之競爭品牌拍 攝廣告或為產品代言人（以包包為限），故依此獨家代言之 約定，被告即有責督促吳映潔除應於代言期間內專為所代言 之系爭產品進行促銷活動外，亦不得公開接觸其他同業競爭 品牌之產品，以免造成消費者之誤認混淆，而有違最初簽訂 系爭代言契約之意旨。惟原告自103年3月15日起即陸續發現 被告有於如附表所示之時間、地點為如附表所示之安排及容 任吳映潔宣傳、出席及代言其他同業競爭廠牌商品之持續違 約情事，經原告人員於103年3月16日先以LINE向被告反應， 並於103年4月25日再以書面通知被告要求糾正前述違約行為 ，惟被告仍未於收到原告書面通知後之30日內將其違約之廣



告行為自如附表所示之網頁中全部刪除，且吳映潔自102 年 11月起即與訴外人映橙工作室（下稱 ZOOM IN公司）宣傳其 自創品牌「GHOST EMMA」之包包，此舉已於吳映潔之粉絲留 下深刻印象，縱使 ZOOM IN公司事後確已下架停止販售前述 「GHOST EMMA」品牌包包，惟被告既未要求ZOOM IN 公司刪 除與「GHOST EMMA」品牌包包相關之宣傳照片，仍將使大眾 對於系爭產品之品牌形象產生混亂、模糊而減少獨家代言之 效益，依系爭代言合約第6條第2項之約定，被告仍屬違約， 原告乃於103年7月2日發函終止第2 份代言合約，並依第2次 代言合約第6條第2項、第9條、第4條第1 項之約定，請求被 告賠償原告相當於第2 份代言合約總酬勞之新臺幣（下同） 600,000元懲罰性違約金。又被告隱瞞吳映潔於兩造簽訂第1 次代言合約時已自創品牌「GHOST EMMA」販售包包，並安排 吳映潔為競爭品牌「 Double Dutch Club」拍攝廣告及出席 1 日店長之活動，顯於訂約一始即欺騙原告並持續違約，造 成消費者無法辨識吳映潔代言系爭產品與其他商品之差異性 ，而致原告未收到代言之廣告效益，依系爭代言合約第6 條 、第9條、第1份代言合約之後契約義務法律關係及民法第22 7 條之規定，被告自應賠償原告已支出之系爭代言合約代言 費用共682,500元（即第1 份代言合約之代言費用210,000元 、第2份代言合約之代言費用472,500元，另含營業稅32,500 元）、拍攝平面廣告物所需之髮型、彩妝、服裝等髮妝造型 費用共155,470 元（如原證22-1至22-8所示）、攝影費用（ 含攝影人員餐飲、交通費用）計149,213元（如原證23-1 至 23-9所示）、廣告物背景圖片（如星空、夜間森林、草原等 ）版權費用6,517元（如原證24-1至24-2 所示）、廣告物道 具（如花海、樹葉、草地等）費用61,517元（如原證25-1至 25-6所示）、捷運廣告、雜誌廣告、FACEBOOK廣告等媒體費 用計2,281,820元（如原證26-1至26-13所示）、海報印刷費 用（海報輸出主要使用百貨專櫃的牆面、燈箱、人形立牌， 印刷費用包含圖像明信片）計196,671元（如原證27-1至27- 11所示）、商品（吳映潔粉絲破萬百萬抽獎、寶麗來公關品 ）提供費用294,980 元（如原證28-1至28-8所示）及負責廣 告企劃、修片、後製合成、設計、美編之原告人員陳姿青、 羅玟騏及郭秀敏自102年10月起至103年4 月止之人員費用共 計697,000元（如原證29-1至29-11所示），總計 4,525,688 元。此外，被告未依約改正將如附表所示之違約照片、網頁 全部刪除，並為不實辯解，致使原告因此為眾多消費者所不 諒解，並於臉書網頁上揚言杯葛原告之品牌，堪認原告復因 可歸責於被告之違約行為，致生社會評價之貶損而受有名譽



、商譽之損失，依民法第227條之1及第195 條規定，原告自 得請求被告於蘋果日報、壹週刊、被告之臉書刊登如附件所 載之道歉啟事，以回復原告之名譽。為此爰依上開約定、規 定，請求被告對原告負前開損害賠償責任等語，並聲明：㈠ 被告應給付原告5,125,688元，及自起訴狀繕本送達翌日即1 03年9 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡ 被告應於蘋果日報頭版以寬20公分、長15公分之面積、字體 大小為12號新細明體，刊登如附件所示之道歉啟事1 日；㈢ 被告應於壹週刊內頁第1 頁以寬20公分、長15公分之面積、 字體大小為12號新細明體，刊登附件所示之道歉啟事1 期； ㈣被告應於被告之臉書刊登附件所載之道歉啟事180日。二、被告則以：
㈠依系爭代言合約第5條第8項、第6條第2項之約定，原告需被 告違約（僅限於背包之獨家代言），且於被告收受原告書面 糾正通知後30日內仍未改正之情形下，始得請求被告損害賠 償及違約金。被告雖不爭執確有如附表備註欄證物所示（除 原證37外）之各該客觀情事存在，然就附表編號1 所示部分 ，僅係生活照片之分享，並無廣告詞及「GHOST EMMA」品牌 背包之放大或特寫，顯非該背包之廣告或代言，況被告已通 知ZOOM IN公司下架該背包，ZOOM IN公司亦已於103年4月10 日上午0 點33分許即刻處理，故於原告通知被告改正後之30 日期限屆至時，市場上已無該背包之販售，至原告所提淘寶 網網頁截圖，係「恆星代購」之貼文，並非ZOOM IN 公司有 何仍在淘寶網販售之情，況ZOOM IN 公司既已將該背包下架 ，「恆星代購」亦無法取得該背包，是該畫面已無代言或廣 告之效益，被告業已改正完畢。又如附表編號2 所示部分， 並無任何背包之相關畫面，至畫面中「GHOST EMMA」、「鬼 鬼」圖案之貼文，則為吳映潔自有品牌商品皆得使用者，不 得謂上開貼文之目的即在廣告「GHOST EMMA」品牌背包，況 該背包亦已於原告書面通知後30日內下架，被告就此並無持 續違約。再就如附表編號3所示部分，原證6附件三畫面所示 之「GHOST EMMA」品牌背包係於102年11月1日上架販售，因 銷售不佳，乃於102 年11月中旬即下架停止販售，其販售及 下架均在系爭代言契約有效期間之前，自不受系爭代言契約 之拘束，況觀之原證6 附件三之留言幾乎均在102年11月4日 之前，雖其後於102 年12月18日尚有「請問還有貨嗎？」之 留言，然此亦顯見市場上已無該款背包之銷售，至原證37既 未經公證，其形式上自非真正，不足為據。另如附表編號 4 所示部分，則非吳映潔手持背包之廣告或代言，亦非由吳映 潔所貼文，況原告通知被告改正後30日期限屆至時，市場上



已無該背包之販售，此畫面已無代言或廣告之效益，被告已 改正完畢。再如附表編號5 所示部分，亦非為吳映潔或被告 之貼文，且系爭代言合約第5條第8項之獨家代言範圍僅限「 包包」之代言或拍攝廣告，當不包含「行李箱」，吳映潔既 僅擔任「Double Dutch Club」品牌之「1日店長」而非代言 或拍攝廣告，亦未手持該品牌之包包（照片內為行李箱及護 照夾），當非有違約可言。從而，原告以被告有如附表所示 之持續違約情事而主張有權終止系爭代言契約，已非可取。 ㈡又原告雖請求被告賠償其所受總計4,525,688 元之成本製作 損害云云，然其中代言費用682,500 元部分，因已計入懲罰 性違約金而不得重複主張。另於系爭代言合約期間，替原告 拍攝廣告之模特兒非僅吳映潔1 人，且原告為施行其包包型 錄之拍攝、活動宣傳，均需支出髮妝造型、攝影、背景版權 、道具、媒體、海報印刷、商品提供等費用，另縱無系爭代 言合約，原告仍有其他工作項目需執行而需負擔員工之薪水 ，故原告所主張成本製作費用，僅其中如原證25-5所示之道 具費用27,442元、如原證27-2所示之海報印刷費用851 元與 吳映潔相關，其餘則均非專為吳映潔拍攝宣傳平面廣告所支 出者，自不得主張為其本件所受之損害。況縱認原告係專為 吳映潔拍攝宣傳平面廣告而支出上開所有費用，然觀之原告 102年11至12月之營業額為3,790,129元，103年1 至2月則成 長為4,908,217元，且經原告書面通知被告違約後之104年 1 至2月營業額仍有4,930,934元，較去年同期不減反增，顯然 原告亦已於系爭代言合約期間因使用吳映潔肖像權利而受有 利益，則依民法第216條之1規定，原告亦無損害可言，故本 件原告之請求應屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴 駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於102年10月17日、103年1月21日分別簽訂第1 份、第2 份代言合約之事實。
㈡原告於103年4 月25日寄發原證4函予被告，被告則於103年4 月28日收受該函之事實。
㈢被告、吳映潔、吳映潔粉絲、ZOOM IN 公司確有為如附表備 註欄所列證物所示（除原證37外）之客觀行為之事實。四、本院之判斷：
原告起訴主張被告有違反系爭代言合約第5 條第8項、第6條 之2項之違約情事，乃終止系爭代言合約其中第2份代言合約 ，並請求被告就前開損害對其負賠償責任等語，惟為被告所 否認，並以前開情詞置辯。是本院應審酌之爭點厥為：㈠被 告是否有違反系爭代言合約第5條第8項、第6條第2項約定之



情事？原告所主張如附表備註欄證物所示之各該客觀情事， 是否可認均屬被告之違約行為？原告可否請求被告負損害賠 償責任？㈡若被告應負損害賠償責任，其數額為何？原告請 求被告登報道歉是否有理由？茲分述本院之判斷如下： ㈠依系爭代言合約第5條第8項：「於本契約有效期間內非經甲 方同意（即原告），乙方（即被告）藝人（即吳映潔）不得 在臺澎金馬地區為其他同業之競爭品牌拍攝廣告或為產品代 言人（以包包為限），……若發生損及甲方或甲方客戶信譽 或違反合約之約定，甲方有權解除合約，並拒絕支付其未支 付款項。」、第6 條：「違約之效果：⒈構成違約之行為： ⑴一方未履行其列舉於此的任何承諾；或⑵一方違背本合約 的任何其他條款；或⑶一方公開從事或發表言論批評、損害 另一方。⒉除另有規定外，任一方構成上述違約之行為，則 非違約方應在不履約或違約事件之後書面通知違約方，要求 違約方在30日內糾正不履約或違約行為，如違約方於收到上 述書面通知之30日內未能糾正其不履約或違約行為，則非違 約方有權利終止本合約並對違約方提出依本合約酬勞相同之 金額為懲罰性違約金賠償，並須賠償他方因而所受之實際損 失。」之約定，顯見被告依約應負有約束及監督吳映潔不得 在臺澎金馬地區內為其他與原告具有競爭品牌關係之包包商 品進行廣告宣傳或代言之義務，如有違反，即應構成違約行 為，如經收受原告之書面通知30日內未能糾正其違約行為， 原告即得終止系爭代言合約並對被告請求因此所受實際損失 及懲罰性違約金之賠償。本件原告主張被告有如附表所示之 各該違約行為，經其以書面通知後仍未於30日內改正，惟被 告則否認有何違約且未遵期改正之情事。經查： ⒈如附表編號1所示部分：
原告主張被告有此部分違約行為，業據其提出經公證之原證 9附件二、附件三網路頁面資料為證（見本院卷一第105至10 7、109至110頁），而觀之原證9附件二、附件三所示之被告 臉書網站照片中，均可見吳映潔有後背「GHOST EMMA」品牌 包包與人合影之情事。被告雖辯稱：此部分僅為生活照片之 分享，並無廣告詞及「GHOST EMMA」品牌背包之放大或特寫 ，顯非該背包之廣告或代言云云。然按所謂廣告，乃指將商 品用文字、圖畫宣告於大眾，或登載於報章雜誌，或經由電 視、收音機的傳播，或印成傳單小冊散發以招引顧客，推銷 貨物之宣傳方式，有原告所提出之重編國語辭典修訂本1 份 可憑（見本院卷二第13頁）；另所謂品牌代言人，依一般社 會通念，則指為企業或組織之營利性或公益性目標而進行信 息傳播服務（包括各種媒介宣傳、傳播品牌信息、擴大品牌



知名度、認知度），藉以促成購買行為之發生、公益活動之 參與或建樹品牌美譽與忠誠之人員而言。吳映潔既為在臺澎 金馬地區內具有一定知名度之藝人，其所有公開活動均為可 能成為消費者之粉絲或一般民眾所注目，故其作為系爭產品 之代言人，在公開場合之一舉一動，皆足以使系爭產品之品 牌形象在前述潛在消費者之心目中產生一定程度之影響而具 有廣告商品之效果，此亦為原告給付酬勞聘請吳映潔代言之 用意所在。故兩造於系爭代言合約第5條第8項所約明吳映潔 不得於系爭代言合約期間內為其他與系爭產品之包包具有競 爭關係之同業所為之「拍攝廣告」或「產品代言」之行為， 除包括不得積極以拍攝廣告或產品代言為目的而為其他競爭 同業之包包進行宣傳行為外，任何「足以透過拍攝行為所取 得，而可於日後對大眾公開時藉由吳映潔之藝人形象產生商 品廣告、代言效果之有體或無體物件、言論內容」亦均應涵 蓋在內，始符兩造締結系爭代言合約之真意及誠信原則。吳 映潔既身背與系爭產品之包包具競爭同業關係之「GHOST E- MMA 」（實際上，該品牌更為吳映潔之自有品牌）包包而為 前述照片之拍攝，依上說明，不論該等照片之拍攝是否係為 特定商業目的而為，仍屬吳映潔為「GHOST EMMA」品牌包包 拍攝之廣告，而本應負有約束及監督吳映潔不得為與系爭產 品之包包之競爭同業拍攝廣告或為產品代言之被告，不僅未 約束吳映潔不得為「GHOST EMMA」品牌包包拍攝任何具有宣 傳效果之廣告，反更將前開照片張貼在於現今社會活動中具 有強大渲染、傳播效用之臉書社群網站上，自難謂無違約之 行為。況被告亦自陳於接獲原告通知後即通知 ZOOM IN公司 將「GHOST EMMA」品牌包包下架，核與ZOOM IN公司於104年 6月29日所函覆本院之內容大致相符（見本院卷二第234頁） ，益徵被告亦已知悉吳映潔前開後背「GHOST EMMA」品牌包 包所拍攝之照片確屬違約甚明。至被告雖又以：廣告需依附 在商品之下，「GHOST EMMA」品牌包包既已下架，前開照片 即無廣告之效益云云置辯。惟吳映潔身為系爭產品之包包之 代言人，即應善盡職責而在公開場合僅為系爭產品之包包宣 傳，被告竟將其背有其他品牌包包之照片公告週知，不問其 所背之「GHOST EMMA」品牌包包是否仍屬市面上流通之商品 ，實均已使消費者對系爭品牌之包包之品牌形象及認同感產 生混淆，被告執此辯稱並無違約之情，亦非有據。從而，被 告確有如附表編號1 所示之違約行為，至屬灼然。 ⒉如附表編號2所示部分：
原告主張被告有此部分違約行為，固據其提出經公證之原證 8附件一、附件二網路頁面資料為證（見本院卷一第 89至96



頁）。惟觀諸該網頁所示照片僅為「GHOST EMMA」品牌之商 標及圖示，並無該品牌包包之影像，且該品牌並非僅有包包 一種商品，有同前之ZOOM IN公司函1份可證，自不能逕認該 照片係被告或吳映潔為「GHOST EMMA」品牌包包所拍攝之廣 告，原告主張被告有如此部分之違約事實，尚非有據。 ⒊如附表編號3所示部分：
ZOOM IN 公司自102年11月1日起至103年4月18日止持續在其 公司臉書網頁上張貼吳映潔身背「GHOST EMMA」品牌包包照 片之事實，業有原告所提出經公證之原證6 附件三網路頁面 資料為證（見本院卷一第63至65、69至70頁）。承前所述， 吳映潔身背「GHOST EMMA」品牌包包之照片，於公告週知後 當足產生為該包包廣告宣傳之效果，且觀之該臉書網頁下方 復有網友留言詢問何處可購買該包包等語（見本院卷一第69 頁），堪認該照片亦屬吳映潔為「GHOST EMMA」品牌包包所 拍攝之廣告及代言，被告依系爭代言合約第5條第8項之約定 ，自負有為原告除去該廣告及代言之義務。被告固辯稱：吳 映潔於該照片中所背之包包係於系爭代言合約簽訂前所生產 ，並已於系爭代言合約簽訂前下架，應不受該合約之拘束云 云。然被告既自陳其於系爭代言合約簽訂當時，不知吳映潔 有成立自有品牌「 GHOST EMMA 」，亦不知其商品種類包含 包包等語（見本院卷二第195 頁），足見兩造於簽約時實均 未意識到有此等包包之存在，自亦難僅憑原證6 附件三所示 之包包係於兩造簽立系爭代言合約前即已存在乙節，遽認原 告有何同意將吳映潔對該等包包於合約期間內之廣告行為排 除系爭代言合約第5條8項適用之情，況廣告內容只需足以造 成消費者對系爭產品之包包之品牌形象或認同感產生混淆， 即足構成違約，當不以所廣告宣傳之包包尚在市面流通為必 要，如前所述，前開廣告張貼於ZOOM IN 公司臉書之時間既 在系爭代言合約期間之內，自仍構成對系爭代言合約第5 條 第8 項之違反。至兩造雖於系爭代言合約第3條第4項約定： 「如甲方或甲方客戶欲進行因產品促銷而製作之贈品樣式除 不得有損及藝人形象及違反公序良俗之內容外，亦不得與乙 方所製作之吳映潔明星商品有所衝突，並須事先取得乙方之 書面同意，甲方方可開始進行贈品設計及製作之各項相關工 作。」等語，惟依該條文義可知不得與吳映潔明星商品相衝 突者，係原告因促銷產品而製作之贈品而非系爭產品本身， 自非得謂吳映潔得優先系爭產品之包包而為「GHOST EMMA」 品牌包包之廣告宣傳。故被告此節所辯，自不足採，其確有 自102年11月1日起至103年4月18日止之違約情事，亦堪認定 。至原告雖主張被告此部分之違約事實持續至103年7 月4日



，但被告對原告就此所提出之原證37已否認其形式上之真正 ，而參以原告所提出其餘有關被告違約情事之網路頁面資料 均經公證，唯獨就原證37之部分未經公證，其證據形式上之 真正，自屬可疑，當不能遽採為認定被告違約情事之有效佐 證。而除此之外，原告復未提出其他積極事證證實被告確有 持續違約至103年7 月4日之事實，本院自僅能依卷內現有事 證認定被告此部分之違約期間係至103年4月18日止，附此敘 明。
⒋如附表編號4所示部分：
原告主張被告有此部分違約行為，業據其提出經公證之原證 7附件二至附件四、原證8附件三至附件七網路頁面資料為證 （見本院卷一第71至73、75至77、89至91、97至101 頁）， 而觀之前開吳映潔粉絲團之臉書網站照片中，均有「 GHOST EMMA」品牌包包之影像存在。被告雖辯稱該等照片均非吳映 潔手持「GHOST EMMA」品牌包包之影像云云，但其中原證 8 附件三之照片中已明顯係由吳映潔身背該包包而為拍攝，另 其餘之照片雖僅有該包包之影像，但該臉書網站既為吳映潔 之粉絲團所經營，則在該粉絲團網頁中出現具有由吳映潔自 有「GHOST EMMA」品牌所出產之包包照片，明顯係在藉由吳 映潔之藝人形象而向其粉絲宣傳該包包，且殊難想像該等粉 絲團會在吳映潔已為反對之情況下仍繼續張貼該等照片，故 此仍屬吳映潔為宣傳「GHOST EMMA」品牌包包所為之廣告及 代言行為，被告就此未加約束及監督，亦構成違約。 ⒌如附表編號5所示部分：
原告主張被告有此部分違約行為，業據其提出經公證之原證 原證14、原證20網路頁面資料為憑（見本院卷一第126至132 、149至164頁）。觀諸該等網頁畫面顯示吳映潔有受邀擔任 「Double Dutch Club」品牌之1日店長之情事，而所謂「 1 日店長」，本即係商家邀約具有相當知名度之人於活動當日 擔任店長而為店內產品宣傳之代言行為，故被告辯稱吳映潔 當日並非代言或拍攝廣告云云，已屬無據。又吳映潔既係擔 任該品牌之1 日店長，所宣傳之產品自應包含店內所有之產 品，原告主張吳映潔當日所重點宣傳之行李箱與包包屬同一 種類之產品云云，固應與社會一般大眾之認知不符，而不能 資以認定吳映潔有何違約代言之有效論據，但觀之該店內所 陳列之產品除行李箱外，實際上尚有多款包包產品，且該等 包包產品之影象亦多次出現於原證14、原證20之影片截圖中 （見本院卷一第 157至160、162頁），且確有消費者因此在 網路上留言稱：「這是哪一牌包包好好看」等語，有原告所 提出之網路頁面資料1份可參（見本院卷一第133頁），自仍



可認吳映潔確有就該店內包包產品進行代言之違約情事，被 告徒以吳映潔當日未手持包包為由而謂無就該品牌包包代言 之情云云，亦非足取。則依上開網頁畫面所顯示之客觀情事 ，既可見吳映潔有就「Double Dutch Club 」品牌包包代言 之行為，而被告就此並未予以約束及監督，原告主張被告就 此亦屬違約，洵屬可採。
⒍從而，被告確有上述如附表編號 1、4至5所示之違約行為， 而原告已於103年4月25日寄發原證4 函予被告要求改正，被 告則於103年4月28日收受該函等情，復為兩造所不爭，堪信 為真，然被告於收受該函之30日後卻仍未自行及要求 ZOOM IN公司、「Double Dutch Club」品牌撤除如附表編號 1、4 至5 所示之網頁內容以改正前述違約行為，自屬已經定期補 正而未補正之不完全給付行為，依系爭代言合約第6條第2項 之約定、民法第227 條之規定，原告終止系爭代言合約，自 有理由，其並得據此請求被告賠償其所受之損害及懲罰性違 約金。至如附表編號3 所示部分，依現有卷證僅能認定被告 之違約期間為102年11月1日至103年4月18日止，則該違約期 間既均在原告寄發原證4 要求被告改正之前，自不能認被告 就此有何經原告以書面通知後逾期未為改正之情，原告當無 從就此請求損害賠償及懲罰性違約金，併予說明。 ㈡茲就原告所主張之各項賠償請求審酌如下：
⒈原告已支出系爭代言合約代言費用共682,500元之部分： 原告已支出此部分代言費用之事實，業有統一發票 4張存卷 可憑（見本院卷一第165至168頁）。參以代言契約性質上係 利用代言人之個人特質及知名度與產品進行聯結，故特別重 視代言人形象及對產品之忠誠度，本件吳映潔既有另為其他 競爭同業品牌之包包拍攝廣告及代言之情事，而被告未能就 此善盡約束及監督之責，原告聘請吳映潔為系爭產品代言之 目的，自已因被告之瑕疵給付行為而無法達成，則原告就系 爭代言合約履行利益之損失，當可以其締約前所估定應給付 予被告之對價為其衡量標準。被告雖辯稱：代言費用之賠償 已計入懲罰性賠償金，故原告不得再就此為請求云云。惟懲 罰性賠償金性質上係當事人約定除實際所受之損失外，基於 懲罰性目的而應由不履行之一造對他造所負之賠償義務，故 原告是否請求此部分相當於代言費用損失之履行利益賠償， 要與被告是否另應對原告給付懲罰性賠償金之責無涉。故原 告此部分之主張，即有理由。
⒉拍攝平面廣告物所需之髮型、彩妝、服裝等髮妝造型費用共 155,470元（如原證22-1至22-8所示）部分： 原告確有為履行系爭代言合約而支出如原證22-1至22-7所示



費用之事實，業經證人羅玟騏即原告之前職員（任職期間擔 任視覺設計，為系爭代言合約之服務團隊成員之一，負責業 務範圍包含採購到最後成品輸出）到庭證述明確（見本院卷 二第294 頁），並有如原證22-1至22-7所示之單據可證（見 本院卷一第169至180頁），堪信為真。被告雖仍辯解：原告 於系爭代言合約存續期間並非僅有吳映潔1 位模特兒，不能 認該等費用係原告專為系爭代言合約之履行而支出者云云， 並提出如被證6 至13所示之原告臉書網站照片為憑（見本院 卷三第 33至115頁）。但證人羅玟騏就此復證述：原告於系 爭代言合約期間只有鬼鬼1 個平面模特兒，如被證8至9所示 之原告臉書翻拍頁面內之女生為伊本人，男生的部分則為伊 男友，伊與男友均不是公司模特兒，係因公司有做情侶包， 粉絲團不可能都是1 個人的宣傳照，為了貼近粉絲會用比較 生活的方式宣傳，原告並未就此給付酬勞給伊與男友，如被 證 6、12所示之模特兒則非原告僱用，平常沒有看過等語明 確（見本院卷二第297頁背面、本院卷四第6頁），另如被證 7、10至11 所示之照片則分係訴外人年頡科技股份有限公司 （下稱年頡公司）、時報周刊股份有限公司（下稱時報公司 ）所提供之事實，亦有年頡公司105年2月17日函、時報公司 105年2月17日時周字第000000000號函各1份可證（見本院卷 四第2至3頁），故被告此節所辯，非可憑採。至如原證22-8 所示部分，證人羅玟騏證稱不記得是否此部分費用與系爭代 言合約履行之關連性等語（見本院卷二第294 頁背面），則 此部分之費用即不能認係原告因被告違約所受之損害。從而 ，原告此部分得請求被告賠償之損失即為113,470元（即155 ,470元－42,000元＝113,470元）。 ⒊攝影費用（含攝影人員餐飲、交通費用）計149,213 元（如 原證23-1至23-9所示）部分：
原告支出此部分攝影費用之事實，業有其所提出如原證23-1 至23-9所示之單據可參（見本院卷一第182至194頁）。惟就 其中計程車費部分，原告所提出之各該單據除其中103年3月 20日之115元、103年3月24日之270部分外（見本院卷一第19 3 頁），均無搭乘日期之記載，但在本院當庭核對其原本之 過程中，卻發生有部分原本出現搭乘日期註記之情事，有本 院104年11月9日言詞辯論筆錄1份可憑（見本院卷二第295頁 ），故除上述載有搭乘日期之中103年3月20日之115元、103 年3月24日之270部分外，其餘交通費用是否確係系爭代言合 約期間內所支出者，即有可議，不能認屬原告所得請求之賠 償項目。另證人羅玟騏既證述：原證23-6的部分伊沒有印象 等語（見本院卷二第295 頁），則就原證23-6部分自亦應予



扣除。故原告此部分所得請求之費用即為140,981元（即149 ,213元－1,387元－320元－310元－700元－295元×6－375 元－390元×2－380元×4－170元－200元－350元×2＝140, 981元）。
⒋廣告物背景圖片（如星空、夜間森林、草原等）版權費用6, 517元（如原證24-1至24-2所示）部分： 原告支出此部分版權費用之事實，業據其提出如原證24-1至 24-2所示之單據可參（見本院卷一第195至196頁）。惟依證 人羅玟騏所證：原證24-1、24-2分別是設計及線上圖庫，視 覺設計有時候需要圖案設計放在海報裡面，圖庫的光碟可以 提供給伊等做海報使用，光碟授權沒有限制，只是圖案不能 直接拿來販賣，伊等有請吳映潔利用原證24-2圖檔躺在上面 ，上面還有貼花照相，之後伊再自己利用吳映潔的照片製作 成被證15，被證15兩張都是利用同樣的方法製作等情（見本 院卷四第6 頁背面），故可知原告因此所購得之圖庫，實際 上仍可供原告為其他之使用，並非僅能用於履行系爭代言合 約之用，是原告主張此部分屬其專為履行系爭代言合約而支 出者云云，即不足採。
⒌廣告物道具（如花海、樹葉、草地等）費用61,517元（如原 證25-1至25-6所示）部分：
原告支出此部分費用之事實，業據其提出如原證25-1至25-6 所示之單據為憑（見本院卷一第197至216頁）。而依證人羅 玟騏所證述：原證25-1至25-5均是鬼鬼使用的道具花費，原 證25-6運費部分伊不太記得，因為有時候運費是包在輸出的 發票裡面，獨立開的部分伊沒有印象（見本院卷二第296 頁 ）之情節，可見原證25-1至25-5所示之費用均屬原告為履行 系爭代言合約而支出者，至原證25-6之部分，則無從證明與 系爭代言合約之關連性，應予剔除。故原告就此部分所得請 求之數額即為56,792元（即61,517元－1,050元－3,675元＝ 56,792元）。
⒍捷運廣告、雜誌廣告、FACEBOOK廣告等媒體費用計2,281,82 0元（如原證26-1至26-13所示）部分： 原告支出此部分費用乙情，業有如原證26-1 至26-13所示之 單據可稽（見本院卷一第217至234頁）。被告雖爭執如原證 26-8至26-11、26-13所示單據原本之備註欄均屬空白，惟卷 內影本則書寫有「FB」之字樣，因而質疑該等單據之可信性 云云，然觀之原告所當庭提出之各該單據扣提聯上確有「FB 」字樣之記載，有同前之言詞辯論筆錄可證（見本院卷二第 296 頁背面），自無從憑此認定該等單據有何不可信之處。 惟證人羅玟騏既證稱：伊不記得原證26-4與系爭代言合約之



關連性等語（見本院卷一第296 頁），則此部分之費用即應 予以扣除，故原告此部分得請求之金額為1,700,660 元（即 2,281,820元－1,160元－580,000元＝1,700,660元）。 ⒎海報印刷費用（海報輸出主要使用百貨專櫃的牆面、燈箱、 人形立牌，印刷費用包含圖像明信片）計196,671 元（如原 證27-1至27-11所示）部分：
原告就其已支出此部分費用之情事，提出如原證27-1至27-1 1 所示之單據為證（見本院卷一第235至265頁）。然證人羅 玟騏證述：原證27-5不太確定跟鬼鬼有關，本院卷一第 256 、257 頁之單據（即原證27-6）沒有辦法確定是不是輸出鬼 鬼的形象製作，另本院卷一第259、260頁確定與鬼鬼有關的 部分是明信片跟印刷品，轉退貨單不是等語屬實（見本院卷 一第296頁背面至第297頁），是原告此部分主張與系爭合約 履行相關之支出數額即為179,796 元（即196,671元－9,576 元－2,364元－840元－（轉退貨單部分，見本院卷一第 260 頁）3,900元×1.05（含稅）＝179,796元。 ⒏商品（吳映潔粉絲破萬百萬抽獎、寶麗來公關品）提供費用 294,980元（如原證28-1至28-8所示）部分： 原告支出此部分費用之情，雖有原告提出之如原證28-1至28 -8所示之單據為證（見本院卷一第266至278頁）。但觀之各 該單據上均未載明實際支出費用之用途及對象為何，而證人 羅玟騏則證稱：如果有備註被告名字或老爺大飯店的話伊可 以確定跟鬼鬼有關，其他部分則不能確定等語（見本院卷二 第297 頁），則前開單據上既均未何被告名字或老爺大飯店 之記載，此部分之費用自尚不能認定確與系爭代言合約之履 行相關，原告此節請求，不應准許。
⒐負責廣告企劃、修片、後製合成、設計、美編之原告人員陳 姿青、羅玟琪及郭秀敏自102年10月起至103年4 月止之人員 費用共計697,000元（如原證29-1至29-11所示）部分： 原告雖另主張因履行系爭代言合約而支出此部分之人事費用 ，並提出薪資明細單為憑（見本院卷一第279至299頁），但 依照證人羅玟騏所證述：鬼鬼的服務團隊主要有原告的老闆 陳姿青、美工RITA（郭秀敏）及伊來負責，上開3 人在鬼鬼 代言的期間，除負責處理鬼鬼代言的事宜外，尚有一些額外 的事情要做，伊等公司不是很大，所以要一個人身兼數職， 當時沒有其他簽約藝人要處理，但伊等還要經營粉絲團，且 有些異業合作，原告法定代理人要負責整個公司的營運，不 是單獨只為鬼鬼這件事情來工作等語綦詳（見本院卷二第 2 94頁），故不能遽認原告此部分主張之人員費用支出，均係 為履行系爭代言合約所為者，原告此部分主張，亦非有據。



⒑懲罰性違約金部分：
按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意志，已任意 給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依 民法第252 條之規定，法院均得酌減至相當之金額；而得予 酌減之違約金係包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約 金。又是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事 人所受損害，並債務人若能如期履行債務時，債權人可得享 受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得 比照債權人所受利益，減少其違約金金額（最高法院79年台 上字第1915號、50年台抗字第55號及49年台上字807 號判例 意旨參照）。本件被告既有前述違約而逾期未改正之事實， 依系爭代言合約第6條第2項之約定，原告除得請求被告賠償 前揭其所受之實際損失外，固尚得請求被告賠償與系爭代言 合約酬勞相同金額之懲罰性違約金。惟本院審酌被告於系爭 代言合約簽立後，確已使吳映潔參與原告之多項廣告及代言 活動，故其雖有前開違約逾期未改正之情，但原告逕依相當 於系爭代言合約約定報酬全額之600,000 元計算懲罰性違約 金之數額，尚屬過高，應以125,801 元為合理，爰酌減原告 得請求之違約金數額為125,801 元，逾此部分之懲罰性違約 金主張，則不應准許。