臺灣高等法院民事判決 八十八年度上易字第二五八號
上 訴 人 甲○○
即 附 帶 送達代收人 楊金順律師
被 上訴人
訴訟代理人 楊金順律師
複 代理人 江旻書律師
施竣中律師
被 上訴人 乙○○ 住台北市○○○路○段五十二號
即 附 帶
上 訴 人
訴訟代理人 張英郎律師
右當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國八十八年九月三十日臺灣臺北地
方法院八十八年度訴字第三○○號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人甲○○給付超過自民國八十七年八月十八日起按月給付新臺幣貳萬陸仟柒佰參拾伍元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人甲○○其餘上訴及被上訴人乙○○之附帶上訴均駁回。第一、二審 (含附帶上訴)訴訟費用由上訴人甲○○負擔四分之一，餘由被上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人甲○○(下稱上訴人)方面：一、聲明：
(一)、上訴聲明：
１、原判決不利於上訴人之部分廢棄。添
２、右廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人乙○○ (下稱被上訴人)在第一審之訴及其 假執行之聲請均駁回。添
３、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。添４、如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。添(二)、答辯聲明：
１、對造之附帶上訴駁回。
２、訴訟費用由被上訴人負擔。
３、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。添二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：壹、茲將上訴部分之主張及理由臚陳如左：
(一)、被上訴人於起訴時未表明其請求上訴人給付租金之訴訟標的，原審遽判命上訴 人應按月給付被上訴人四萬四千五百五十八元，顯非適法：觀諸被上訴人之本 件起訴狀內容，主張有先後位聲明，其先位聲明雖表明係依民法第七百六十七 條等規定請求，然於後位聲明被上訴人雖聲明請求上訴人自民國八十八年八月
十八日起按月給付四萬四千五百五十八元，然其並未表明所請求之依據（即實 體法之規定）為何，被上訴人之起訴顯與民事訴訟法第二百四十四條起訴程式 之規定未合。惟原審不僅未依法駁回被上訴人之備位請求，猶以被上訴人未主 張之訴訟資料及理由認兩造就基地之使用成立租賃關係，判命上訴人給付租金 ，原判決顯有訴外裁判等之違背法令。添
(二)、上訴人取得系爭建物之面積若干尚未確定，原判決援引之計算面積亦有違誤：１、查執行法院就原為訴外人劉世賢所有坐落台北市○○○路○段五十號一、二、三 樓及同段五十二號一、二、三樓房屋實施查封並交付拍賣，其於拍賣公告載明本 件之拍標的物為建號：二三六門牌號：台北市○○○路○段五十號一、二、三樓 ，共計一五三．五四平方公尺，惟訴外人劉世賢於本件建物八十七年七月二十一 日拍定後，竟於八十七年七月三十一日以部分建物滅失為由，私自請地政人員依 己意所指定之地界測量，並將其所指定之測量面積，據以申請變更建物面積之登 記，致地政機關於八十七年八月四日將上開原查封及公告拍賣之建物面積，變更 登記，致上開建物之登記簿謄本所載面積與執行法院公告拍賣上所載之建物面積 有所縮減而不一致之情形。添
２、被上訴人雖抗辯系爭建物於六十八年因羅斯福路拓寬工程而遭部分拆除、滅失云 云，惟此並非事實。蓋本件坐落台北市○○區○○段一小段一四六地號土地其面 積共計一三三平方公尺，而由卷附之土地複丈成果圖可知，系爭土地其上之建物 實際係為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｄ、Ｆ戶等合計之面積，ＡＢ部分則係訴外人劉世賢 違法據以辦理滅失登記之部分，建物之一樓面積計有一八八平方公尺，其中坐落 一四六地號土地之一樓建物面積即有一三三平方公尺，正與土地面積相符，足見 系爭建物確無滅失僅存（44.4+45.8=90.2）九０．二平方公尺之情。依前所述， 訴外人劉世賢將系爭建物變更滅失登記為四四．四平方公尺、四五．八平方公尺 ，係屬違法，對上訴人不生效力，原審據此計算上訴人應付租金之面積範圍，洵 有違誤。
(三)、又原審以系爭房屋一樓占用土地面積，並以土地申報總價百分之十為計算租金 ，亦有未洽：
１、建築基地之租金，按申報價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言 ，並非必須照申報地價額年息百分之十計算基地租金之數額。足見本件之基地租 金計算除不得超過土地申報地價年息百分之十，且並應斟酌上訴人利用基地之經 濟價值及所受利益等。
２、查系爭土地之建物共計五層，一、二、三樓雖為上訴人所買受，然一樓之部分執 行法院於拍賣公告載為不點交，雖上訴人對此部分業提出遷讓房屋之訴，迄仍為 被上訴人等之家族占有、使用；而二、三樓之部分，雖執行法院於拍賣公告載明 點交，然於拍定後卻為被上訴人等以砌磚圍成前、後二部分，執行法院經上訴人 迭次聲請始於八十八年八月二十三日未經測量情形下僅點交前半部予上訴人，至 於二、三樓之後半部及一樓，現仍為被上訴人所占有使用，而上訴人所取得二、 三樓建物前半部，因被上訴人等人於拍定後以磚砌圍隔，不僅光照不足，且唯一 出入口需經由一樓，有卷附勘驗筆錄可稽。上訴人雖自八十七年八月十七日取得 系爭建物之不動產權利移轉證書，然迄今將逾二年之時間，上訴人空取得本件建
物所有權，不僅未曾占有使用，亦未受有任何利益，反而需負擔房屋稅等等支出 ，原審未審酌上訴人是否受有利益，逕判命上訴人應自取得不動產所有權時即八 十七年八月十八日應給付每月四萬餘元（上訴人自八十七年八月十八日至迄將逾 二年未受有任何利益，依原審所判反需支給被上訴人近百萬元之租金，有失公平 。
３、再者，系爭土地上於三十九年六月一日即設定地上權予訴外人陳水柳，且被上訴 人於系爭建物三樓其上，尚興建四、五層之建物，該四、五樓亦應按比例分擔基 地租金。原判決認本件租金之計算與其上二、三、四、五樓建物並無影響，顯有 違誤。且以原審所判命上訴人每月應給付被上訴人四萬餘元之數額，每年所支付 即達五十餘萬元，不出十六年光景即應支付相等上訴人買受本件建物之價金八百 多萬元，則對上訴人而言，買受系爭建物有何實益？４、依卷附鑑定報告書可知，系爭土地之利用價值顯屬有限，且上訴人訴請遷讓返還 系爭一樓建物之訴訟中，被上訴人等所提出之租金，迄至八十六年度之全年之租 金為八萬四千元，則每月平均為七千元，倘該訴訟之租賃關係存在確定，上訴人 將繼受該租賃關係，每月亦僅能收取七千元之租金，然卻需給付每月基地租金四 萬四千五百五十八元，此亦顯未斟酌承租人所受利益。貳、茲將答辯部分之主張及理由臚陳如左：
(一)、被上訴人於取得系爭土地所有權時即已默許原系爭建物所有權人劉世賢繼續占 有使用基地，依誠信原則及「權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事 足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務時，則基於誠信原則不得再為主 張」之權利失效法理，被上訴人就系爭建物已不得請求拆除，則被上訴人於對 訴外人劉世賢已權利失效，何得再向繼受權利之上訴人主張？(二)、次查，被上訴人主張上訴人為一專門標買法拍屋之掮客，惟上訴人若為圖牟不 當利益，何須以高價標買系爭房屋？由此益見上訴人係信任法院公開拍賣程序 ，並以合理價格參與投標，上訴人係為善意取得，何來惡意之說。(三)、被上訴人默許上訴人使用系爭土地：
１、系爭房屋係於六十四年一月十日由被上訴人及訴外人劉新雄、劉憲章共同贈與上 訴人之前手即訴外人劉世賢，除有被上訴人所提之建物、土地謄本可稽，且亦為 被上訴人所自承，足見係被上訴人將系爭建物贈與訴人劉世賢後，始買受系爭建 物所坐落之基地。添
２、被上訴人於系爭房屋後方及系爭房屋三樓以上另行增建未辦理保存登記之建物 ，倘被上訴人未默許系爭屋使用其土地，何以於其承買土地後計長達二十年之 久（自六十七年九月自八十七年七月間），均未有反對系爭房屋使用其土地之意 思表示，反於其上另增建第四、五層建物？
３、被上訴人自六十七年間起即陸續以其土地連同系爭建物以共同擔保之方式設定抵 押，有卷附建物登記簿謄本可證，亦有台灣台北地方法院八十七年度執正字第四 一五一號訴外人保證責任台北市第七信用合作社聲請參與分配卷宗內所陳報之他 項權利證明書、抵押權設定契約書、抵押放款借款書可稽。４、系爭房屋進行拍賣時，被上訴人亦參與標買，此亦有被上訴人之投標書可證。又 被上訴人既不願他人買受系爭房屋而繼續使用其土地，則其自應為足使第三人或
應買人知悉方式為公告或揭示，豈有至上訴人於拍定並繳納八百多萬元價金後始 訴請拆屋還地，致使上訴人平白為其清償八百多萬元債務。三、證據：除援用原審立證方法外，補提訴願決定書、民事聲請狀、鑑定報告、土地 登記謄本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)、答辯聲明：
１、對造上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
(二)、附帶上訴聲明：
１、原判決不利於被上訴人部分均廢棄。
２、上訴人應將坐落台北市○○段○○段一小段一四六地號，即門牌號碼台北市○○ ○路○段五十號一樓如原判決附圖 (下稱附圖)所示甲圖Ａ之部分面積四五．八 平方公尺、同門牌二樓乙圖Ａ之部分面積四五．八平方公尺、同門牌三樓丙圖Ａ 之部分面積四二．二七平方公尺及門牌號碼台北市○○○路○段五十二號一樓附 圖甲圖Ｂ之部分面積四四．四平方公尺、同門牌二樓乙圖Ｂ之部分面積四四．四 平方公尺、同門牌三樓丙圖Ｂ之部分面積四一．七五平方公尺之房屋拆除，將土 地返還被上訴人。
３、上訴人應自民國八十七年八月十八日起至拆除前項房屋返還土地之日止，按月給 付新台幣（下同）四萬四千五百五十八元予被上訴人。４、訴訟費用由上訴人負擔。
５、願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：(一)、補正訴之聲明部分：
被上訴人於原審起訴狀之備位聲明第一項原載「被告應自民國八十七年八月十 八日起按月給付新台幣肆萬肆仟伍佰伍拾捌元整予原告。」，惟此等給付應至 上訴人將土地返還被上訴人之日止。前經法院闡明後，補正為「被告應自民國 八十七年八月十八日起按月給付新台幣肆萬肆仟伍佰伍拾捌元整予原告，至被 告返還如附表所示門牌號碼房屋所占用之土地之日止。」，合先敘明。(二)、本件兩造上訴理由之爭點：
１、先位之訴部分：
被上訴人主張上訴人所有系爭房屋占有系爭土地並無權源，且系爭房屋土地並非 原屬訴外人劉永建一人所有，原判決以被上訴人如依無權占有之規定為請求違反 誠信原則而駁回被上訴人先位之訴之判決並無理由。上訴人則主張系爭房地原屬 訴外人劉永建一人所有，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例即現行民 法第四百二十五條之一規定，應受租賃關係之推定。２、備位之訴部分：
被上訴人主張如法院審理結果認上訴人所有系爭房屋非無權占有系爭土地，則被 上訴人並無義務無償提供土地供上訴人使用，上訴人應給付使用土地之對價即相 當之租金予被上訴人，而原審所為租金金額之審認並無過高情事。上訴人則以原
審既認定上訴人因拍賣標得系爭房屋，即繼受房屋原所有權人劉世賢之「權利」 ，應屬無償使用借貸關係，且如法院認兩造間係租賃關係，原審所認定之租金金 額亦屬太高。
(四)、茲將詳細答辯理由，分述如下：
１、查本件系爭建物於民國四十八年間之原始總登記為訴外人劉憲章、劉新雄及附帶 上訴人乙○○所共有，於六十四年間因贈與而移轉登記為劉世賢所有，直至上訴 人經法院執行處拍賣而取得所有權。系爭台北市○○段○○段一四六地號土地原 為訴外人劉永建所有，於民六十七年間買賣移轉於訴外人翁陳月春所有，再於六 十七年八月間移轉登記予被上訴人所有，有卷附土地及建物登記謄本可稽。上 訴人以非土地主管之地政機關所為之台北市工務局養護工程處北市工養權字第一 一五五一號函附表列劉永建為系爭房屋所有權人，故系爭建物、土地曾為劉永建 一人所有，要不足採，以上並均為原審所是認。上訴人仍執陳詞，謂系爭建物、 土地曾同屬於劉永建一人所有，而受租賃關係之推定，要屬無稽。２、按最高法院六十一年台上字第二００四判決意旨：「權利者在相當期間內不行使 其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務時，則基於誠 信原則不得再為主張。」中之「權利失效概念」，基本上乃肯認權利人之權利存 在，僅義務人得執該「特別情事」抗辯，使權利人之權利不得行使爾，從而原審 認有「權利失效概念」之適用，基本上已肯認被上訴人對於上訴人請求拆屋還地 之權利存在，僅此權利義務關係存在後之一段相當期間內因特別情事之「抗辯事 由」存在，致不得再對上訴人主張，原審卻進而作成有「默許系爭房屋使用土地 」之效果推定，要屬依法無據。此觀之上訴人上訴理由狀狀第四頁第一行起亦認 『倘上訴人與被上訴人（即被上訴人）間有租賃關係存在，原判決又何需以誠信 原則與權利失效等法理駁回被上訴人（即被上訴人）拆屋還地之請求？」，同亦 質疑原審此項見解，自屬無疑。
３、另查原審及上訴人所謂之「被上訴人取得系爭土地時當知劉世賢之建物已存在於 該土地上」、「被上訴人於其上增建四、五層樓使用」、「以本件房地共同擔保 設定抵押權」、「拍賣時參與標買」等所謂「特殊情事」，均屬被上訴人與訴外 人劉世賢間之情事，非兩造權利義務關係存在後之一段相當期間內所發生，上訴 人係標買系爭房屋後，始成為被上訴人主張無權占有、拆屋還地之義務人，上開 於上訴人成為義務人前之「特殊情事」縱係構成「「權利失效」之特殊情事，亦 僅足使訴外人劉世賢正當信任被上訴人不欲劉世賢履行義務，何足使「當時」並 非義務人並無履行義務之上訴人正當信任被上訴人不欲其履行「現今」拆屋還地 之義務？上訴人於標買系爭房屋後，被上訴人始對其取得主張無權占有之權利， 迄提起本件訴訟，究又有何「權利相當期間不行使」之事實可言？原審以他人間 之情事，作為上訴人主張權利失效抗辯事由，實屬誤謬。４、前述原審所認權利失效抗辯事由存在於被上訴人與訴外人劉世賢間，亦僅劉世賢 得於被上訴人對之主張權利時執之抗辯，且非劉世賢有取得任何之「權利」，原 審將此等劉世賢之「抗辯事由」認為是劉世賢建物所有權之「附隨權利」，於上 訴人繼受取得建物所有權時亦繼受取得此「附隨之權利」，要屬將「抗辯事由」 與「權利」混淆。
５、況「對於無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未制止『不生任何法律效果 」，亦非默許同意繼續使用。」，最高法院八十三年度台上字第二三七號判決意 旨足資參照。又「土地所有權，除法令有限制外，於行使有利之範圍內，及於土 地之上下。」，民法第七百七十三條定有明文。被上訴人增建四、五樓乃權利之 行使，而提供自己土地與他人房屋擔保借款設定抵押權，僅發生債務未清償時債 權人得將之拍賣取償之效果，法律上別無其他效力之規定。本件系爭房屋拍賣時 ，被上訴人參與標買，即是不欲他人房屋繼續使用土地之積極表示行為（參諸最 高法院六十四年上字第一一０號判例，不能以拍賣時『未』有所主張而認容忍並 默示繼續使用土地意旨之反面解釋），亦即上訴人主張劉世賢與被上訴人間所謂 之抗辯事由，均無由認定為權利失效概念所謂之「特殊情事」。６、再「凡以惡意方法所獲致權利取得之主張常有權利濫用之存在。」、「彼等於受 讓各該建物時均已明知各該建物就系爭土地並無合法使用權源，竟仍故為買受， 圖得不法利益，自無所謂誠信原則之適用．．．」、「被上訴人依民法第七百六 十七條規定請求上訴人拆屋還地，乃權利之正當行使，並非以損害他人為主要目 的。」，最高法院五十九年度台上字第三九四０號、八十三年度台上字第二三七 號、七十一年台上字第三十八號判決意旨可資參酌。本件上訴人乃一專門標買法 拍屋之掮客，於標買系爭房屋時已知房屋、土地分屬於不同所有人，系爭房屋對 於被上訴人之土地並無使用權源，且四、五樓建物業已存在等事實，卻仍執意以 超高之八百二十三萬二千元之價格標買，並隨即起訴請求被上訴人應拆除四、五 樓建物，如此兩面手法，其目的不外欲獲致向被上訴人主張繼續使用本件土地之 權利，揆諸前開最高法院之見解，核其所為，已屬權利之濫用，何來對被上訴人 主張誠信原則之適用？原判決適用民法第一百四十八條之規定而謂被上訴人主張 拆屋還地之請求違背誠信原則，除係屬對於上訴人之濫用權利未予研求所致外， 更係對於民法七百六十七條所規定者乃「對世權」權能之正當行使，予以誤解。７、總而言之，上訴人以被上訴人與劉世賢間之事由為「權利失效」抗辯，要屬張冠 李戴，不符權利失效概念之要件。原審未予明察外，將權利失效抗辯事由僅生抗 辯權權利行使之效力，擴張為推定默許房屋繼續使用土地之意思及將權利「抗辯 事由」誤為「附隨權利」，認上訴人取得房屋所有權而亦繼受取得附隨權利，均 屬依法無據。此外，上訴人並無法另舉證證明系爭房屋之占用土地有何正當權源 ，被上訴人之請求拆屋還地，當有理由。
８、如認系爭房屋占用系爭土地非無正當權源，惟查被上訴人未曾同意將系爭土地無 償供上訴人使用、收益，亦無將系爭土地供上訴人無償使用之義務，自得請求上 訴人給付其使用、收益系爭土地之對價，其法律關係，當屬租賃。９、另租金僅係承租人使用租賃物之對價，出租人本於租賃物所有權另有利得，要與 承租人依租賃關係所應付之對價並無干係，本件上訴人使用被上訴人之土地，上 訴人本即應依土地法第一百零五條準用第九十七條之規定給付使用對價，被上訴 人縱有增建四、五層樓使用，要與上訴人應給付租金對價之義務無涉，上訴人謂 因被上訴人建有四、五層樓使用，應比例分擔基地租金云云，顯屬誤解租金之性 質為損害賠償之故。
１０、又系爭土地坐落台北市○○○路旁，為台北精華地帶之一，復有捷運系統經過
，台灣大學、師範大學近在咫尺，文化氣息濃厚，區域環境與生活機能單純、 便利，且一樓臨路寬，店面效益亦佳，此可參執行卷鑑定報告書。以系爭房屋 之鄰房即門牌號碼五十六號、四十六號僅一樓之租金即有三萬五千元及三萬八 千元之多，且上訴人另案請求訴外人即馳暉企業有限公司（下稱馳暉公司）， 鄭再桐、劉慧雲給付一樓相當於租金之損害賠償即達八萬三千二百二十四元之 多，本件原審依土地法第一百零五條準用第九十七條之規定判令上訴人應按月 給付被上訴人四萬四千五百五十八元又有何過高可言？至於訴外人劉世賢將一 樓房屋出租馳暉公司，平均月租七千元，乃因該公司負責人乃劉世賢之姐夫， 係有特殊關係，自不能資為標準。
１１、另上訴人謂「上訴人得繼受訴外人劉世賢之所有及附隨權利，此為原判決所是 認，則被上訴人將本件土地供訴外人劉世賢無償使用（屬消費借貸性質），上 訴人於合法拍定買受系爭建物，亦應一併繼受上述基地之法律關係，借貸使用 ．．．」云云，除被上訴人否認與劉世賢間非屬使用借貸而為無權占有外，上 訴人就其所謂使用借貸關係亦無法舉證以實其說。抑且使用借貸乃債之關係， 效力僅存於當事人間，而不及於第三人，更無買賣不破租賃即民法第四百二十 五條規定之適用。退萬步言，縱認原審所為上訴人因拍賣程序而取得系爭建物 之所有權並取得所謂「附隨之權利」之認定為合法，且此所謂「附隨之權利」 其性質亦即上訴人所稱之「使用借貸」關係，被上訴人亦已以準備書狀之送達 為終止借貸關係之意思表示之送達，上訴人所有之系爭房屋占有被上訴人之系 爭土地，仍屬無權占有。
１２、至於上訴人另稱伊自法院拍賣標得之房屋應包含複丈成果圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、 Ｆ部分，除有卷附之滅失登記後之建物登記謄本足資認定上訴人所言不實外， 上訴人對台灣台北地方法院民事執行處八十七年度民執字第四一五一號強制執 行事件中執行法院對於拍賣標的物未實施測量所造成之瑕疵，不向執行法院依 法主張其權利，反一再無端主張非執行債務人之被上訴人所有之增建房屋部分 亦為其標買的之範圍，誠屬無稽。該Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分既非本件訴訟標的， 又台北市政府訴願決定亦無拘束法院或民事執行處之效力，自可毋庸理會。三、證據：援用原審立證方法。
丙、本院依職權向台灣台北地方法院調閱八十七年度民執字第四一五一號強制執行卷 宗。
理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人於原法院民事執行處八十七年度民執字第四一五一號 強制執行事件公開拍賣程序中，標得台北市○○○路五十號、五十二號均為一、 二、三樓之房屋，而於八十七年八月十七日領得不動產權利移轉證書。惟上開房 屋所坐落之台北市○○段○○段一四六號土地乃被上訴人所有，上訴人標購之前 開房屋坐落於前開土地並無任何權源，被上訴人自得依民法第七百六十七條請求 上訴人將該等房屋拆除，並返還土地。又上訴人於八十七年八月十七日領得不動 產權利移轉證書之系爭建物一樓面積分別為四五．八平方公尺 (五十號一樓)及 四四．四平方公尺 (五十二號一樓)，合計九○．二平方公尺，因無權占有，致 被上訴人無法對系爭土地為使用、收益，致受有相當於租金之損害，被上訴人另
得依民法第一百八十四條、一百七十九條規定請求損害賠償及返還不當得利。又 上訴人標購系爭房屋使用被上訴人之系爭土地，乃不爭之事實，縱非無權占有， 被上訴人既未同意將系爭土地無償提供上訴人使用、收益，亦無將系爭土地無償 提供甲○○使用、收益之義務，則上訴人自八十七年八月十八日起，即有按月給 付使用、收益系爭土地之對價即租金四萬四千五百五十八元之義務。爰提起本訴 ，先位聲明求為命上訴人應將坐落台北市○○段○○段一小段一四六地號土地上 門牌號碼台北市○○○路○段五十號一樓如附圖所示甲圖Ａ部分面積四五．八平 方公尺、二樓如附圖所示乙圖Ａ部分面積四五．八平方公尺、三樓如附圖所示丙 圖Ａ部分面積四二．二七平方公尺房屋及門牌號碼台北市○○○路○段五十二號 一樓如附圖所示甲圖Ｂ部分面積四四．四平方公尺、二樓如附圖所示乙圖Ｂ部分 面積四四．四平方公尺、三樓如附圖所示丙圖Ｂ部分面積四一．七五平方公尺之 房屋拆除，將土地返還被上訴人，並應自八十七年八月十八日起至返還前項土地 之日止，按月給付乙○○四萬四千五百五十八元之判決；備位聲明求為命上訴人 應自八十七年八月十八日起按月給付被上訴人四萬四千五百五十八元之判決 ( 被上訴人上開請求，原審就備位聲明判決其勝訴，而駁回其先位聲明，被上訴人 於本院審理中就先位聲明提起附帶上訴)。
二、上訴人則以：系爭土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋 性質上不能與土地使用權分離而存在，系爭土地、房屋原均為訴外人劉永建所有 ，嗣分別為訴外人劉世賢、被上訴人取得所有權，應有最高法院四十八年臺上字 第一四五七號判例意旨之適用，即被上訴人有默許系爭房屋使用系爭土地之情形 。又依民法第一百四十八條之規定，權利之行使不得違反公共利益，以損害他人 為主要目的，行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，及權利者在相當期間 內不使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務時，則 基於誠信原則不得再為主張等法理。被上訴人買受本件土地時明知系爭房屋存在 ，且於承買系爭土地後二十年均未有反對系爭房屋使用其土地之意思表示，且自 六十七年間起即陸續以其土地連同系爭房屋以共同擔保之方式設定抵押權予台北 市第七信用合作社，並於系爭房屋進行拍賣時，參與投標，當可認被上訴人確已 默許系爭房屋使用其土地，依前述誠信及權利失效原則，被上訴人即不得以無權 占有為由，而請求上訴人拆屋還地。又上訴人之系爭房屋既非無權占有系爭土地 ，則被上訴人何來租金給付請求權？況系爭土地上之房屋並非全部均屬上訴人所 有，於上訴人所有之一、二、三樓房屋之上，尚有被上訴人搭建之四、五樓房屋 ，如要給付租金，該四、五樓房屋亦應按比例分擔租金，是以被上訴人不得全數 向上訴人請求給付租金各等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張上訴人於原法院民事執行處八十七年度民執字第四一五一號強制 執行事件公開拍賣程序中，標得系爭台北市○○○路五十號、五十二號均為一、 二、三樓之房屋，而於八十七年八月十七日領得不動產權利移轉證書。嗣地政機 關於八十七年八月四日以部分建物滅失為由進行重測，將系爭房屋面積變更登記 為：「台北市○○○路○段五十號一、二、三樓總面積：一三三、八七平方公尺 （即一樓：四五．八平方公尺、二樓：四五．八平方公尺、三樓：四二．二七平 方公尺）及同段五十二號一、二、三樓總面積：一三五、五平方公尺（即一樓：
四四．四平方公尺、二樓：四四．四平方公尺、三樓：四一．七五平方公尺）」 ，亦即系爭房屋之一樓面積分別為四五．八平方公尺 (五十號一樓)、四四．四 平方公尺 (五十二號一樓)，合計為九○．二平方公尺，坐落於被上訴人所有之 台北市○○段○○段一四六號土地等事實，為上訴人所不爭執，並有不動產權利 移轉證書、及土地、建物登記謄本可稽，自堪信為真正。茲應審究者厥為，上訴 人向原法院民事執行處標購之系爭房屋，是否無權占有系爭土地而應拆屋還地， 並給付相當於租金之損害金？抑或兩造間應成立租賃關係而給付租金？分述之：四、先位聲明部分：
(一)、本件系爭台北市○○○路五十號、五十二號一、二、三樓房屋於民國四十八年 間保存登記為訴外人劉憲章、劉新雄及被上訴人所共有，六十四年間，因贈與 而移轉登記為被上訴人之子劉世賢所有，嗣經原法院民事執行處拍賣而由上訴 人得標取得所有權；而系爭房屋坐落之台北市○○段○○段一四六號土地原為 訴外人劉永建所有，於六十七年七月間移轉登記與訴外人陳翁月春所有，再於 六十七年八月間移轉登記與被上訴人所有，有土地、建物登記謄本及不動產權 利移轉證書可證 (見原審卷第九十二至一○四頁)。至上訴人辯以六十八年五 月二十九日台北市政府工務局養護工程處北市工養權字第一一五五一號函附表 列載劉永建為系爭房屋之所有人，故系爭房屋拍賣前與系爭土地均屬劉永建所 有云云 (見原審卷第一○五頁)。惟不動產物權係以登記為準，而其主管機關 為縣、市政府之地政機關，縣、市政府之工務機關就不動產所有權之歸屬並無 認定之權限，是以上訴人依前開台北市政府工務局函所載，辯稱系爭房屋拍賣 前連同系爭土地均屬劉永建所有云云，與實情不符。(二)、按權利之行使不得違反公共利益，以損害他人為主要目的，行使權利、履行義 務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。又按權利者在相當 期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義 務時，則基於誠信原則不得再為主張。本件被上訴人於六十七年間取得系爭土 地之所有權時，明知其子劉世賢所有之系爭房屋業已坐落於系爭土地上，然迄 八十七年七月間即系爭房屋經原法院拍賣時先後已二十年，被上訴人從未向其 子劉世賢表示異議。且被上訴人另於系爭房屋上自行增建第四、五層之房屋， 足見其有默許系爭房屋使用系爭土地甚明。況被上訴人自六十七年間起，即陸 續以其所有之系爭土地連同系爭房屋以共同擔保之方式設定抵押權予台北市第 七信用合作社，有土地及建物登記謄本可考 (見原審卷第九十四至一○四頁及 第一一○至一一九頁) ，且系爭房屋於原法院民事執行處進行拍賣時，被上訴 人亦參與投標，有投標書可憑 (見原法院八十七年度民執字第四一五一號卷) ，益見被上訴人確有默許其子劉世賢之系爭房屋繼續使用其所有土地之意思， 揆諸誠信原則，被上訴人自不得再主張系爭房屋無權占用系爭土地。則本件上 訴人既經由原法院民事執行處之拍賣程序而取得系爭房屋所有權，自應繼受取 得劉世賢之所有權利，而得占有使用系爭土地，自非無權占有，是以被上訴人 先位之訴請求上訴人拆屋還地，即難准許。又上訴人所有之系爭房屋既非無權 占有系爭土地，則被上訴人一併依侵權行為及不當得利之法則，請求上訴人給 付相當於租金之損害金，即屬無據。
五、備位聲明部分：
(一)、按土地與房屋同屬一人所有而分別讓與他人時，其間雖無地上權之設定，原則 上應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，而使用土地之房屋所有人 對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃，其再因轉 讓而繼受房屋所有權之人對土地所有人，亦應繼續其原來之法律關係；至其租 金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判，最高法院四十八年台 上字第一四五七號判例意旨及七十三年五月八日最高法院民事庭會議決議足資 參照。本件系爭土地及房屋雖非原屬同一人所有，惟依前所述，應認被上訴人 默許系爭房屋得以使用其土地。然被上訴人並未同意亦無義務將其所有系爭土 地無償提供上訴人所有系爭房屋使用，類推前開判例意旨及民事庭會議決議， 應認兩造間就系爭土地之使用亦應成立租賃關係，被上訴人自得請求上訴人支 付相當之租金，以為系爭房屋使用系爭土地之代價。而拍賣之不動產，買受人 自領得執行法院所發給權利移轉證明書之日起，取得該不動產所有權，強制執 行法第九十八條第一項定有明文；又不動產拍賣，拍賣物之買受人就物之瑕疵 無擔保請求權，強制執行法第一百十三條準用第六十九條亦有明定。本件上訴 人係於八十七年八月十七日領得不動產權利移轉證明書，為兩造所不爭，復有 前開不動產權利移轉證明書在卷可憑，並經本院向台灣台北地方法院調閱八十 七年度民執字第四一五一號強制執行卷宗查明無訛，堪信上訴人於八十七年八 月十七日即已取得系爭房屋之所有權。雖上訴人辯稱伊於八十八年八月二十三 日始經法院點交系爭房屋，且法院點交之系爭房屋面積與拍賣公告所載面積不 符云云。惟此並不影響上訴人取得系爭房屋所有權之時點，法院點交上訴人之 系爭房屋面積與拍賣公告所載雖有不符，亦屬上訴人得否請求減少價金或解除 契約請求返還價金之問題 (參見張登科著強制執行法第三百七十頁)，尚不得 執此拒絕給付租金。是以被上訴人請求上訴人自八十七年八月十八日起按月給 付被上訴人使用土地之租金，即非無據。被上訴人就備位聲明所依據之原因事 實，已詳加敘明，法院為法律上之判斷，乃職權之行使，不生訴外裁外之問題 。
(二)、次按租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限， 土地法第一百零五條、第九十七條亦有明定。本件系爭土地之申報地價每平方 公尺為五萬九千二百八十元，而系爭房屋一樓之面積分別為四五．八平方公尺 (五十號一樓)及四四．四平方公尺 (五十二號一樓)，合計為九○．二平方公 尺，有前開土地及建物登記謄本在卷可考。本院審酌系爭土地位於台北市○○ ○路○段，雖然交通便捷，然系爭房屋後側與被上訴人搭建之違章建物相鄰， 並無通路，且系爭房屋上又有被上訴人增建之四、五樓房屋，復有勘驗筆錄可 憑(見本院卷第一六三頁)，致系爭房屋之使用多所限制，應認以系爭房屋所占 系爭土地面積申報總價年息百分之六為計算租金之基準較為適當，即被上訴人 得請求按月給付租金款以二萬六千七百三十五元【59280× (44.4 + 45.8)× 6% ÷12=26735(小數點以下四捨五入)】為正當，逾此範圍之請求，即難准許 。
六、綜上所述，被上訴人先位聲明請求上訴人拆屋還地，按月給付損害金部分，即非
正當，不應准許，原審為其敗訴判決，並無違誤，附帶上訴仍執陳詞聲明廢棄改 判，為無理由，應予駁回。至於其備位聲明請求上訴人自八十七年八月十八日起 ，按月給付租金在二萬六千七百三十五元範圍內，為有理由，應予准許，原審為 其勝訴判決，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回 ；而逾此範圍之租金請求，則非正當，不應准許，原審為上訴人敗訴判決，即有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將 原判決此部分廢棄改判，又此部分之假執行聲請，既已失所附麗，應併駁回。又 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響 ，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日 民事第八庭
~B1 審判長法官 鄭三源
~B2 法官 郭松濤
~B3 法官 黃豐澤
右正本係照原本作成。
本件不得抗告。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日~B法院書記官 廖麗蓮
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