臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第六二八號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 汪倩英律師
複 代理人 朱正剛律師
被上訴人 第一商業銀行股份有限公司 設台北市○○○路○段三○號
法定代理人 陳建隆
訴訟代理人 黃振祥律師
右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十七日台灣
桃園地方法院八十七年度訴字第一三四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應將如附表所示之抵押權塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、抵押權設定契約、保證書及聲明書等，均係被上訴人製作之定型化契約，片面加 重他造當事人責任，完全違背契約自由之精神，違反公平交易法第二十四條之規 定，依民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效。㈡、訴外人天太營造工程有限公司（下稱天太公司）承攬前台灣省交通處公路局西部 濱海公路南區工程處（現改隸為交通部公路局西部濱海公路南區工程處，下稱公 路局西濱工程處）之西濱公路台十七線金湖至水井段道路改善工程（下稱：西濱 工程），因公路局西濱工程處將該道路提昇為快速道路而變更設計，於民國八十 年九月十日要求天太公司全面停工，停工六個月以後，天太公司乃依招標須知之 補充規定，要求公路局西濱工程處同意解除被上訴人百分之九十之保證責任，經 公路局西濱工程處同意後，被上訴人改提出新台幣（以下同）三百三十八萬三千 六百元之履約保證金保證書，上訴人亦因而將原來定存金額由六百六十萬元（承 攬金額取整數後之三成），改為三百三十八萬三千六百元，以配合被上訴人保證 責任之減少。上訴人對被上訴人就西濱工程履約保證書之保證責任範圍既已縮減 至三百三十八萬三千六百元，其後並經公路局西濱工程處解除被上訴人之履約保 證責任，上訴人之保證債務即已不存在。
㈢、公路局西濱工程處違約於八十七年三月二十七日終止西濱工程合約後，對天太公 司應負損害賠償責任，天太公司對公路局西濱工程處則無須負任何損害賠償責任 ，被上訴人之保證責任亦不發生，如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保 之債權亦應消滅，且隨西濱工程合約之終止而確定將來不再發生。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提保證書、台灣台北地方法院八十六年度重 訴字第四三六號民事判決、台灣高等法院八十六年度重上字第三六五號民事判決 、台灣高等法院八十八年度重上更（一）字第三○號民事判決、公路局西濱工程
處八十九年一月七日（八八）濱南設字第九九三五號函、最高法院八十九年度台 上字第二一三○號民事判決等為證，並聲請訊問證人黃仁源、江森榮、吳文雄。乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：抵押權設定契約書及聲明書 ，非定型化契約，無民法第二百四十七條之一之適用；再公路局西濱工程處與天 太公司之西濱工程承攬契約雖已終止，惟公路局西濱工程處並未將被上訴人出具 之履約保證書返還被上訴人，足證尚未解除三百三十八萬三千六百元之保證責任 。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台北地方法院八十六年度重訴字第四 三六號民事判決、被上訴人（八九）一總人任字第一○四九六號函等件影本為證 。
理 由
一、被上訴人之法定代理人已變更為陳建隆，其聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明 。
二、本件上訴人主張：伊與天太公司係合夥關係，於七十九年七月十八日以天太公司 之名義承攬公路局西濱工程處之西濱工程，總工程款二億八千一百九十六萬元， 依約應提供履約保證金三千三百八十三萬六千元，得以金融機關出具之履約保證 金保證書代之，為請求被上訴人出具該履約保證金保證書，伊於同年六月廿九日 出具三千四百萬元之限額保證書（下稱系爭保證書），並於同年七月十八日簽定 三千三百八十三萬三千元之委任保證書予被上訴人，復依被上訴人要求，於同年 七月十一日提供如附表所示之不動產為上訴人設定系爭抵押權及在被上訴人處辦 理保證金三成之一千零二十萬元定期存款，以為擔保，惟伊之擔保範圍僅以被上 訴人就西濱工程所生之保證債務為限，而不及於天太公司向被上訴人借貸之其他 債務。被上訴人第一次為西濱工程出具履約保證金保證書擔保之金額為三千四百 萬元，之後依西濱工程進度遞減，該工程於八十五年二月一日完成八成，並因變 更設計而停工，被上訴人履約保證金保證書之擔保額度僅餘三百三十八萬三千六 百元，保證期間自八十二年二月十七日起至同年五月十七日止，後公路局西濱工 程處與天太公司於八十七年三月二十七日終止合約，並同意解除最後之三百三十 八萬三千六百元保證責任，是伊與被上訴人間就西濱工程之保證責任業已消滅， 兩造間既無其他既存之債權債務，且在系爭抵押權存續期間內，亦無可能再發生 承攬保證債權，是依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應消滅，被上訴人自應負塗 銷之義務，詎被上訴人竟以天太公司積欠借款為由，聲請法院裁定拍賣抵押物， 致上訴人所有之不動產有受拍賣之危險等情，求為確認系爭抵押權所擔保之債權 不存在及被上訴人應將系爭抵押權塗銷之判決。二、被上訴人則以：上訴人既出具系爭保證書約定就天太公司現在及將來對伊所負借 款、票據及一切債務以本金三千四百萬元之限額為連帶保證，除系爭工程之履約 保證金額三百三十八萬三千六百元外，自應依該保證書記載之文義就天太公司向 伊所借四筆借款，分別為一千五百萬元、八百八十萬元、一千八百萬元及一千二 百萬元，合計為五千三百八十萬元，於保證限額內負連帶保證之責，故上訴人於
天太公司積欠伊之債務未清償前，訴請塗銷系爭抵押權，於法顯有未合等語，資 為抗辯。
四、按法律關係之存在與否不明確，致一造在私法上之地位有受侵害之危險，而此危 險得以對於他造之確認判決除去者，即得依民事訟訴法第二百四十七條之規定提 起確認之訴（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照）。本件被上訴人 聲請法院拍賣系爭抵押物而兩造間就存續期限未屆滿之系爭最高限額間抵押權， 所擔保之債權是否目前不存在，且以後亦確定不再發生，發生爭議，自有以確認 之訴除去之必要，應認上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。五、上訴人主張天太公司向公路局西濱工程處承攬西濱工程，依約應繳交之履約保證 金，由被上訴人出具履約保證金保證書以代之，而由上訴人為被上訴人設定系爭 抵押權，並在被上訴人處定存保證金額三成之等額現金為擔保，被上訴人出具之 第一次履約保證金保證書擔保之金額為三千三百八十三萬六千元，嗣依西濱工程 之進度遞減，最後一次出具之履約保證金保證書保證金額已減為三百三十八萬三 千六百元，保證期間自八十二年二月十七日起至同年五月十七日之事實，為被上 訴人所不爭執，並有合作協議書、系爭保證書、委任保證書、定存單、履約保證 金保證書、抵押權設定契約書及其他約定事項、他項權利證明書、聲明書、公路 局西濱工程處八十一年四月十七日工0000000（四六九）號函、八十七年 八月二十日八七濱南設字第五三一九號函為證（原審卷七至一七頁、三二頁、四 八至五一頁），自堪信為真實。
六、上訴人主張：公路局西濱工程處與天太公司於八十七年三月二十七日終止合約， 並同意解除最後之三百三十八萬三千六百元保證責任，伊與被上訴人間就西濱工 程之保證責任業已消滅等語，被上訴人則以：工程承攬契約雖已終止，惟公路局 西濱工程處並未將被上訴人出具之履約保證書返還，足證尚未解除三百三十八萬 三千六百元之保證責任云云，但查天太公司與公路局西濱工程處間之契約業已終 止，依規定天太公司得向公路局西濱工程處申請解除三百三十八萬三千六百元之 銀行履約保證責任等情，已據公路局西濱工程處於八十九年三月十五日以（八九 ）濱南設字第一四六一號函敘述詳確（本院卷一○七頁），足證公路局西濱工程 處已自承前述履約保證責任不復存在。該函說明二雖載稱：天太公司尚須繳回計 七十七萬一千五百七十九元之代管材料，但在說明一有關承包商可申請解除銀行 保證責任之後，以其記載方式可知與銀行保證責任無關，且依被上訴人出具之履 約保證金保證書上記載：「二、．．．如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工 程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠 償責任。．．．」等語（原審卷一一頁），更足佐證天太公司代管材料之繳回， 並不在履約保證之範圍，上訴人主張公路局西濱工程處對天太公司已無任何有關 承攬西濱工程所生之債務不履行損害賠償債權，即非無據。天太公司既對業主不 負契約之賠償責任，被上訴人對公路局西濱工程處，上訴人對被上訴人亦均無庸 負保證之責。至被上訴人對公路局西濱工程處履約保證書之返還，不過保證責任 終了後之善後事宜，與保證債權是否存在無涉。七、被上訴人雖辯稱：系爭抵押權擔保之範圍不以西濱工程之履約保證責任為限，尚 及於天太公司之五千三百八十萬元借款云云，上訴人則否認之。按訴訟標的之法
律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基 礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束。查上訴人前主張 其對被上訴人就天太公司之債務保證，僅於三百三十八萬三千六百元範圍內存在 ，而提起確認債權存在之訴，經最高法院以：上訴人與天太公司為合作承攬西濱 工程，於七十九年六月十五日訂立合作協議書，同月二十七日參加該工程之招標 而得標，二十九日上訴人出具系爭三千四百萬元限額之保證書與被上訴人，同年 七月十一日以上訴人為義務人，天太公司為債務人，設定系爭抵押權與被上訴人 ，同月十三日登記完畢，且被上訴人城東分行於七十九年七月十四日致函天太公 司要求速辦保證金額三成之定期存款與增加存款往來，同月十八日訂立西濱工程 合約、存入定期存款一千零二十萬元及簽立委任保證契約，上訴人則於同年七月 十八日提出保證金額三千三百八十三萬六千元之履約保證金保證書與天太公司； 上開委任保證契約載明：「立委任保證契約人天太營造工程股份有限公司茲邀同 連帶保證人甲○○．．．將本契約另表所開抵押物設定抵押權與第一商業銀行城 東分行為擔保委請貴行就下開保證事項開發保證書，．．．一、保證事項：就委 任人承包台灣省公路局西部濱海公路南區工程處台十七線金湖至水井段道路改善 工程之契約在新台幣三千三百八十三萬六千元範圍內保證委任人履行契約義務。 二、委任人願與保證人共同遵守下列各條款．．．㈤保證人．．．願連帶負立即 清償之責．．．。三、委任人及保證人願遵守契約及另簽立之約定書所列各條款 」字樣；證人黃仁源並結證：因上訴人提供房地設定抵押，故要再簽委任保證契 約而與保證書共簽二份，實際僅保證西濱工程部分各等情以觀，上訴人確係因與 天太公司合夥承攬西濱工程申請被上訴人出具履約保證金保證書而簽立系爭保證 書，並另設立抵押權登記與被上訴人，而再簽一份委任保證契約；徵諸系爭保證 書之保證限額為三千四百萬元，適為履約保證金保證書金額三千三百八十三萬六 千元之百萬元以上之整數，上訴人提供不動產設定抵押權登記與被上訴人抵押擔 保金額一千七百萬元，則為該三千四百萬元之五成，而定期存款一千零二十萬元 ，正合前開上訴人所屬城東分行函所要求之三成，且就各事項依序由訂立合作協 議書之合夥契約、投標、簽立系爭保證契約、設定抵押權登記、訂立系爭工程契 約、存入定存、簽立委任保證契約，以至被上訴人出具履約保證金保證書，均按 一定步驟進行。至上訴人除出具系爭保證書外，另又簽立一份委任保證契約，既 係基於被上訴人之要求而為，縱屬不合理，要不得據此為不利上訴人之認定。參 以被上訴人主張天太公司曾向其借貸四次共五千三百八十萬元所提借據四紙，其 借款日期及金額為八十四年九月三十日二次共三千萬元，同年十一月十五日八百 八十萬元，同月十六日一千五百萬元，其連帶保證人前二次為訴外人黃仁源、陳 雅綾，後二次再加訴外人陳誠達，均無由上訴人為之作保之記載。而依被上訴人 不爭之天太公司八十年十一月十九日股東名簿及董事、監察人名單，暨天太公司 變更事項卡，股東中並無上訴人，上訴人亦非該公司董事或監察人。而上開借款 之連帶保證人，其中黃仁源為天太公司董事長，陳雅綾為董事、陳誠達為股東， 亦可為上訴人未為上開四筆借款連帶保證之佐證，上訴人出具之系爭保證書雖記 載擔保天太公司現在及將來之一切債務，然真意則僅在擔保上訴人出具履約保證 金保證書之責任，而為兩造間之債權僅於三百三十八萬三千六百元保證責任範圍
內存在之認定，有最高法院八十六年度台上字第三七六二號確定判決在卷可稽（ 原審卷二八至三一頁），被上訴人自應受該判決之拘束。是被上訴人仍執陳詞抗 辯前開確認之訴僅就西濱工程之保證餘額為裁判，而非就系爭保證書之保證金額 存在範圍為裁判云云，即非可採。又被上訴人請求上訴人連帶清償五千三百八十 萬元借款事件，最高法院已認定上訴人僅就天太公司承攬西濱工程之保證債務負 連帶清償之責，而不及其他，有該院八十九年度台上字第二一三○號確定判決在 卷足憑（本院卷一三二至一三五頁），被上訴人抗辯上訴人保證債務尚及於太公 司之其餘借款，並非可採。
八、被上訴人另抗辯：系爭抵押權之存續期限未屆滿，抵押權不得塗銷云云。按抵押 契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法 終止，且無既存之債權，將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可 發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷 抵押權設定登記（最高法院八十三年台上字第一○五五號判例參照）。查系爭抵 押權之存續期限雖至一○九年七月十日始屆滿，惟保證債權已不存在，又不及於 其他借款債權，兩造間抵押權所擔保之債權應隨西濱工程合約之終止而確定將來 不再發生，而抵押權具從屬性，自亦隨之消滅，是被上訴人所辯，亦不足採。九、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採，從而其請求 確認系爭抵押債權不存在，並請求判命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由 ，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項、第三項所示。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，毋庸 逐一論究，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日 臺灣高等法院民事第五庭 審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 蔡 方 齡 法 官 黃 小 瑩右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日 書記官 李 佳 樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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