臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第537號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 呂文誠
選任辯護人 趙元昊律師
洪若純律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年
度偵字第15922號），本院判決如下：
主 文
呂文誠犯如附表一編號一至六「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號一至六「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案如附表二所示之物，均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得共計新臺幣玖仟元、行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、呂文誠知悉愷他命、硝甲西泮（俗稱一粒眠）為毒品危害防 制條例列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意，以所有門號000000 0000號行動電話為聯絡販賣毒品之工具，分別於附表一編號 1至6所示之時間、地點，分別販賣愷他命、硝甲西泮予賴品 竹、阮昭綾（細節詳如附表一編號1至6所示）。嗣經警於10 3年7月30日21時10分許，前往其位在新北市○○區○○街00 號6樓租屋處執行搜索，並扣得如附表二所示之愷他命及硝 甲西泮而查獲。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局、東部地區巡防局花蓮 機動查緝隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、被告呂文誠及其辯護人對通訊監察譯文後載之「基地台位置 」部分有所爭執，指稱該基地台位置係由製作譯文之人自行 填載，認為係審判外之書面陳述，並無證據能力云云，惟查 ，通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之通話資訊（包含聲音 、發話及受話號碼、時間、基地台位置等）係由電信業者憑 機械力拍錄，非經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監 聽電話所製作之包含「基地台位置」之通訊監察譯文，為該 監聽電話錄音之「派生證據」，並未存在因「知覺」、「記 憶」、「表達」及「真誠」等供述要素所可能產生錯誤或扭 曲之情形，非屬供述證據，而為調查犯罪所得之證物，應無 傳聞法則之適用，先予敘明。再查，本案所採用為證據之門 號0000000000號通訊監察譯文（見附表一），係依本院核發 之103年度聲監字第299號通訊監察書（見本院卷一第161、
162頁）監聽後，依監聽錄音內容製作，為公務員（警員） 依法定程序所取得，並經本院依刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定，以適當之設備，顯示該通訊監察之聲音、發話及 受話號碼、時間、基地台位置等通訊內容，經踐行調查證據 程序後，確認該錄音聲音、基地台位置等內容與通訊監聽譯 文之記載相符（見本院卷二第9頁反面至15頁反面），再經 本院於審理期日依法定調查證據程序提示檢察官、被告及其 辯護人均表示無意見等情（見本院卷二第85頁反面），揆諸 上開說明，本案卷內相關之通訊監察譯文及通訊監察錄音光 碟片，自均具證據能力。
二、其餘本院認定事實所引用之下列供述、非供述證據，經檢察 官、被告及辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就 證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議 ，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之 情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當， 而均有證據能力。至被告及辯護人另爭執證人賴品竹、阮昭 綾、柯雯斌於警詢時之陳述為傳聞證據，均無證據能力部分 ，本院並未引為認事用法之依據，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承附表一編號2、3、4、6部分之犯行，此部分與 證人阮昭綾證述大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第15922號卷，下稱偵一卷，第120至122頁反面） ），且有如附表一所示之通訊監察譯文在卷可參（見本院卷 二第9頁反面至15頁），自均足認定。而其矢口否認附表一 編號1、5部分販賣第三級毒品犯行，與其辯護人均辯稱：附 表一編號1部分，證人賴品竹於審理時表明於偵查中係經警 方不正訊問所為不實指證，其證述前後不符，且欠缺通訊監 察譯文或通聯紀錄為補強證據，另證人賴品竹雖於偵查中表 示在其住家扣得之愷他命係被告所交付，然該愷他命經送驗 後亦未驗出被告指紋，是此部分並無證據認定被告犯行；附 表一編號5部分，係證人阮昭綾與他人交易，與被告無關云 云。
二、附表一編號1部分：
(一)證人賴品竹於103年7月31日偵查中具結證稱：伊在103年7月 29日晚上用與被告聯繫後，相約在民生東路與林森北路口向 被告購買2,000元之愷他命，被告交付愷他命後稱有錢再給 就好，此包愷他命即為扣案之愷他命，伊在昨天（即103年7 月30日）有將款項匯至被告帳戶等語明確（見偵一卷第77頁 反面），且經本院調取之被告中國信託商業銀行存款交易明 細、證人賴品竹國泰世華銀行帳戶交易明細，亦可見證人賴
品竹確實曾於103年7月30日19時2分許匯款5,000元至被告帳 戶等情（見本院卷一第14至18、50至55頁），則證人賴品竹 所證與上開匯款交易明細相合，自足徵被告確有如附表一編 號1販賣愷他命與證人賴品竹之行為。
(二)至被告辯稱：伊跟賴品竹是在酒店認識，並未販賣毒品予賴 品竹，賴品竹並未將買毒品的錢匯入伊帳戶，是因伊在賣 SK2保養品，賴品竹跟伊拿SK2保養品云云（見本院卷一第42 頁反面至43頁），嗣又改稱：賴品竹在103年7月30日所匯之 5,000元，是賴品竹還以前欠的錢及跟伊買SK2保養品的錢， 賴品竹欠伊酒店的酒錢快兩萬元，至今還有一萬餘元未還清 云云（見本院卷一第65頁反面至67頁），前後所辯已有不同 。又證人賴品竹於本院審理時翻異前詞，改口稱：伊在偵查 中所證跟被告買毒品等情，並非據實陳述，這是警察要伊這 麼說，不然伊會很麻煩，警察到伊家裡搜索時，就警告要伊 配合處理，伊因見到家裡來那麼多警察就嚇到，到警局製作 口供時，只要伊說的不是警察要的，警察就會把錄影機關掉 ，等到伊講到警察要的答案，警察才繼續錄影，且103年7月 29日那天伊並未跟被告見面，在筆錄中所稱向被告購買毒品 的交易時間、地點是警察直接打好，問伊是不是如此，伊一 開始說沒有，警察就等伊說有，警察有說你會出事、你會很 糟糕、你會沒完沒了，伊就嚇到，所以被告明明沒賣毒品， 伊就說被告有賣，但警察並沒有動手打伊；伊在103年7月30 日之所以匯款5,000元至被告帳戶，是因伊欠被告房租，現 在伊已經都還清了，沒有欠被告錢云云（見本院卷二第77至 79頁），則證人賴品竹原於偵查中所為之陳述一貫、具體， 且與匯款之交易明細相符，然其於本院審理中所改稱不僅前 後矛盾、不合常情，更與被告所自辯匯款之原因、積欠款項 內容（如被告辯稱為清償酒單、SK2保養品，證人賴品竹稱 清償房租、又被告辯稱證人賴品竹尚積欠一萬餘元，證人賴 品竹稱已清償完畢）相互扞格，是證人賴品竹於本院審理中 所證，顯係為迴護被告之不實證詞，證明力極低，自難採信 ，而被告各次所辯，亦與證人賴品竹所證迥異，其所辯並無 可採。
(三)被告及辯護人另辯稱證人賴品竹處所扣得之愷他命外包裝均 查無被告之指紋，足見該愷他命並非被告交付予證人賴品竹 云云，查上開扣案愷他命之外包裝經內政部警政署刑事警察 局以指紋特徵點比對法、氰丙烯酸酯法鑑驗後，未發現有足 資比對之指紋，此固有該局104年10月19日刑紋字第0000000 000號鑑定書（見本院卷一第172頁）可參，然未發現有特徵 足資比對指紋，或可能係行為人自始未曾直接以手足觸摸該
等物品，或可能係行為人觸摸後以他物擦拭致指紋不復存在 ，或可能係因該等物品之材質不易附著指紋，或可能係員警 搜索扣押後保存不良，其理由不一而足，尚不能因該物品並 未發現有特徵足資比對指紋，即謂被告未曾觸碰、持有或交 付，綜此，尚不得以之遽為有利於被告之認定。(四)被告及辯護人又辯稱此交易並無通聯紀錄或通訊監察譯文佐 證云云，然證人賴品竹既已明確證稱此次交易係以「微信通 話軟體」聯繫，則此次交易既非經行動電話通訊為之，當無 電信業者以機械力錄製之通聯紀錄或通訊監察內容存在，被 告所辯，顯屬無稽，自不足採。
三、附表一編號5部分：
(一)證人阮昭綾於偵查時具結證稱：103年4月19日當日係以電話 聯絡被告交易毒品，伊買愷他命、奶茶包，是一手交錢、一 手交貨，電話中說的「喉糖」、「威力」、「樂透」是伊想 的毒品代號，因為不敢在電話中提到毒品，「威力」是指「 奶茶包」，奶茶包是一種用沖泡的毒品等語明確（見偵一卷 第120至122頁），並有被告與證人阮昭綾間通話之通訊監察 譯文在卷可稽（見本院卷二第14至15頁，如附表一編號5所 示），堪認上情屬實。
(二)被告及辯護人雖辯稱與此次交易無關，惟觀附表一編號5之 通訊監察譯文，可見證人阮昭綾於103年4月19日1時54分許 電聯被告叫貨稱「買十張威力」等語後，被告隨回應「我叫 人過去」，復於同日1時55分許證人阮昭綾又電聯被告加購 「二張樂透」，被告亦回應「好」，再迭於同日2時、2時12 分許，被告先後電聯告知證人阮昭綾已經派人前往送貨，終 於同日2時17分許交貨等情，則被告既有與證人阮昭綾直接 聯絡毒品買賣內容，並指派他人送貨交付毒品等屬販賣毒品 罪構成要件事實之行為，所為與販賣第三級毒品愷他命之構 成要件相當，自應令其負販賣第三級毒品罪責。(三)被告及其辯護人固聲請傳喚證人阮昭綾，惟證人阮昭綾經本 院合法傳喚、拘提未到，足見證人阮昭綾所在不明，難認有 傳喚調查之可能，況被告及其辯護人亦不爭執證人阮昭綾於 偵查中具結所為之證述，被告此部分犯行亦經本院認定如上 ，自無庸再行調查。
四、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄
糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然 按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 而愷他命、硝甲西泮係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒 品，為法律嚴禁之違禁物，凡販賣者即構成犯罪，且具有一 定之交易價值，如無特殊情由，販賣者倘非牟利，衡諸一般 經驗法則，豈有甘冒刑典而與他人交易毒品之理，查被告本 身即有毒品犯罪前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取 締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，且被告 與證人賴品竹、阮昭綾僅為酒店工作相識，要無何特殊緊密 情誼關係，又被告自陳於103年間得以1,400元至2,000元之 價格購買4公克愷他命，硝甲西泮則是在102年底左右自一位 已經自殺死亡之友人處無償取得等情（見本院卷二第86頁） ，顯見不僅知悉103年間毒品買賣具波動價格，且其交易模 式均係從他處前往送貨而交付愷他命、硝甲西泮，苟非確有 利益可圖，被告豈有甘冒重罪風險，徒然消耗自己之勞力、 時間、費用等成本，無償鋌而走險之理，是揆諸上開說明， 被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實甚明。五、綜上，被告所辯顯不足採，本案事證業已明確，上開犯行洵 堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告於附表一所示之犯行後，毒品危 害防制條例第4條第3項之規定業經修正，並經總統以104年2 月4日總統華總一義字第00000000000號令修正公布施行生效 ，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 700萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬 元以下罰金。」，修正後之規定並未更動販賣第三級毒品罪 之構成要件及得科處之法定刑種，僅將法定本刑由5年以上 有期徒刑提高為7年以上有期徒刑，經比較新、舊法之結果 ，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規
定，應適用上開修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規 定。
二、查愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，不得逾量持有、販賣。又按藥事法第22條所稱 之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」及第2款前段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事 法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管 制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於 「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥 品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院 98年度台上字第2810號判決意旨參照）。又愷他命、硝甲西 泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均為管 制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管 制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向 行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得 製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開 規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為 之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應 依藥事法第57條之規定辦理。查被告所販賣及持有經扣案之 愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮，依卷內證據資料所示，並無從證明係自國外走 私輸入（即未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告 係第一手取得之人，依經驗法則判斷，本件被告所販賣及所 持有扣案之愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮，應屬藥事法第20條第1款所定未經核 准而擅自製造之偽藥。
三、再明知為藥事法所規定之偽藥而販賣與他人者，除應成立修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外， 亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行 為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83 條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，而修正前毒品危 害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「 處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」， 經比較後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑 ，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「 重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品之犯行，應優
先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。四、核被告如附表一編號1至6所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，又被告持有經扣案如 附表二所示之第三級毒品（鑑定結果如附表二所示，見本院 卷一第28至30頁），係被告以一持有行為而持有純質淨重20 公克以上之第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西 酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，因侵害同一社會法益，應 僅論以一個持有第三級毒品純質淨重20公克罪，上開毒品應 認係被告以營利為目的販賣毒品，經販賣後持有剩餘毒品為 警查獲，該持有剩餘第三級毒品純質淨重20公克以之低度行 為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被 告所犯如附表一所示各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。
五、刑之加重、減輕事由：
(一)被告前因詐欺案件經臺灣士林地方法院以101年度易字第725 號判決處有期徒刑6月確定，於102年11月5日易科罰金執行 完畢，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。(二)被告雖稱有供出硝甲西泮之上游為「許文斌」，惟該人已經 死亡，又愷他命係向汐止小蜜蜂「洪春耀」購買，因只知道 綽號，並未提供姓名年籍等資料供檢警偵查等語（見本院卷 二第86頁反面），則被告既未提出足供檢警偵查之資訊，自 難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。(三)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判 中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終 承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自白 ，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於 偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷 羈押（停止羈押）由法官訊問時自白；審判中自白，則指於 最後事實審言詞辯論終結前自白。又「自白」乃指對於該當 於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務 員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上 如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之 成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或 多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白， 即應依法減輕其刑。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪 名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以 辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；
其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法 第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法 第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準 用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯 罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵 訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資 料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑， 甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開 程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程 序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上 開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬 ，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員 警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況 ，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該 條項規定之規範目的。（最高法院100年度台上字第3692號 、104年度台上字第2094號意旨參照）。查本件於警詢及檢 察官偵訊時，負責調查或偵訊之警察或檢察官均未曾對被告 就如附表一編號2至6販賣第三級毒品予阮昭綾之犯罪事實予 以調查、詢（訊）問（見偵一卷第8至15、74至75頁），而 被告就此附表一編號2、3、4、6部分犯罪事實於本院審理中 自白犯罪，依上開說明，自應以毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。被告有上開累犯加重、自白販賣第三級 毒品減刑原因，應依法先加後減之。
六、爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之 禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟利，助長毒品之蔓延，致 使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害自身及國民 身心健康，間接危害社會治安，自不可取，參酌其原否認全 部犯罪，直至本院勘驗通訊監察光碟之客觀證據均已明確情 形下，始坦承部分犯行之犯後態度，兼衡其販賣毒品之數量 、時間、販賣所獲不法利益均非長久鉅大，及其自述與中風 父親、兄弟同住，目前販賣保養品，月收入三至四萬元等生 活狀況（見本院卷二第87頁反面）、動機、手段、素行等一 切情狀，各量處如附表一編號1至6所示之刑，並定應執行刑 如主文所示。
肆、從刑：
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主 義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收
，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之 餘地（最高法院99年度台上字第6442號判決意旨參照）。又 按毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補 充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者， 判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始 生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針 對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「 追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追 徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執 行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形 ，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標 的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵 償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。又按所謂因犯罪所得 之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本 ，何部分屬於利潤，均應沒收之；惟該因犯罪所得之物，以 實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、 追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第 3724號、95年度台上字第5492號判決意旨參照）。經查：(一)被告有如附表一編號1、2、3、4、6所載各次販賣毒品所得 ，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因本案 販賣毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，在被告所犯販賣第三級毒品各罪項下併予諭知 沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其 財產抵償之。
(二)行動電話門號0000000000號SIM卡1張，為被告所有供本案聯 絡買賣毒品事宜所用之物，業據其供承在卷（本院卷第86頁 及反面），並有通訊監察譯文在卷可稽，雖曾扣押卻經檢察 官發還，然無證據證明已不存在，應依毒品危害防制條例第 19條第1項前段之規定，於被告所犯販賣第三級毒品罪刑項 下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定， 應以其財產抵償之。
二、扣案如附表二所示之第三級毒品（含無法完全析離之外包袋 ），經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心（以氣相/層析質譜 分析法鑑驗）、內政部警政署刑事警察局（以氣相/層析質 譜分析法、核磁共振分析法、以氣相/飛行時間質譜分析法
鑑驗），確含有如附表二所示第三級毒品之成分，此有慈濟 大學濫用藥物檢驗中心103年8月26日慈大藥字第000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年9月16日刑鑑字第 0000000000號鑑定書在卷可參（見本院卷一第28至30頁）， 均屬違禁物，亦為被告販賣所剩餘，除採樣鑑定用罄部分外 ，應依刑法第38條第第2項、第1項第1款之規定，不問屬於 犯人與否，在被告所為如附表一各罪項下宣告沒收之。三、扣案之研磨器，係屬被告所有於施用第三級毒品所使用，業 經其在警詢時供述明確（見偵一卷第10頁反面至11頁），則 與本案販賣之犯行無關，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，現行毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官陳宗豪偵查起訴，檢察官鍾信一到庭執行職務。中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
刑事第十二庭審判長法 官 程克琳
法 官 李美燕
法 官 唐 玥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬─────┬──────────┬────────┬────┬────────────┬──────┬───────┐
│編號│被告 │時間 │地點 │行為方式 │代價（新│監聽譯文（以下A均為呂文 │基地台位置 │宣告刑 │
│ │ │ │ │ │臺幣） │誠、B均為阮昭綾） │ │ │
├──┼───┼─────┼──────────┼────────┼────┼────────────┼──────┼───────┤
│ 1 │呂文誠│103年7月29│臺北市中山區民生東路│販賣第三級毒品愷│2,000元 │無監聽譯文 │無 │呂文誠販賣第三│
│ │ │日約20時許│與林森北路口 │他命予賴品竹 │ │ │ │級毒品，累犯，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑伍年│
│ │ │ │ │ │ │ │ │貳月，扣案如附│
│ │ │ │ │ │ │ │ │表二所示之物，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │均沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │ │ │ │販賣第三級毒品│
│ │ │ │ │ │ │ │ │所得新臺幣貳仟│
│ │ │ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │ │ │償之。 │
├──┼───┼─────┼──────────┼────────┼────┼────────────┼──────┼───────┤
│ 2 │呂文誠│103年4月14│臺北市中山區建國北路│販賣第三級毒品愷│2,500元 │①18時21分50秒 │臺北市松山區│呂文誠販賣第三│
│ │ │日18時21分│2段9之2號前 │他命、硝甲西泮（│ │B：喂？ │東興路 8 號 │級毒品，累犯，│
│ │ │許 │ │奶茶包）予阮昭綾│ │A：你找我？你找我喔？ │15 樓頂及屋 │處有期徒刑參年│
│ │ │ │ │ │ │B：你還在喔？ │突部分空間及│，扣案如附表二│
│ │ │ │ │ │ │A：還在啊。 │室內強波設置│所示之物，均沒│
│ │ │ │ │ │ │B：還在啊，好，那你、等 │ │收，未扣案販賣│
│ │ │ │ │ │ │ 一下。誒，你那邊威力 │ │第三級毒品所得│
│ │ │ │ │ │ │ 現在有什麼？ │ │新臺幣貳仟伍佰│
│ │ │ │ │ │ │A：威力現在還沒有耶。 │ │元、行動電話門│
│ │ │ │ │ │ │B：啊？你威力沒有？ │ │號○九五五五七│
│ │ │ │ │ │ │A：有那個啊。有那個喉糖 │ │四七四九號SIM │
│ │ │ │ │ │ │ 。 │ │卡壹張沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │B：啊？ │ │全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │A：喉糖。 │ │沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │B：喉糖？ │ │產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │A：對啊。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：喉糖是什麼？ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：錠。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：喔，等一下喔。好，那 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 你幫我買兩張然後一張 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 樂透。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：兩張。阿你要等我一下 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 喔。我現在在汐止。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：（嘆氣聲）你要多久啦 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：一下子而已啦。一 下子│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 而已。我到了打給你。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：好，掰掰。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：掰掰。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ ├────────────┼──────┤ │
│ │ │ │ │ │ │②19時01分05秒 │臺北市士林區│ │
│ │ │ │ │ │ │A：喂？ │基河路14號 │ │
│ │ │ │ │ │ │B：你在哪了？ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：你等我一下，我先幫你 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 去拿威力。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：你在台北了喔？ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：我在台北啊。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：喔，你在台北囉。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 那你大概... │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：我要去汐止拿威力然後 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 才過去找你。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：阿大概多久？ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：一個小時左右。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：快一點啦。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：好啦。好啦。你等 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 我一下。拜託。掰掰。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：掰掰～ │ │ │
│ │ │ │ │ │ ├────────────┼──────┤ │
│ │ │ │ │ │ │③19時50分30秒 │臺北市士林區│ │
│ │ │ │ │ │ │A：喂～ │福華路 128 │ │
│ │ │ │ │ │ │B：你在哪？ │巷 2 號 5 樓│ │
│ │ │ │ │ │ │A：我在…先幫你處理一下 │屋頂 │ │
│ │ │ │ │ │ │ ！你等我一下！真的！ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：還要多久？ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：現在塞車！你等我一下 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ ！真的。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：阿你現在是要回來了是 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 不是？ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：對啊！我先幫你處理樂 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 透。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │B：喔～好啦！好啦掰 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 掰～A：掰掰～ │ │ │
│ │ │ │ │ │ ├────────────┼──────┤ │
│ │ │ │ │ │ │A：真的咩，我就、反正、 │臺北市中山區│ │
│ │ │ │ │ │ │ （鈴聲響起） │南京東路二段│ │
│ │ │ │ │ │ │A：你打進來的時候，我拿 │167號11樓頂 │ │
│ │ │ │ │ │ │ 給你。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │女聲：那你請我啊。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │A：不行啦。（音樂聲響起 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ ）好，掰掰。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（以下為A使用遠傳電信儲 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │值服務之語音紀錄） │ │ │
├──┼───┼─────┼──────────┼────────┼────┼────────────┼──────┼───────┤
│ 3 │呂文誠│103年4月15│同上 │販賣第三級毒品愷│1,500元 │①13時06分53秒 │新北市坪林區│呂文誠販賣第三│
│ │ │日13時6分 │ │他命予阮昭綾 │ │A：喂？ │九芎林段石槽│級毒品，累犯，│
│ │ │許 │ │ │ │B：喂，一張就好。一張就 │小段244地號 │處有期徒刑貳年│
│ │ │ │ │ │ │ 好。 │ │拾月，扣案如附│
│ │ │ │ │ │ │A：好。 │ │表二所示之物，│
│ │ │ │ │ │ │B：阿你什麼時候會過來？ │ │均沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │ │A：我現在弄一弄一就出門 │ │販賣第三級毒品│
│ │ │ │ │ │ │ 啦。 │ │所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │ │ │B：好，OK。好。掰掰。 │ │伍佰元、行動電│
│ │ │ │ │ │ │A：掰掰。 │ │話門號○九五五│