臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2946號
原 告 王永良
訴訟代理人 呂緯武律師
被 告 林賢慈
張賢哲
共 同
訴訟代理人 林開福律師
複 代理人 沈暐翔律師
張琴華
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國105年3月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與訴外人曾信賢於民國85年4月1日簽訂合建 契約，由原告提供坐落臺中市○○區○○○段○○○○段00 000、000000、000000地號土地，由曾信賢依合建契約書附 圖建造A、B兩戶3層樓RC造透天厝。嗣曾信賢於建造A、B建 物期間，擬以其名義向第三人借款，並向原告稱此舉對雙方 均有保障，原告因誤信其言，始提供其所有坐落臺中市○○ 區○○段000地號土地（即重測前之同區○○○段○○○○ 段00000地號土地，下稱系爭土地），於86年12月19日由被 告張賢哲、林賢慈為各2分之1之抵押權設定登記（下稱系爭 抵押權）。詎料，曾信賢於完成建物細部施作、增建部分前 ，即不知去向。經過近19年後，被告始於104年7月21日聲請 裁定拍賣抵押物，經本院104年度司拍字第245號裁定准予拍 賣在案。惟被告對原告並無抵押權登記所示之債權存在，兩 造間從未有借款合意存在，被告亦從未交付渠等所主張之借 款新臺幣（下同）100萬元予原告，抵押權即屬違反從屬性 而無從成立，應由被告就兩造間有無借款合意、交付等情， 負舉證責任。又系爭抵押權於登記後，曾信賢從未出示足以 確證其有向被告借款之證據，被告是否確有交付借款予曾信 賢，亦非無疑，縱系爭抵押權實係為擔保被告對曾信賢之借 款債權（此為假設語氣），然系爭抵押權登記之債務人既為 原告，則被告就兩造間有無借款合意、交付，即兩造間是否 確有如系爭抵押權登記所示之債權存在，既未能舉證，依抵 押權之從屬性原則，即應認系爭抵押權不存在，應予塗銷， 爰提起本件訴訟等語，並聲明：㈠、確認系爭抵押權不存在 。㈡、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：本件係原告於86年12月9日向被告借款100萬元， 並簽立土地抵押權設定契約書及抵押借款收據，且以其所有 之系爭土地、臺中市○○區○○段000地號土地（即重測前 之同區○○○段○○○○段000000、000000地號土地）設定 系爭抵押權為擔保，非如原告所謂係曾信賢向被告借款，且 自原告與訴外人紀子楨電話錄音及譯文之內容可知，原告承 認其對被告有借款債務存在，僅希望被告能應農會之要求， 配合出具塗銷系爭抵押權之同意書，使其得以系爭土地向農 會貸款，並以貸得之款項清償債務等語，資為抗辯，並聲明 ：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年 台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告就系爭土地 於86年12月19日設定之系爭抵押權所擔保債權100萬元不存 在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權亦不存在，被告則 抗辯此債權存在，足見兩造對於被告就系爭土地所設定系爭 抵押權有無受擔保債權存在存有爭執，致兩造間就系爭土地 之系爭抵押權存否不明確，而被告就系爭土地已向本院聲請 拍賣抵押物以實行系爭抵押權，原告私法上之財產權即有受 強制執行之不安狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決 除去之，故原告請求確認系爭抵押權不存在，有即受確認判 決之法律上利益，先此敘明。
㈡、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生 之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證 之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。而 抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權 存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔 保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在 ，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（司法院院字 第2269號解釋意旨、最高法院98年度台上字第1265號判決意 旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在 ，而提起本件確認抵押權不存在等之訴訟，揆諸前揭說明， 自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在一節，負舉證之 責。
㈢、被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權係原告於86年12月9日向
被告借款之100萬元，原告以系爭土地及臺中市○○區○○ 段000地號土地供被告設定系爭抵押權等語，為原告所否認 ，並以前詞置辯。經查：
⒈本件原告以其為義務人兼債務人於86年12月9日提供臺中市 ○○區○○○段○○○○段00000、000000、000000地號土 地之所有權供被告張賢哲、林賢慈設定各2分之1之抵押權， 以擔保其等100萬元之債權等情，有被告所提出之抵押權設 定契約書在卷足憑（見本院卷第39頁），且該份文件上均蓋 有兩造之印文，並有原告之簽名、捺印及臺中縣太平地政事 務所之收件章，細觀該份文件自明；又被告於同日復在空白 例稿性之抵押借款收據（抵押物、借貸日期、貸與人、借貸 金額等均尚未填載）上之借款人處簽名、用印，有該抵押借 款收據在卷可稽（見本院卷第40頁）；而證人即被告林賢慈 之女江帆影到庭證稱：伊為經手系爭抵押權登記之地政士， 本件係曾信賢介紹原告來貸款，伊幫原告找金主即被告張賢 哲後，於86年12月9日在伊之地政士事務所，由原告本人交 付設定抵押之資料給伊，並由原告本人簽立抵押權設定契約 書，事務所內的小姐有拿例稿性的抵押借款收據給原告簽名 ，可能因為忙且本件案子看起來很單純，而未留意應載明債 權人及借款金額。擔保權利金額100萬元為原告所借，因為 是原告的土地，所以一定是原告來借的，應該是於簽立前揭 2份文件時在事務所交付現金給原告，因為那時很競爭，而 且一般來借錢都很趕時間，故事務所都有留現金，通常是由 事務所先代金主墊現金，再由金主還給事務所等語綦詳（見 本院卷第57-58頁），核與前揭被告所提出之抵押權設定契 約書、抵押借款收據所示情形大致相符，該抵押權設定契約 書上載之約定，亦與原告所提出系爭土地之土地登記謄本上 載之情形（見本院卷第16-17頁）無違，衡以民間委託地政 士辦理登記等之實務運作上，由當事人事先簽具空白制式文 件，再由地政士嗣後填寫各項文件應載之事項之情形，亦屬 常見，證人江帆影所述原告於例稿性的抵押借款收據簽名後 ，因其一時未留意應載明債權人及借款金額乙節，難謂顯與 常情相違，基上所述，堪認本件系爭抵押權之設定確係由原 告本人經曾信賢之介紹，於86年12月9日親赴證人江帆影之 地政事務所簽立前揭2份文件，以系爭土地及臺中市○○區 ○○○段○○○○段000000、000000地號土地擔保被告對原 告100萬元之消費借貸債權，原告並已親自收受該款項無訛 。
⒉復查，證人紀子楨到庭證稱：伊之前有聽被告說過兩造間債 權債務一事，被告委託伊出面幫兩造協調。原告於104年9月
17日打電話給伊，通話之內容大概就是像電話錄音譯文所載 ，原告說要去跟農會接洽借款，借款出來還給被告，農會希 望是第一胎，故農會可能要求被告這邊要出具同意書塗銷抵 押權。後來原告與伊聯絡說他已經去找代書去辦了，農會請 原告先設定第二胎，如果第一胎即系爭抵押權塗銷後，農會 就可以撥款到被告張賢哲的帳戶，但原告說其權狀遺失，要 去申請補發，要等補發以後再說，故當時就暫時停下來，嗣 後伊就聽說兩造有訴訟等語（見本院卷第54頁反面至55頁） ，並有被告所提出之原告與證人紀子楨間於104年9月17日之 通話錄音譯文、及證人紀子楨當庭庭呈原告傳給證人紀子楨 之簡訊畫面的翻拍照片在卷可參（見本院卷第41-46、67頁 ），足證原告尚有積極處理該債務之意願，雖原告於該日與 證人紀子楨之通話錄音譯文中曾向證人紀子楨表示：「因為 那個是曾信賢借的嘛！我譬如說若有去借錢，譬如說幫他還 一些，不要說全部都叫我還啊！因為那個錢畢竟不是我借的 。我的房子也是他幫蓋了一半，他錢都拿去了，人也跑掉了 。」等語（見本院卷第43頁），惟被告既已就其本件抗辯之 事實舉證如前，顯見原告所述係由曾信賢向被告借貸云云， 已非屬實，至縱如原告所述，因其與曾信賢間有合建建物之 約定，該100萬元之款項均由曾信賢所取走等情為真，惟按 債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義 結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人 ，當然由締結契約之當事人負歸償之責（最高法院18年上字 第1422號判例參照），是以，原告自無從以此為由，主張系 爭抵押權所擔保之債權並不存在。
⒊又原告固主張該2份書證未能證明兩造間有消費借貸關係之 存在及交付借款之事實，而證人江帆影為被告林賢慈之女， 如原告確實於證人江帆影之事務所內所簽立借據並收受現金 100萬元，證人江帆影既稱有口頭約定利息，何以未在抵押 借款收據上載明借貸金額、利息，證人江帆影表示多次催促 原告還款，然被告竟遲至104年7月21日始聲請裁定拍賣抵押 物，距離抵押借款收據上所載之簽立日期86年12月9日將近1 8年，已逾消滅時效，證人江帆影所述並非實在等語。惟查 ，被告所提出之抵押借款收據固有未載明借貸日期、貸與人 、借貸金額等項之缺漏，然綜觀被告所提出之抵押權設定契 約書、證人江帆影及證人紀子楨之證述，應已足認被告所辯 之事實為真，如前所論，且按證人為不可代替之證據方法， 如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證 人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可 採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照），證人江帆
影既係在場辦理本件系爭抵押權登記之地政士，且其證述與 前揭被告所提出之抵押權設定契約書、抵押借款收據等書證 所示之情形並無不合，原告亦未否認其於該2份文件上之簽 名、印文之真正，難認其證述有何虛偽不實之處，自難僅因 其與被告林賢慈有親屬關係，而逕認其證言無堪採信。再者 ，縱如原告所主張系爭抵押權所擔保之債權，被告將近18年 均未向原告請求，已罹於消滅時效，惟此僅係被告如以該債 權為基礎向原告請求給付時，原告是否得依法拒絕給付之問 題，該債權並未當然消滅，且按以抵押權、質權或留置權擔 保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物 或留置物取償；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效 而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其 抵押權者，其抵押權消滅，民法第145條、第880條定有明文 ，本件被告對原告以系爭抵押權所擔保之債權，既以系爭土 地供擔保，揆諸前揭規定，被告於時效消滅後仍有5年之除 斥期間得合法行使抵押權，則被告縱於104年7月21日始聲請 裁定拍賣抵押物，亦未逾5年之除斥期間。準此，原告前揭 主張云云，尚難採憑。
四、綜上所述，被告既就其抗辯系爭抵押權係擔保原告於86年12 月9日向被告借款100萬元乙節證明如前，則原告主張該債權 並不存在，訴請㈠、確認系爭抵押權不存在；㈡、被告應將 系爭抵押權登記予以塗銷，均無理由，不應准許。五、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌 後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 許石慶
法 官 吳崇道
法 官 施吟蒨
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 6 日
書記官 陳育萱