臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第153號
上訴人即附
帶被上訴人 曾松榮
林美惠
上 一 人
訴訟代理人 林孟毅律師
鄭伊純律師
被上訴人即
附帶上訴人 王雅玉
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於民國 104年3月3日
本院沙鹿簡易庭103年度沙簡字第291號第一審判決提起上訴，及
被上訴人提起附帶上訴，本院合議庭於民國 105年4月8日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔；附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴， 雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴 後，亦得為之，民事訴訟法第 460條第1項前段、第2項分別 定有明文。此項規定於簡易案件上訴時，準用之，亦為民事 訴訟法第 436條之1第3項所明定。經查，本件被上訴人於本 院言詞辯論終結前，就原審判其敗訴（即原判決主文第二項 ）之部分為附帶上訴，合於上開規定，應予准許。二、上訴人即附帶被上訴人曾松榮經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依被上 訴人即附帶上訴人王雅玉之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、被上訴人即附帶上訴人方面
（一）於原審起訴主張：
臺中市○○區○○○段○路○○段 00000地號土地（下稱 系爭土地）為被上訴人所有，上訴人無權占有如附圖所示 編號A部分土地，面積38平方公尺，業經本院102年度訴字 第 234號民事判決被上訴人勝訴確定。而系爭土地於民國 96年公告現值為每平方公尺新臺幣（下同） 8400元，102 年公告現值為每平方公尺 1萬0400元，以96年之公告現值 每平方公尺8400元計算，38平方公尺之公告現值為31萬92 00元，年租金以百分之八計算。每年租金為 2萬5536元（
計算式：8400元×38平方公尺×8％＝2萬5536），折合每 月租金為2128元。故上訴人每月獲有相當於租金2128元之 利益，被上訴人則每月受有相當於租金2128元之損害，爰 本於不當得利之法律關係，請求上訴人應自起訴狀繕本送 達之翌日往前回溯 5年之日起，至上訴人將系爭土地如附 圖所示編號 A部分面積38平方公尺交還被上訴人之日止， 按月給付被上訴人2128元。
（二）於本審補充略以：
⒈上訴人使用被上訴人所有系爭土地之起訖時間及面積： ⑴上訴人主張原審判決並未詳查上訴人係自何時起，無權 占有使用原審判決附圖編號B、C、D、F部分等語，然由 被上訴人於原審所提之原證三照片可知，該照片為被上 訴人甫購得系爭土地時所拍躡，上訴人至遲自96年2月9 日起，即已在被上訴人所有之系爭土地上，鋪設地磚並 設置排氣管，無權占有使用系爭土地如原審判決附圖編 號B、C、D、F部分。
⑵上訴人主張被上訴人所提購買系爭土地時所拍攝之照片 並無標示日期，不足證明其拍攝時點為96年間等語。然 該照片雖無標示拍攝日期，但仍可從樹木之生長高度及 上訴人共有臺中市○○區○○○段○路○○段 000○號 建物（即臺中市○○區○○路 000號，下稱系爭建物） 之折舊狀況推知，該照片之拍攝日期，確實距今已有相 當時日。
⑶參以本院102年度訴字第234號拆除地上物事件履勘筆錄 記載足知，上訴人於該事件中，已承認其等確有無權占 用系爭土地，用以放置盆栽、種植樹木、鋪設地磚及裝 置窗戶及排氣管等突出於系爭土地之上空情事，且其占 用範圍係由上訴人自行指出，自無嗣後翻異前詞，任意 否認之理。
⑷上訴人於本院102年度訴字第234號拆除地上物事件，一 再主張系爭土地係其所有，係其建造房屋時西側所預留 2米寬之土地，作為種樹等用途。 由此可見，系爭土地 早在上訴人房屋建築完成之時即87年間起，被上訴人購 得系爭土地之前，即為上訴人無權占有使用。
⑸上訴人於臺灣高等法院臺中分院103年度上字第146號拆 除地上物事件，所提出之103年4月14日上訴理由暨聲請 調查證據狀第3 頁自承「上訴人（即曾林美惠、曾松榮 ）於系爭建物周邊 2公尺內所鋪設之地上物係於自己土 地上所為.......」，顯然其等再次自認102年度訴字第 234 號民事事件之履勘筆錄所載之系爭土地上放置盆栽
、種植樹木及鋪設地磚，均係上訴人所為，且其範圍亦 如上開勘驗筆錄所載，面積為38平方公尺。
⑹被上訴人於上開拆除地上物事件之上訴程序中，上訴人 表示其等無意續為上訴，且有撤回之意思，被上訴人因 要速將被占土地收回，故不在原訴訟案件程序中追加不 當得利之請求，因乃撤回追加部分，此並非被上訴人放 棄請求不當得利之權益，亦無與上訴人為任何條件之讓 步，此觀當時並無成立和解即明。是以上訴人主張當時 被上訴人有放棄請求不當得利之權利等語，自屬無稽。 ⑺綜上所述，上訴人於本院102年度訴字第234號拆除地上 物事件中，配合地政人員自行筆畫出其等無權占有被上 訴人所有之系爭土地範圍，並經地政人員實地測繪之結 果，其面積為38平方公尺，此結果既係依上訴人所親自 指出之範圍所測量，其結果當無疑義，上訴人空言否認 此測繪結果，其主張顯無可採。
⒉被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利之金額 ：
⑴系爭土地在臺中市政府都市計畫中，已劃入臺中港特定 區計畫範圍內，使用分區為第二種住宅區，並非僅得作 為農業使用之農地，而目前現況為空地，係因上訴人長 時間無權占有之行為，導致被上訴人無法為有效之土地 利用。參以系爭土地附近有國小用地、高級中學用地、 自來水事業用地等機關學校用地，附近又有靜宜大學， 由此可知，該區域具有極大發展性及經濟價值，被上訴 人於原審起訴主張應以年租金百分之八計算不當得利之 金額，至為合理。
⑵另參以內政部不動產交易實價登錄系統網頁資料，系爭 土地之鄰近土地，在 101年5、6月間，實際成交價為每 坪11萬元左右。另據聞上訴人目前急欲出售系爭建物及 其基地，並委由房屋銷售業者開價高達1800萬元，足證 系爭土地之價值，絕非如上訴人所述如此低下。上訴人 主張系爭土地價值不高，應以年租金百分之三計算不當 得利之金額等語，顯無可採。
⑶上訴人主張其等並未妨礙被上訴人使用系爭土地等語， 然上訴人除無權占用系爭土地，妨礙被上訴人合法使用 系爭土地外，上訴人違反其向建管單位申請建照時所提 出之設計圖，將系爭建物西側牆面，蓋在系爭土地之東 側邊界上，並占用被上訴人所有之系爭土地，做為其側 院，使被上訴人在系爭土地上興建房屋時，依建築技術 規則第45條規定，需與系爭房屋保持 2公尺以上距離，
嚴重限制被上訴人對系爭土地之建築規劃。蓋若上訴人 依規定確實在系爭建物西側留有 2公尺側院，則被上訴 人欲自行建屋出售時，便能自由規劃興建建物之坐落位 置。若被上訴人欲出賣系爭土地與建商，亦能議得較高 之價格。職此足認，上訴人之辯詞委無可採。
⒊綜上所述，原審判決認附帶上訴人超過年租金百分之三部 分為無理由，實與事實不符而有未洽，其遽為不利於附帶 上訴人之判決顯有違誤，爰請求廢棄原判決不利於附帶上 訴人部分，改如附帶上訴聲明之判決。又上訴人之上訴無 理由，並請求駁回其上訴。
二、上訴人即附帶被上訴人方面
（一）於原審抗辯：
⒈被上訴人於系爭土地上種植些許南瓜、地瓜葉等菜類植物 ，惟需白天上班，遂委託上訴人代為照料、灌溉上開植物 。系爭土地並非柏油水泥面，每逢下雨過後即造成地面泥 濘不堪，上訴人曾榮松為避免照料上開植物時發生滑倒， 始沿著系爭判決附圖所示編號B及C部分，放置少許磚塊以 供踩踏，實非惡意占用。而該等磚塊占用原告土地面積合 計僅有 7平方公尺，實際上上訴人曾榮松並未取得任何經 濟上利益。又該等磚塊既為上訴人曾榮松所放置，被上訴 人就該等磚塊所占用部分之不當得利，應僅得向上訴人曾 榮松請求，而不得同時向上訴人林美惠請求。
⒉系爭判決附圖所示編號 D、F部分排氣管、編號E部分窗戶 ，雖有突出於被上訴人土地上空之情事，惟突出部分之投 影面積合計僅為0.27平方公尺，並不影響被上訴人利用其 土地，且上訴人亦未因排氣管、窗戶之一小部分突出於系 爭土地之上空，而取得任何經濟上的利益。
⒊被上訴人應舉證證明上訴人使用系爭土地之時間起始點為 何，而非在毫無具體證據下，逕依民法第126條有關5年短 期時效之規定，以起訴狀繕本送達翌日往前回溯 5年之日 ，作為本件計算不當得利期間之始點。被上訴人於系爭判 決確定後聲請強制執行，經執行法院於 103年10月17日進 行現場履勘，履勘結果為上訴人業於執行前，自動履行大 部分系爭判決之內容，僅少量磚頭放置於系爭土地上，嗣 被上訴人於 103年10月21日，陳報上訴人已移除完畢之照 片予執行法院，足證上訴人至少於 103年10月21日前已交 還全部土地。
⒋上訴人實際使用系爭土地之面積，應依各項物品之實際面 積大小計算，本件不得僅因置放物品位在附圖所示編號 A 部分之一小部分範圍內，即以附圖所示編號 A部分全部面
積，認定為上訴人使用之面積。
⒌系爭土地地目為旱，位在偏僻郊外之住宅區，並非具有較 高經濟價值之建地，亦非位於都市中心或市區附近之工商 發達或交通便利之位置，且被上訴人取得系爭土地後迄今 仍為空地，故本件應以年租金百分之三計算相當於租金之 不當得利，始為妥適等語置辯。
（二）上訴人即附帶被上訴人林美惠於本審補充略以： ⒈上訴人使用被上訴人所有系爭土地之起訖時間及面積： ⑴原審判決固以：本院102年度訴字第234號拆除地上物事 件，法院於 102年5月8日會同臺中市清水地政事務所人 員至現場履勘測量時，被告（即上訴人）陳稱：「系爭 900建號房屋朝所有79-24牆面原先並無開窗，而是在民 國89年3月後才僱工開設窗戶。」等語， 有勘驗筆錄附 於該判決卷宗可稽，足認上訴人至遲於 89年3月後，已 無權占有系爭土地等語，認定上訴人至遲於 89年3月後 已無權使用附圖所示編號 A部分土地（面積38平方公尺 ）。然 89年3月僅係上訴人於系爭建物開設窗戶之時間 ，至多僅能據此認定附圖所示編號 E「窗戶突出投影部 分」（面積0.24平方公尺）之使用時間起算點，實無從 逕認上訴人於89年3月，亦有使用附圖所示編號B「地磚 使用部分」、編號C「地磚使用部分」、編號D「排氣管 投影部分」、編號F「排氣管投影部分」之情事， 故有 關上訴人係由何人於何時開始使用附圖所示編號B、C、 D、F部分土地，理應由被上訴人負舉證責任，提出具體 證據證明之。是以，原審判決並未詳查各別使用部分之 使用人、使用時間起迄點分別為何，亦即未斟酌上訴人 係由何人於何時開始放置地磚、何時裝設排氣管等情， 竟一概以 89年3月開設窗戶之時間，認定上訴人已無權 占有系爭土地如附圖所示編號 A部分土地（已涵蓋附圖 所示編號B、C、D、F部分），其認定事實顯有違誤之處 ，且此部分裁判之理由，亦無任何證據資料足資為憑。 ⑵原審判決固以：本院102年度訴字第234號拆除地上物事 件，法院於 102年5月8日會同臺中市清水地政事務所人 員至現場履勘測量時，業已載明：「被告（即上訴人） 使用原告（即被上訴人）所有系爭 79-24地號土地上有 放置盆栽及種植樹木。」，有勘驗筆錄附於該事件卷宗 可稽，上開筆錄經交閱上訴人確認後簽名等語，認定上 訴人林美惠主張附圖所示編號B、C之地磚，係上訴人曾 榮松所放置，被上訴人就該等地磚所占用部分之不當得 利，應僅得向上訴人曾榮松請求，而不得同時向上訴人
林美惠請求等語，不足採信。然上開勘驗筆錄僅提及上 訴人於系爭土地上有放置盆栽及種植樹木，全「未」提 及地磚係由何人放置，尚難據此逕認上訴人林美惠前述 主張不可採信。
⑶原審判決固以：按還地係屬解除占有，只須以實際占有 人為被告（即上訴人）即為已足，此與搬除磚塊係屬兩 事。搬除磚塊涉及處分權問題，而還地則否。且應還地 之面積與搬除磚塊之面積，亦非必完全相同。易言之， 搬除磚塊與還地並非當然有牽連性，有最高法院69年度 台上字第2923號民事裁判可參。102年度訴字第234號民 事判決認上訴人無權占用系爭土地，於主文第一項判命 ：「被告等應將原告（即被上訴人）所有坐落臺中市○ ○區○○○段○路○○段 00000地號土地，如附圖所示 編號 A部分（面積38平方公尺）範圍內之如附圖所示編 號B及C部分（面積分別為2平方公尺及5平方公尺）之磚 塊搬除，並將該土地交還予原告」，亦即上訴人除須將 如附圖所示編號B及C部分（面積分別為2平方公尺及5平 方公尺）之磚塊搬除外，並應將如附圖所示編號 A部分 （面積38平方公尺）之土地返還原告等語，認定上訴人 林美惠抗辯不應以附圖所示編號 A部分全部面積，認定 為上訴人林美惠使用之面積等語，不足採信。然： ①細觀最高法院69年度台上字第2923號民事判決理由全文 ，足見該最高法院判決意旨主要係在處理拆屋還地事件 中被告適格之問題，其中雖提及應還地之面積與房屋之 面積未必完全相同，然該最高法院判決意旨並未指出應 還地面積必定包含房屋面積以外之土地部分，足見應還 地面積仍應依實際占用面積計算。
②附圖所示編號B、C地磚使用部分之面積合計僅為 7平方 公尺，而附圖所示編號D、F排氣管投影部分及附圖所示 編號 E窗戶突出投影部分之面積，合計僅為0.27平方公 尺，足見上訴人實際上僅使用系爭土地其中7.27平方公 尺之範圍（地磚部分係上訴人曾松榮 1人使用，上訴人 林美惠並未利用之）。惟就有關附圖所示編號 A「紅漆 及舊界樁連線使用部分」，扣除上開7.27平方公尺以外 之部分，上訴人是否實際上有使用之行為、其利用情形 為何，無論係原審判決抑或本院102年度訴字第234號民 事判決，均未於判決理由中詳細說明之。
③倘若上訴人林美惠於系爭土地邊界4個角落各種植1株占 地 1平方公尺之植物，則依原審判決以將各項占用物品 坐落位置連線圈劃出之範圍，作為認定使用範圍之方法
，上訴人林美惠豈不係占用系爭土地全部 211平方公尺 之範圍，如此顯然違背事實，亦不合乎情理。基上足知 ，認定不當得利之使用範圍，本即應依各項物品占用系 爭土地之實際使用面積大小計算（蓋因上訴人均未將原 紅色噴漆及界樁之連線以東之土地圍起來作為個人使用 ，未置放物品之其他部分土地，仍為開放空間而得為被 上訴人使用），故本件不得僅因置放物品位於附圖所示 編號 A部分之「一小部分」範圍內，即遽以附圖所示編 號A部分之「全部」面積，認定為上訴人使用之面積。 ④綜上所述，原審判決就有關上訴人使用系爭土地之範圍 之事實認定，顯與附圖所示編號B至編號F所示各項物品 之使用面積或投影面積相互齟齬，亦即關於附圖所示編 號 A部分之面積，扣除附圖所示編號B至編號F部分之面 積，為 30.73平方公尺（計算式：38平方公尺－7.27平 方公尺＝30.73平方公尺），上訴人對於該30.73平方公 尺之部分，並無任何使用、占有之行為，原審判決對此 部分應有認定事實之違誤。
⑷被上訴人固稱原證三之照片，係其甫購得系爭土地時所 拍攝，雖無拍攝日期，但仍可從樹木生長高度及系爭建 物之折舊狀況推知，該照片之拍攝日期確實距今已有相 當時日，且提供該照片之人即訴外人王景發表示該照片 是96年10月拍攝，據此主張上訴人至遲自其於96年2月9 日購得系爭土地時起，即已無權占有被上訴人所有系爭 土地，面積共38平方公尺等語，然上訴人林美惠否認之 。蓋細觀被上訴人所提之照片，其上並無拍攝日期，亦 無任何可辨識出拍攝日期之方法，更未舉證證明係由何 人提供之照片。又樹木生長高度會因樹木之品種、生長 環境、照顧情形等因素而有差異，且建物折舊狀況亦會 因當天氣候、使用情形、屋齡而有不同，故尚難逕以樹 木生長高度或建物折舊狀況，推估照片的拍攝時點。況 倘若該照片之拍攝日期，可能影響被上訴人請求不當得 利之計算時點，則被上訴人理應證明確切拍攝日期為何 ，而非僅泛稱拍攝日期，距今已有相當時日等語，蓋所 謂「相當時日」究係指距今幾天、幾個月抑或係幾年， 實屬不明，則如何做為計算不當得利數額之依據。是以 ，僅憑上開照片顯示之畫面，尚無法證明該照片所示即 為被上訴人甫購得系爭土地時之狀況。
⑸上訴人曾松榮固曾在本院102年度訴字第234號拆除地上 物事件之 102年5月8日會同法院施行勘驗測量時，表示 有在系爭土地上放置盆栽及種植樹木，並指出放置地磚
、窗戶及排氣管之突出位置，然上情至多僅能證明於10 2年 5月8日，上訴人曾松榮使用系爭土地之現況，尚難 據此作為被上訴人購得系爭土地時之使用狀況。再者， 細觀當日勘驗筆錄之記載：兩造願以臺中市政府地政局 再鑑界及後附98年7月2日國土測繪中心測繪之成果圖所 示牆壁外緣線，作為系爭臺中市○○區○○○段○路○ ○段00000○00000地號土地之分界。被告願配合地政人 員指出其使用之範圍（即以現場被告所指示之原有紅色 噴漆及界樁之連線作為西側界線）等語，足見當時上訴 人係以舊地界作為界線，以指出該界線內上訴人實際使 用系爭土地之情形及位置（即放置地磚、窗戶及排氣管 之突出位置），其等之真意並非係指該界線以內全部土 地（即原審判決附圖所示編號 A部分）均為上訴人所使 用中，故本件尚難據此逕認上訴人無權占用系爭土地之 面積為38平方公尺。
⑹被上訴人固提出被上證一，主張上訴人於本院 102年度 訴字第 234號拆除地上物事件，一再主張其建造房屋時 西側預留兩米寬之土地，為其作為種樹等用途等語。然 細觀被上證一之狀紙內容：「證明地號 79-32西側兩米 非地號79-24的。此12年來地號79-24歷經多次買賣換主 ，每次均經清水地政鑑界，且原告（即被上訴人）並於 西側及北側種樹木。其前手於西北角挖了一口地下水井 。」等語，足見上訴人於該份狀紙內容中，並未承認其 等在被上訴人購得系爭土地前，即已於系爭土地上種植 樹木，而係指系爭土地歷年來易主時，均經地政機關進 行鑑界，並以地政機關鑑界結果，做為系爭土地與鄰地 79-32 地號土地之地界，且被上訴人亦係依地政機關鑑 界結果使用系爭土地，而於系爭土地西側及北側種樹木 。是以，被上訴人對於該份狀紙內容顯有誤解。 ⑺關於證人黃金榮之證述，明顯不實：
①證人黃金榮證稱：上訴人有種植桃子、李子、橘子等語 ，然上訴人否認之，上訴人從未曾種植過橘子，且證人 黃金榮證稱上訴人種植之樹木，亦與被上訴人於本院10 2年度訴字第234號拆除地上物事件之民事起訴狀所載樹 木種類不盡相同。又細觀原審卷附被證二之照片（此為 被上訴人於另案所提出之照片），足證系爭建物外牆邊 緣，除了一、兩株樹木外，其餘部分均雜草叢生，根本 未見葉菜類或其他作物，足證證人黃金榮所述不實，且 與客觀事證不符。
②證人黃金榮證稱：上訴人以石磚將系爭土地之部分圈起
來，石磚有 3種顏色，1種是空心磚的顏色，1種是水泥 材質但顏色跟紅磚很像等語，然細觀原審判決所附鑑定 圖及原審之被證二照片，均足證上訴人曾松榮僅於附圖 所示編號B、C部分放置地磚，並未將附圖編號 A部分四 周以地磚圈圍起來，且放置之地磚均為紅色紅磚，並無 灰色之空心磚或其他顏色、材質之石磚。而被上訴人不 論於原審或102年度訴字第234號拆除地上物事件中，均 僅提及上訴人在系爭土地上放置紅磚，從未提及其他種 類之地磚，故證人黃金榮此部分所述，顯與客觀事證不 符。
③證人黃金榮證稱：其受雇於被上訴人， 工作內容僅有1 年為系爭土地除草1次，嗣改稱除草後會去距離300公尺 遠之被上訴人住家挑水回來，為系爭土地上之樹木澆水 等語，然對於證人黃金榮所證稱之工作內容，被上訴人 竟當庭直接反駁，表示證人黃金榮之證詞很多都忘記了 ，其工作並非固定1年1次，係有需要時才會請證人黃金 榮去系爭土地除草等語，則證人黃金榮之證詞究竟何部 分係屬真實可信，不無疑義。再者，被上訴人自承系爭 土地上之水井，係於101年6月間，始委由證人黃金榮徹 底封井，則證人黃金榮稱其不知道系爭土地上存有一口 水井等語，顯非實在。另就被上訴人所述封井糾紛，上 訴人林美惠否認之，且與本件糾紛無涉。
④證人黃金榮證稱：被上訴人剛買地時，即已知自己的地 遭人用石磚圍起來種菜和水果等語，然倘若證人黃金榮 所述為真（假設語氣，上訴人林美惠否認之），則被上 訴人理應於96年間買地後不久，即訴請拆除地上物、不 當得利等，以求盡早取回其土地並做後續規劃，豈可能 一再拖延至 102年間，始提起請求拆除地上物之訴訟？ 準此足見，被上訴人主張上訴人早在其購得系爭土地時 已放置地磚、種植樹木等語，並非屬實，且可推知被上 訴人於購得系爭土地後，係採長期閒置之作法，並無建 築房屋之規劃。
⑤綜上以言，證人黃金榮上開證述內容有諸多與事實及客 觀證據不符之處，且其對於上訴人使用系爭土地之情形 不太了解，甚至有與被上訴人之主張互相齟齬之處，故 其證詞可信性極低，應不予採信之。
⑻據上所述，原審判決認定上訴人占用被上訴人所有系爭 土地之起訖時間及面積均有錯誤之處，此部分應由被上 訴人提出具體證據證明之，否則實不得以概括式、包裹 式，遽行認定上訴人均應給付相當於租金之不當得利。
⒉被上訴人得請求上訴人等給付相當於租金之不當得利之金 額：
⑴經上訴人林美惠電詢臺中市政府城鄉計畫科，其承辦人 員表示系爭土地所坐落區域之建蔽率為百分之五十，故 縱被上訴人有意於系爭土地上興建建物，然系爭土地面 積為211平方公尺，被上訴人依法仍應保留至少105.5平 方公尺之法定空地，而依原審判決附圖所示，上訴人實 際上僅使用其中7.27平方公尺之範圍（約佔系爭土地百 分之三部分），足見上訴人占用部分極微，尚不足以致 被上訴人無法有效利用系爭土地。況且，系爭土地向來 均為開放空間，上訴人從未在系爭土地上設置圍欄等物 品，以圈出使用範圍，又如何影響被上訴人有效利用系 爭土地。是以，系爭土地迄今仍為空地乙節，實係被上 訴人個人因素造成，與上訴人之使用行為並無任何關聯 可言。
⑵系爭土地附近雖有學校、機關用地，然並非位於都市中 心或繁榮之商圈附近，亦非處於交通便利之位置，此觀 上訴人曾松榮前因使用系爭建物東側之未辦保存登記房 屋而涉訟，當時另案第一審法院判決審酌系爭建物之東 側房屋坐落臺中市沙鹿區平等路，商業活動並不頻繁， 且使用該未辦保存登記之房屋之利益，遠不如已保存登 記建物等一切情狀，認定以該建物價值以「年息百分之 二」計算不當得利等語。又另案第二審判決審酌該未保 存登記建物並未裝設門窗，僅堆置雜物，獲利不高及其 他一切情狀，亦認定以該建物價值以「年息百分之二」 計算不當得利等語。基上足證，被上訴人所有系爭土地 確實非坐落於工商業繁榮之位置，且占用該地段未保存 登記之建物，尚僅得請求該建物價值年息百分之二之不 當得利，相較於被上訴人主張上訴人於系爭土地上放置 少數磚塊、種植少數植物之情形，舉重以明輕，上訴人 可獲得之經濟上利益顯然微不足道，故被上訴人請求以 年息百分之八，計算本件不當得利之數額，顯屬過高。 ⑶上訴人林美惠固有委託房屋仲介業者出售系爭建物，然 依坊間一般不動產交易習慣，房屋仲介網頁上所刊登之 價格，僅係為保留磋商餘地而刻意提高之開價價格，並 非最後成交之價格，且因該地段附近空屋數量多，自上 訴人林美惠委託房屋仲介銷售迄今將近半年，並無買家 前來看屋，足見系爭地段之不動產確實乏人問津。復觀 被上訴人所提之內政部實價登錄網頁資料顯示，系爭地 段之交易時間，竟係距今已2年多前之101年10月份，益
證系爭地段之不動產投資價值不高，交易情況並不熱絡 。
⑷綜合判斷系爭土地之位置、工商業繁榮之程度、占用人 利用系爭土地之經濟價值及所受利益等情，並與鄰地計 算不當得利之基礎相比較之結果，原審判決認定以年息 百分之三計算本件不當得利之數額，尚屬合理。甚或理 應參照另案第一、二審法院之判決，以等於或低於年息 百分之二計算不當得利，較符合本件實際現況。（三）上訴人即附帶被上訴人曾松榮於本審補充略以：兩造土地 間的界址，目前就是4個界址等語。
三、本件經原審審理後，判決（一）上訴人應給付被上訴人 4萬 9874元。（二）被上訴人其餘之訴駁回。（三）訴訟費用52 0元由上訴人負擔，餘由被上訴人負擔。 （四）本判決被上 訴人勝訴部分得假執行。上訴人不服提起上訴，被上訴人於 言詞辯論終結前，提起附帶上訴：（一）上訴人聲明：⒈原 判決不利於上訴人部分均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴駁回。（二）被上訴人之聲明：上訴人之上訴 駁回。（三）附帶上訴人聲明：⒈原審判決不利於附帶上訴 人部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡第一項廢棄部分，附帶 被上訴人應再給付附帶上訴人 7萬7806元。（四）附帶被上 訴人之聲明：附帶上訴人之附帶上訴駁回。
四、得心證之理由：
（一）被上訴人主張系爭土地為其所有，為上訴人無權占用，被 上訴人提起拆除地上物之訴，經本院102年度訴字第234號 民事判決被上訴人勝訴確定之事實，業據其提出該民事判 決、本院確定證明書、系爭土地登記第二類謄本等件為證 （詳原審卷第10至14頁），並經本院依職權調閱 102年度 訴字第 234號拆除地上物民事卷宗（含臺灣高等法院臺中 分院103年度上字第146號民事卷宗，上訴人嗣撤回上訴確 定）核閱屬實。
（二）上訴人雖以上開情詞置辯，惟查：
⒈本院102年度訴字第234號拆除地上物事件，法院於102年5 月 8日會同臺中市清水地政事務所人員，至系爭土地現場 履勘測量時，業已載明：「兩造願以臺中市政府再鑑界及 後附98.7.2國土測繪中心測繪之成果圖所示牆壁外緣線， 作為系爭臺中市沙鹿區北勢坑段六路厝小段79-32及79-24 之分界。被告（即本件上訴人）願配合地政人員指出其使 用之範圍（即以現場被告所指示之原有紅色噴漆及界樁之 連線作為西側界線。被告使用原告（即本件被上訴人）所 有系爭 79-24地號土地上，有放置盆栽及種植樹木。請地
政人員於複丈成果圖上，就被告使用之位置及範圍標示， 標明系爭土地上被告所占有之地磚，另標示建號 900房屋 面向原告所有系爭 79-24地號土地牆面之突出物，如窗戶 及排氣管及面平等路之招牌。」等語，臺中市清水地政事 務所人員，並依本院指示測量並繪製鑑定圖，標繪上訴人 占用被上訴人系爭土地之位置及面積，其中編號 A部分， 面積38平方公尺，係依上訴人於履勘現場時，自行指出其 占用被上訴人系爭土地之位置，由臺中市清水地政事務所 人員測量標繪計算之位置及面積，該38平方公尺之占用面 積內，尚包括編號B「地磚使用部分」，面積2平方公尺、 編號C「地磚使用部分」， 面積5平方公尺、編號D「排氣 管投影部分」，面積0.01平方公尺、 編號E「窗戶突出投 影部分」，面積0.24平方公尺、 編號F「排氣管投影部分 」，面積0.02平方公尺，有本院勘驗筆錄、現場草圖、內 政部國土測繪中心98年7月2日鑑定圖及臺中市清水地政事 務所102年6月20日清地二字第1020008663號函附之102年5 月 8日鑑定圖（即本判決附圖）附於該民事卷可稽（詳該 民事卷第142至148、150至151頁），而該 102年度訴字第 234 號民事判決，亦認定上訴人無權占用系爭土地，於主 文第 1項判命：「被告等（即本件上訴人）應將原告（即 本件被上訴人）所有坐落臺中市○○區○○○段○路○○ 段00000地號土地，如附圖所示編號A部分（面積38平方公 尺）範圍內之如附圖所示編號 B及C部分（面積分別為2平 方公尺及 5平方公尺）之磚塊搬除，並將該土地交還予原 告」；第 2項判命：「被告等應將突出於原告所共有坐落 臺中市○○區○○○段○路○○段○號 900號（即門牌號 碼臺中市○○區○○路 000號）鋼筋混凝土造四層樓房西 側外牆上之排氣管及如附圖所示編號 E部分位置之窗戶等 物拆除。」，亦有該民事判決附卷可稽（詳原審卷第10至 12頁），堪認上訴人確實無權占有被上訴人所有系爭土地 ，且占有面積即為附圖所示編號 A部分土地，面積38平方 公尺無訛。
⒉上訴人林美惠雖抗辯上訴人曾松榮受被上訴人委託照料、 灌溉植物，上訴人曾榮松為避免照料上開植物時發生滑倒 ，始沿著附圖所示編號B及C部分放置少許磚塊以供踩踏， 實非惡意占用，且該等磚塊既為上訴人曾松榮所放置，被 上訴人就該等磚塊所占用部分之不當得利，應僅得向上訴 人曾松榮請求，而不得同時向上訴人林美惠請求等語；上 訴人曾松榮雖抗辯兩造土地間的界址，目前就是 4個界址 等語。然被上訴人否認有委託上訴人曾松榮照料、灌溉植
物之情事，且觀諸上訴人林美惠、曾松榮於本院 102年度 訴字第234號拆除地上物事件，法院於102年5月8日會同臺 中市清水地政事務所人員，至系爭土地現場履勘測量時， 均有親自到場，並親自配合地政人員指出其使用系爭土地 之範圍，對勘驗筆錄上記載「被告使用原告所有系爭79-2 4 地號土地上有放置盆栽及種植樹木。」之記載並不爭執 ，而於勘驗筆錄上簽名，有該次勘驗期日的報到單及勘驗 筆錄可稽（詳該民事卷第141至144頁），足認上訴人林美 惠、曾松榮確已自承係無權占有使用系爭土地如附圖所示 編號 A部分面積38平方公尺的土地，並在其上放置磚塊、 擺放盆栽及種植樹木無訛。上訴人抗辯有受被上訴人委託 照料、灌溉植物，既未能舉證以實其說，自難信為真實。 再由上訴人曾松榮與林美惠雖已於 102年12月17日離婚， 然上訴人曾松榮、林美惠共有系爭建物即臺中市○○區○ ○路 000號房屋，且上訴人曾松榮於離婚後，仍繼續居住 在臺中市○○區○○路 000號，迄至104年4月24日始遷至 臺南市○區○○路 0段000巷0號居住等情，有其戶籍謄本 及個人基本資料查詢結果可稽（詳原審卷第21、22頁、本 審卷第62頁），其等在系爭土地如附圖所示編號 A部分面 積38平方公尺的土地上，共同放置磚塊、擺放盆栽及種植