臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第133號
上 訴 人 朱良明
訴訟代理人 陳惠伶律師
被 上訴人 許展昭
訴訟代理人 陳聰明
張銘偉
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年1月23日
本院臺中民事庭104年度簡字第2號第一審簡易判決提起上訴，本
院合議庭於民國105年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人應將坐落臺中市○○區○○○段00地號土地上如補充鑑定圖㈡所示圖示A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N之地上物及同段31-5地號土地上如補充鑑定圖㈢所示圖示O、P、Q、R、S、T、U之地上物，均予拆除，並將上開31地號土地、31-5地號土地全部返還被上訴人；及命上訴人應給付被上訴人新臺幣肆仟參佰元，及自民國一百零一年十月二十五日起至清償止日，按週年利率百分之五計算之利息；及命上訴人應自民國一百零一年十月十四日起至返還前項土地之日止，每年十二月十四日給付被上訴人新臺幣伍仟壹佰陸拾元及所為假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：
㈠、被上訴人起訴主張：被上訴人於鈞院100年度司執字第47729 號清償債務強制執行事件，於民國100年10月13日拍定債務 人即訴外人朱國華所有坐落臺中市○○區○○○段00地號及 31-5地號土地（以下分別稱系爭31地號土地、系爭31-5地號 土地，合稱系爭2筆土地），於100年12月14日取得鈞院發給 之不動產權利移轉證書，嗣並登記為所有權人。查上訴人與 朱國華係父子關係，基於父子間之概括同意，在系爭2筆土 地上營建臺中市○○區○○○段0000○號、門牌號碼臺中市 ○○區○○路○○巷0號建物（下稱系爭5902建號建物）及 未保存登記之建物，被上訴人取得系爭2筆土地後，相互間 並不具其父子間之同意之法律關係，上訴人所為占有，自屬 無權占有，被上訴人自得依民法第767條規定，請求上訴人 拆除其上之地上物，並將土地返還予上訴人。又被上訴人與 上訴人間並無任何法律關係存在，上訴人無權占有系爭2筆 土地居住使用，參酌最高法院61年台上字第1695號判例意旨 ，自獲有相當於租金之利益，致所有權人受有損害，並侵害
被上訴人之所有權，核其不法行為已構成不當得利及侵權行 為。期間，經被上訴人多次要求上訴人返還，均置之不理， 爰請求鈞院就民法第179條、第184條第1項前段擇一判決， 並依土地法第105條準用第97條基地租金上限百分之10計算 ，請求被上訴人給付占用系爭2筆土地之相當於租金之不當 得利或損害賠償。並於原審聲明：㈠、上訴人應將如補充鑑 定圖㈡所示圖示A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M 、N之地上物及補充鑑定圖㈣所示圖示O、P、Q、R、S、T、U 之地上物【按原審判決所附補充鑑定圖㈢圖示R、S位置應屬 錯置，爰更正為補充鑑定圖㈣所示】，均予拆除，並將系爭 31地號土地、31-5地號土地全部返還被上訴人。㈡上訴人應 自101年10月14日起至返還第㈠項土地之日止，每年12月14 日給付被上訴人損害金新臺幣（下同）6,804元。㈢、上訴 人應給付被上訴人不當得利及損害賠償金為5,670元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。爰依民法第179條、第184條第1項前段規定，請 求法院擇一判決上訴人返還不當得利及損害賠償。㈡、於本院補稱：
⑴、按民法第425條之1規定，乃法定租賃權之由來，用以證明二 者之間，並非無權占有。而民法第838條之1之增訂，乃依據 民法第876條所規定之法定地上權，是以強調其間物權化之 關係與上開法條所主張之租賃權債權化關係，乃屬異曲同工 之妙，租賃權乃準物權化關係，所謂物權化與債權是不同的 ，物權有繼受之原理與原則，而債權僅相對性原則，是不得 繼受的，因此，基於上開物權或法律上強制之規定，即不生 無權占有，既不生無權占有，且有物權化關係，法律上自當 產生准為優先承買的效果，今上訴人於執行拍賣過程中，業 已多次主張優先承買，受執行法院駁回在案，故其所為佔有 僅相互間之概括同意或借貸關係而己，而借貸關係，因物權 分離後，即不生繼受之效果，自然為無權占有，事理自明。⑵、上開法律所規定之條例，再三強調房屋與土地，必須同為一 人所有，雖然朱國華向原地主買得之時，其上未保存登記之 房屋，僅生使用權之要件，不生所有權之效力，此在民法第 758條之不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變 動者，非經登記不生效力。故其上未保有登記之建物，仍屬 原建造人所有，未視為朱國華所有，朱國華或繼受人即上訴 人，均不得就系爭建物主張所有。復且，第三人所為建照之 取得，僅生行政作為中之權利而已，無所有權要件之產生， 亦僅供權利之參考，非所有權之認定，故乃有在取得使用執 照後，向地政機關為所有權第一次之登記公告，於公告期滿
無人異議，方得為所有權認定之登記至明。故所有權乃在登 記機關登記後，方始明確，今上訴人己取得第一次所有權登 記，所有權登記前，均屬權利登記之變更，並非所有權之變 更，上訴人所敘，顯屬誤會。
⑶、退步言，縱令上開建造費用，均屬朱國華所出資，上訴人未 出具分文，但在變更起造人，取得使用執照後，申請第一次 所有權登記，並公告為上訴人所有，該所有權並非朱國華所 有，建造過程中，原始起造之成本，已因贈與或借貸，變更 權利而移去所有權，二者之間亦不得主張所有之要件，除非 該建物未曾申請建照，而為未保存登記建物，依法得視為朱 國華所有。是以，上訴人主張所有，自有違背民法第755條 ，非經登記不生效力之規定。綜上所述，上訴人之房屋，不 論保存登記部份與非保存登記部份，均不生上開民法物權效 力之適用，自屬無權占有，基此，被上訴人自得依據民法第 767條之規定，請求拆屋返地。
⑷、再查，依據被上訴人向林務局農林航空測量所，申請82年6 月17日、83年5月30日及83年9月27日三份之衛星空照圖，並 由該所將系爭31-5、31地號圈劃位置於該空照圖上，從中可 證，系爭31地號土地未存有建物，系爭31-5地號土地具有ㄇ 字型舊建物存在，與判決書內補充鑑定圖㈣之建物形狀顯不 相符合，亦與建物成果圖所繪建物形狀不合，足證該舊建物 因新建關係，業已拆除不復存在；易言之，上訴人於90年4 月19日辦理建物所有權第一次公告後，該等未保存登記之新 造建物，應已陸續建造存在，基於贈與之關係，系爭未保存 登記之建物，事實之處分業已移轉上訴人，或有可能上訴人 於取得第一次總登記後，自已陸續增建完成。屆至100年11 月間，於被上訴人取得土地所有權之期間所建，當然亦可懷 疑上訴人於建造完成後到營運期間，為擴建其主建物所為之 增建物，自然得推論為上訴人所有，此項事實，應不至於受 上訴人所反駁。退而言之，上訴人再三提起興建期間，89年 肇始其乃一介學生，無經濟能力，該興建房屋乃其父朱國華 出資興建，而90年由上訴人辦妥保存登記完成，足證，補助 之從物應於當時業已建造完成，其所有權（從物）當隸屬於 主建物5902建物所有權人所有，因不具獨立性之使用功能， 實不得推論為朱國華為所有。綜上所陳，從空照圖上證據力 上，證明早期之舊建物己不存在，並應己全部拆除殆盡，上 訴人為了營造休閒餐廳之必要，營造新建建物建號5902以利 營運，為輔助主建物之功能，為此增建該等從物，似可理解 。而上訴人於91年1月4日退伍至被上訴人101年1月取得上開 土地期間，建物從物之所有權，均屬上訴人所有，絕非其父
親朱國華所有。退而言之，縱令小部份非上訴人興建，此等 建物已因贈與屬實，上訴人已不能就該建物主張對被上訴人 有民法第425條之1、第838條之1之適用，而謂其為有權占有 之依據。
⑸、末查，朱國華於83年6月30日取得第三人所讓售之土地與未 保存登記之建物後，在此時間，從空照圖所攝建物情形，系 爭31-5地號上鳥瞰圖中似有ㄇ型建物乙幢存在，但從地號31 -5與677-3中，就5902與5903建號之建物成果圖，形狀相互 比較之下，確實不合，再與最新內政部國土測繪中心所繪， 該等建物所呈現凸字型，也顯不相符，足證老舊建物應己拆 除殆盡，而96年間所登記之建物5902、5903建物，在取得使 用執照後，大肆改建為民宿與餐廳，方成目前之狀況，從此 可證，上訴人於5902建號（使照號碼892建使字第145號）及 5903建號（使照號碼922建使字第346號）之建物取得許可後 ，兩者同時於96年7月27日，方完成建物第一次登記，取得 保存登記建物之權狀，基此之故，上開建物應在92年到96年 間追加興建完成，成為目前之狀態。進而言之，上訴人自稱 其在91年1月4日方始自軍中退伍，而建物變更起造人在89年 1月17日，二份使用執照係由上訴人在89年及92年間取得， 而第一次登記所有權取得，由上訴人於96年7月27日辦理登 記，從此可見，確信上訴人於合法使用執照取得後，變更營 造，造成目前之狀況。空照圖中31地號上並未存有建物，而 土地謄本內，亦不存在有建物，因此，該等民宿房間，亦均 在此間興建完成，乃屬上訴人所有，此點應可相當確定。況 且在納稅證據中，均未有朱國華為納稅義務人之事實存在。 因此，被上訴人就上訴人無權占有之建物，請求拆除於法有 據；今上訴人主張該等建物為其父親所有，並非無權占有云 云，為無足採。當然，上訴人當時年輕，所有金錢財產均來 自其父所有，這一點可以相信，但以空照圖及上訴人為登記 所有觀之，該等建物己無任何一處是朱國華所購得之舊建物 ，或是在取得使用執照前之舊建物；至於取得使用執照後， 再行添附之從物，依民法第68條規定，該等從物無任何獨立 之功能，應從屬於主建物，縱令為第三人所有，亦屬無礙， 均應視之為上訴人所有，依法有據。
⑹、被上訴人關於系爭5902建號保存登記及未保存登記（民宿部 分），當時出資與興建，均為朱國華所為，被上訴人未嘗否 認，亦不爭執，然由於朱國華積欠彰化銀行貸款未清償，朱 國華在90年間申請變更建造執照起造人為上訴人，致債權銀 行僅能對土地部分為查封，並為拍賣。從此過程中，吾人不 難明瞭，土地上包括保存及未保存建物，已屬上訴人所有，
況且休閒園區為一體整體經營，所有權甚至營業執照，經營 事實，均屬上訴人所有，與朱國華毫不相干，上訴人竟對未 保存登記之建物再三主張乃其父親朱國華所有，不得主張拆 除，乃前後矛盾。上訴人主張其建物與土地間，具租賃關係 ，乃屬空口強辯，事後主張法定地上權、法定租賃權，亦不 存在，否則上訴人已具優先承買權，何需今日拆屋返地之對 抗？不問自明。
二、上訴人部分：
㈠、上訴人於原審抗辯：
⑴、系爭5902建號建物係由案外人朱國華申請建管機關核發建築 執照，其後案外人朱國華將建築執照之起造人變更為上訴人 ，房屋興建完竣後，上訴人取得建管機關核發之使用執照， 而持之向地政機關申請辦理建物所有權第一次登記。又系爭 2筆土地及其上之建物原均為上訴人之父親即案外人朱國華 所有，案外人朱國華將建物所有權轉讓與上訴人，其後，系 爭2筆土地遭法院拍賣，而由被上訴人拍定取得所有權，依 民法第425條之1規定，於上訴人所有房屋得使用期限內，兩 造間就房屋所坐落之土地有租賃關係存在，故被上訴人主張 上訴人無權占有其土地，而請求上訴人拆除房屋、返還不當 得利、賠償侵權行為之損害賠償云云，並無理由。⑵、於系爭31-5地號土地興建系爭5902建號建物及於系爭31地號 土地上之未保存登記建物之前，均有取得當時土地所有權人 即朱國華之同意，嗣因系爭2筆土地經法院強制執行拍賣， 被上訴人因拍定而取得系爭2筆土地之所有權，該等情形與 民法第838條之1規定類似，故應「類推適用」民法第838條 之1規定，上訴人對系爭2筆土地即有地上權，被上訴人請求 上訴人拆除系爭2筆土地上之建物，並無理由。⑶、被上訴人係於101年1月12日始取得系爭2筆土地之所有權， 被上訴人請求上訴人給付100年12月14日至101年1月11日之 地租，並無理由。另上訴人所興建房屋坐落系爭2筆土地之 位置，並非系爭2筆土地之全部面積，被上訴人以系爭2筆土 地全部面積計算地租，亦有錯誤。再者，系爭2筆土地係屬 「山坡地保育區」之「丙種建築用地」，均未與道路相連接 ，皆屬袋地，就交通而言，並非便利。另系爭2筆土地並無 臨接市場、學校或公園等公共設施場所，就市場經濟價值而 言，顯然不高。因此，被上訴人主張依系爭2筆土地申報總 價年息百分之10計算地租，明顯過高，上訴人願意給付依土 地申報總價年息百分之5計算金錢予被上訴人。㈡、上訴理由及於本院補稱：
⑴、案外人朱國華於83年6月30日向第三人買受坐落臺中市○○
區○○○段00○0000○0000○000地號土地及坐落於前開31- 5地號土地上之門牌「臺中市○○區○○路○○巷0號」房屋 （未辦保存登記），此有「不動產買賣契約書」可稽。因此 ，朱國華因買賣之法律關係，取得系爭31-5地號土地上之未 辦保存登記房屋之事實上處分權。朱國華買受取得前開31、 31-4、31 -5、677地號土地之後，即出資進行整地及新建房 屋（包括新建有申請執照之保存登記房屋、未申請執照之未 辦保存登記房屋）。朱國華於89年間，委請建築師向建管機 關申領得臺中縣政府工務局捌玖工建建字第壹肆伍號「建造 執照」（即申請興建系爭5902建號建物之「建造執照」）， 其後，朱國華自行向營建材料廠商購買鋼筋、水泥、混凝土 等建築材料，而僱工施作新建房屋之工程，及委請廠商施作 模版工程、水電工程等情，以上有證人莊明通、施正強、張 繼中、楊國添於鈞院當庭之證述可證。因此，坐落於系爭31 、31-5地號土地上之建築物、地上物，除其中編號T（平房 27平方公尺）係朱國華向他人購買而取得事實上處分權，其 餘之建物均是朱國華出資興建，由朱國華取得前開建物之原 始所有權。嗣於新建房屋工程興建至95%之當時，朱國華於 90年4月11日，以申請變更「建造執照」上起造人名義之方 式，將該新建房屋之所有權轉讓與上訴人，之後上訴人於90 年4月19日向建管機關申請核發「使用執照」，而領得臺中 縣政府工務局捌玖工建使字第壹肆伍號使用執照，上訴人持 該「使用執照」等文件向地政機關申請辦理建物所有權第一 次登記（即系爭5902建號建物之保存登記）。又系爭5902建 號建物於89年興建當時，上訴人正在服兵役，並無資金得以 興建該房屋，該房屋係朱國華出資興建，由朱國華取得該房 屋之原始所有權。因此，系爭5902建號建物係先由朱國華取 得原始所有權，其後再由朱國華將該房屋之所有權轉讓與上 訴人。
⑵、據上開證據資料，足證系爭2筆土地上之舊房屋（未辦保存 登記）、新建房屋（包括未辦保存登記之房屋、已辦保存登 記之房屋），均係朱國華向他人買受而取得事實上處分權及 出資興建而取得原始所有權；嗣朱國華於90年間轉讓房屋之 事實上處分權、原始所有權與上訴人，故上訴人取得系爭二 筆土地上之房屋之所有權、事實上處分權，均是受讓自朱國 華，實無疑義。
⑶、就一般通常之經驗法則，向建管機關申領「建造執照」之起 造人，即是出資興建房屋之人，例外情形係屬變態事實，主 張該變態事實者，應負舉證責任。原審依據所調閱之臺中縣 政府工務局捌玖工建建字第壹肆伍號「建造執照」之卷宗資
料，已確認建號5902號建物係朱國華於89年間申請建築，朱 國華興建該房屋至95%時，方將「建造執照」上之起造人變 更為上訴人，是依一般通常之經驗法則，可確認建號5902號 建物，係由朱國華出資興建，由朱國華取得該房屋之原始所 有權，確無疑義。然而，原審判決並未審認係何人出資興建 建號5902號建物，而取得該建物之原始所有權，僅以「建造 執照僅係行政機關管理建築之方法，主管機關核發建造執照 所載之起造人，僅為申請核發建造執照之人而已，並非取得 所有權之法定證據」，而為上訴人不利之認定，原審判決容 有違反一般通常之經驗法則。
⑷、又按一般通常之經驗法則，在土地上新建房屋之人為土地所 有權人，例外情形係屬變態事實，主張該變態事實者，應負 舉證責任。上訴人於原審法院主張系爭2筆土地原為朱國華 所有，系爭2筆土地上之房屋原均為朱國華所有，原審並未 審認系爭2筆土地上之未辦保存登記之房屋究係由何人出資 興建而取得原始所有權，遽謂上訴人之主張不可採，而為上 訴人不利之認定，原審判決確有違反一般通常之經驗法則。⑸、再參最高法院74年度台上字第1317號裁判、最高法院85年度 台上字第51號裁判、最高法院99年度台上字第1723號裁判之 要旨，本件坐落系爭31地號土地上之地上物，均是朱國華出 資興建，朱國華其後將該等地上物之「事實上處分權」轉讓 與上訴人。又坐落系爭31-5地號土地上之地上物，除編號T 之房屋是朱國華向前手購買而取得「事實上處分權」之外， 其餘地上物均是朱國華出資興建，其中編號O之房屋有辦理 保存登記，其餘地上物均未辦理保存登記，朱國華將系爭31 -5地號土地上之全部地上物之「事實上處分權」轉讓與上訴 人（就編號O之房屋，上訴人先取得「事實上處分權」，其 後辦理保存登記）。因此，系爭二筆土地及其上之房屋（包 括未辦保存登記之房屋、已辦保存登記之房屋）原均為朱國 華所有，朱國華於90年間將系爭二筆土地上之房屋之「事實 上處分權」轉讓與上訴人，嗣系爭二筆土地遭法院拍賣，由 被上訴人拍定取得該二筆土地之所有權，茲依民法第425條 之1之規定，於上訴人所有房屋得使用期限內，兩造間就系 爭房屋所坐落之土地有法定租賃關係存在，故被上訴人主張 上訴人無權占有其所有土地，而請求上訴人拆屋還地及返還 相當於土地租金之不當得利，並無理由。
三、原審為被上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命：「上 訴人應將坐落臺中市○○區○○○段00地號土地上如補充鑑 定圖㈡所示圖示A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、 M、N之地上物及同段31-5地號土地上如補充鑑定圖㈢所示圖
示O、P、Q、R、S、T、U之地上物，均予拆除，並將上開31 地號土地、31-5地號土地全部返還被上訴人。上訴人應給付 被上訴人4,300元，及自101年10月25日起至清償止日，按週 年利率百分之5計算之利息。上訴人應自101年10月14日起至 返還前項土地之日止，每年12月14日給付被上訴人不當得利 5,160元。其餘請求駁回。訴訟費用由上訴人負擔百分之九 十九，餘由被上訴人負擔。本判決第一項於被上訴人以23萬 元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如於假執行程序 實施前，以688,000元為被上訴人預供擔保，得免為假執行 。本判決第二項、第三項部分，於被上訴人以1,400元為上 訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如於假執行程序實施前 ，以4,300元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。被上訴 人其餘假執行之聲請駁回。」。上訴人就原判決聲明不服提 起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。四、兩造協議簡化整點如下：
㈠、不爭執事項
⒈坐落系爭2筆土地原為上訴人父親即案外人朱國華於83年間 買受取得並登記為所有權人，嗣經本院100年度司執字第477 29號清償債務強制執行事件，於100年10月13日由被上訴人 拍定，本院並於100年12月14日發給被上訴人系爭2筆土地之 不動產權利移轉證書，被上訴人嗣於101年1月12日以拍賣為 原因，就系爭2筆土地辦理所有權登記。
⒉系爭5902建號建物坐落系爭31-5地號土地上，原係由案外人 朱國華於89年間為原起造人名義申請建管機關核發建造執照 ，其後案外人朱國華於90年4月11日將建造執照之起造人變 更為上訴人，迨該建物興建完竣後，係以上訴人名義於90年 4月19日申請取得建管機關核發之使用執照，並於96年7月27 日辦理建物所有權第一次登記為上訴人所有。
⒊系爭2筆土地於99年1月公告之當期申報地價為每平方公尺12 0元。
⒋系爭31地號、31-5地號土地上之建物係由案外人朱國華出資 興建，於90年間將事實上處分權讓與上訴人。 ⒌兩造對於內政部國土測繪中心102年12月26日補充鑑定圖（ 原審卷第175頁）所示同段677-1地號與系爭31地號之界址為 H-I-J-K-L-H連接之黑色實線；及同677-3地與系爭31-5地號 土地之界址為A-B-C -D-E-F-G連接之黑色實線，均不爭執。 ⒍上訴人所有之系爭5902建號建物及未保存登記建物占用系爭 2筆土地之位置及面積，經本院囑託內政部國土測繪中心施 測結果，詳如該中心103年10月9日補充鑑定圖㈡所示圖示
A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N及104年9月16 日補充鑑定圖㈣所示圖示O、P、Q、R、S、T、U所示。㈡、爭點
⒈上訴人所有之系爭5902建號建物及未保存登記之建物占用被 上訴人所有之系爭2筆土地如補充鑑定圖㈡所示圖示A、B、C 、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N及如補充鑑定圖㈣所 示圖示O、P、Q、R、S、T、U所示土地，是否為無權占有？ ⒉上訴人主張其依民法第425條之1規定，得合法占用系爭31、 31-5地號土地，是否可採？
⒊上訴人主張其得類推適用民法第838條之1規定，而取得地上 權，是否可採？
⒋被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人應將坐落系爭31 地號土地上如補充鑑定圖㈡所示圖示A、B、C、D、E、F、 G、H、I、J、K、L、M、N之地上物及系爭31-5地號土地上如 補充鑑定圖㈣所示圖示O、P、Q、R、S、T、U之地上物，均 予拆除，並將上開31地號土地、31-5地號土地全部返還被上 訴人，有無理由？
⒌被上訴人依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求擇 一判決上訴人應自101年10月14日起至返還前開土地之日止 ，每年12月14日給付被上訴人年損害金6,804元；另上訴人 應給付被上訴人5,670元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償止日，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？五、得心證之理由
㈠、系爭31地號、31-5地號土地為訴外人朱國華於86年間買受並 登記為所有權人，嗣朱國華之債權人彰化商業銀行股份有限 公司於100年間向本院聲請對朱國華所有系爭2筆土地強制執 行，經本院100年度司執字第47729號執行拍賣程序，由被上 訴人於100年10月13日得標買受，並經本院核發權利證書後 ，被上訴人於101年1月12日登記為所有權人等情，為兩造所 不爭，並有系爭2筆土地登記謄本及本院100年度司執字第47 729號卷宗足參，堪認為事實。被上訴人主張系爭31地號土 地上上訴人所有之未保存登記之建物（即補充鑑定圖㈡所示 圖示A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N之地上物 ）及系爭31-5地號土地上上訴人所有之系爭5902號建物（即 補充鑑定圖㈣所示圖示O、P、Q、R、S、T、U之地上物）為 無權占有被上訴人所有之系爭2筆土地，惟為上訴人所否認 ，並主張其依據民法第425條之1、民法838條之1，應有合法 占有之權源，而以前詞置辯。
㈡、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異
之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。 其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第1 項定有明文。審其立法理由：「土地及房屋為各別之不動產 ，各得單獨為交易之標的。惟房屋性質上不能與土地分離而 存在。故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地 或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓 與相異之人時，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房 屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係 之性質，當屬租賃。是當事人間在房屋得使用期限內，除有 反證外，推定有租賃關係」之本旨，乃側重於房屋所有權與 基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則 之考量，進一步肯認土地使用權不因嗣後基礎原因之變動而 受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之 要求（最高法院98年度臺上字第1339號、臺灣高等法院花蓮 分院99年度重上更㈡字第6號民事判決意旨參照）。再徵諸 「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且 房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必 須使用該房屋之基地，本院四十八年台上字第一四五七號判 例之本旨，係依此法理加以闡釋，謂土地及房屋同屬一人， 而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默 許房屋承買人繼續使用土地，體現上述法理，以保護房屋既 得之使用權。民法第四百二十五條之一之增訂乃以上開判例 意旨及法理而予以明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生 於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得 以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓 與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內 ，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土 地」（最高法院99年台上字第2344號裁判意旨參照）。又「 所有權讓與，不限於買賣，凡足生所有權讓與效力者，如贈 與、互易等均包括在內，查本件系爭建物坐落在系爭土地上 ，並無無償使用之情形存在，已如前述。雖系爭建物未辦理 第一次所有權登記，惟李某受趙某贈與系爭建物，符合前揭 讓與所有權之要件，致本屬同為趙某所有之系爭土地及系爭 建物成為相異人所有；揆之上開法文規定，推定在建物得使 用期限內，建物所有人李某應與土地所有人有租賃關係存在 」（臺灣高等法院93年度上字第705號民事裁判意旨參照） 。再者，執行法院之拍賣，其性質屬於買賣之一種，依強制 執行拍賣取得之土地，應與一般受讓人無異。又民法第425 條之1雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法
辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人 所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異， 依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括 就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情 形，始符法意（最高法院99年度台上第1723號裁判意旨參照 ）。
㈢、查，訴外人朱國華於89年間經改制前臺中縣政府工務局核發 89建建字第145號建造執照，並於系爭31-5地號土地興建建 物（即系爭5902號建物），於工程進度完成百分之95，於90 年4月11日由原起造人朱國華變更起造人為上訴人，並由朱 國華出具土地使用同意書，嗣改制前臺中縣政府工務局核發 使用執照予上訴人，嗣上訴人於96年7月27日登記為系爭590 2建號建物之所有權人等情，有本院向臺中市政府都市發展 局調取89建建字第145號建造執照申請相關資料及系爭5902 建物登記謄本可憑；另依據證人莊榮通於本院證稱：系爭31 地號土地上如補充鑑定圖㈣所示圖示G民宿、L小屋簷、M、N 樓梯水泥硬體部分是朱國華委託伊施作的等語明確（見本院 卷第126頁反面、141頁至142頁），而兩造對於系爭31-5、 31地號土地上之建物為朱國華原始興建乙節，亦不爭執。而 按因自己出資而建築房屋，其所有權應屬於出資興建之原始 建築人。有最高法院89年度台上字第374號裁判意思可資參 照。是以系爭31地號、31-5地號土地上之建物原均屬朱國華 所有，應可認定。準此，在90年間朱國華將系爭2筆土地上 建物之事實上處分權讓與上訴人之前，系爭31地號土地及其 上建物、系爭31-5地號土地及其上之建物，均同屬朱國華一 人，為屬事實。而於90年間經朱國華將系爭31地號土地上之 建物、及系爭31-5地號土地上建物之事實上處分權讓與上訴 人，上訴人並就系爭31-5地號上之建物即系爭5902建號建物 於96年7月27日為第一次所有權登記而取得所有權，亦為兩 造所不爭；嗣被上訴人於100年間，因拍賣而取得朱國華系 爭31地號土地及系爭31-5地號土地所有權，則系爭31、31-5 地號土地及其上建物原既屬朱國華一人所有，則將事實上處 分權及所有權於先後讓與相異之人（即建物事實上處分權讓 與上訴人、土地所有權讓與被上訴人），即屬符合民法第 425條之1所定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而將 土地及房屋先後讓與相異之人」之情形；且參諸系爭31、31 -5地號土地於拍賣時，已有建物占用乙節，亦揭示於本院 100年度司執字第47729號拍賣公告（見該執行案卷第12頁反 面），足見被上訴人得標前已知系爭31-1、31-5地號土地上 有上開建物存在，而仍拍賣取得系爭2筆土地，則基於民法
第425條之1之立法理由，為保障土地上建物經濟價值及不動 產安定性之意旨，房屋性質上不能與土地使用權分離而存在 ，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故僅將土地或房屋 出賣，應推斷土地受讓人默許房屋所有人繼續使用土地，以 保護房屋既得之使用權及符合社會正義，堪認被上訴人有默 許系爭31地號土地上之未保存登記建物及系爭31-5地號土地 上之系爭5902建號建物存在於系爭31、31-5地號土地上之意 思。是以依據民法第425條之1之規定及揆諸上揭裁判意旨， 應認系爭31地號土地上未保存登記之建物（即補充鑑定圖㈡ 所示圖示A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N之地 上物）及系爭5902建號建物（即補充鑑定圖㈣所示圖示O、P 、Q、R、S、T、U之地上物）之受讓人即上訴人，於建物得 使用期限內，與系爭31、31-5地號土地之受讓人即被上訴人 間，有租賃關係。從而，被上訴人主張上訴人所有系爭5902 建號建物及未保存登記建物為無權占有被上訴人所有系爭31 -5、31地號土地，並請求拆除上開地上物，即屬無據。又上 訴人與被上訴人間，依據民法第425條之1之規定，於上開建 物得使用期限內既有租賃關係，則上訴人上開未保存登記建 物及系爭5902建號建物占有系爭31、31-5地號土地即非無法 律上原因或無權占有之侵權行為，是被上訴人依據民法第 179條之規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利及依 民法第184條之規定，請求損害賠償，均有未合。惟兩造間 既有租賃關係存在，則上訴人使用被上訴人系爭31、31-5地 號土地亦非得無償使用甚明。而依民法第425條之1第2項規 定：前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院 定之。是以兩造間既有租賃關係存在，被上訴人得依租賃關 係請求上訴人給付租金，惟租金數額應由兩造先行協議定之 ，倘不能協議，始依上揭規定，請求法院定之，附此敘明。六、綜上所述，被上訴人於原審依據民法第767條之物上請求權 及依不當得利、侵權行為之法律關係，請求上訴人應將坐落 系爭31地號土地上如補充鑑定圖㈡所示圖示A、B、C、D、E 、F、G、H、I、J、K、L、M、N之地上物及坐落系爭31-5地 號土地上如補充鑑定圖㈣所示圖示O、P、Q、R、S、T、U之 地上物拆除，並將前開土地返還予被上訴人，及請求上訴人 應自101年10月14日起至返還前開土地之日止，每年12月14 日給付被上訴人6,804元，及應給付被上訴人5,670元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償止日，按週年利率百分之5計算 之利息，為無理由，不應准許。被上訴人於原審所為假執行 之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審所為上訴人敗訴之判 決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄
改判，為有理由。爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經審酌後認與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論列 ，合併敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 劉國賓
法 官 李慧瑜
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
書記官 洪菘臨