臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞訴字第94號
原 告 羅仁興
訴訟代理人 許盟志律師
複代理人 韓忞璁律師
張繼圃
被 告 保證責任台灣農業合作社聯合社
法定代理人 張啟盟
訴訟代理人 張詠善律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105年4
月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣貳仟肆佰零陸元，及自民國一０四年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應自民國一０四年九月十日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣叁萬零肆佰柒拾伍元，及自各次月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十二，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與 否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。查原告主張兩 造間之僱傭關係存在，已為被告所否認，則兩造間之僱傭關 係是否存在，即陷於不明確，致原告於僱傭契約之法律上之 地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決將之 除去，原告提起本件聲明第一項之確認之訴，即有受確認判 決之法律上利益，揆諸前揭說明，尚無不合，先予敘明。貳、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。 查原告起訴主張被告違法資遣原告，依民法第184條第2項侵 權行為損害賠償法律關係，請求被告賠償原告所受精神上之 損害賠償新臺幣（下同）800,000 元，嗣於起訴狀繕本送達 被告後，原告於民國104年12月3日以民事辯論意旨狀追加民 法第195條第1項為請求依據（本院卷一第118 頁），原告所 主張之訴訟標的仍係基於侵權行為法律關係所為請求，僅新
增請求依據之法律規定條文，揆諸上開規定，此核屬補充其 法律上之陳述，並未涉及訴之變更或追加，合先敘明。乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告自87年1 月19日起，於被告保證責任台灣農業合作社聯 合社管理部擔任助理員，每月薪資30,475元。原告在擔任助 理員期間，表現均為良好，被告對原告平日之工作狀況並未 通知有任何違規情形，被告卻於104 年1月6日以原告貽誤公 務影響業務甚鉅，無法勝任工作，亦無其他適當職務可供安 置，主張依勞動基準法第11條第5款規定，自同年2月10日起 終止兩造間勞動契約。惟依兩造於104 年2月8日在臺中市政 府勞工局勞資爭議調解時，被告所列原告有差勤請假登載不 實、未依人事規章將員工資料歸檔、未盤點管理紀念品、未 依長官規定包白包、未完成租借場地工作及人事派令書寫錯 誤郵寄地址致信件遭退回等資遣事由，除與貽誤公務有所差 距外，均屬日常事務性業務且屬對內性質，並無影響被告業 務甚鉅之可能，被告所述顯屬欲加之罪。縱被告所列資遣事 由均為真，依被告編制助理員員額有20位之多，被告可藉由 職務調整之情形排除其所述狀況，是被告稱無其他適當職務 可供安置，亦係託詞，被告終止兩造間勞動契約，實無理由 ，兩造間之勞動契約仍應繼續存在。又原告係50年3 月26日 出生，87年1 月19日到職，至被告資遣原告之日止，原告已 工作約達17年，依勞動基準法第53條第1款、第55條第1項第 1款規定，原告至105 年3月26日即得自請退休，並請領退休 金約579,025元（計算式：月薪30,475元×基數19＝579,025 元），被告顯欲規避前開勞動基準法第53條第1 款及第55條 第1項第1款規定而違法資遣原告，明顯損害原告之權利，更 使原告遭受打擊內心煎熬，需服安眠藥始能入眠；且原告在 任職期間均克盡職責，未曾有重大違反內規情事，亦未有抗 命不從之情事，卻遭被告以子虛烏有之事由解雇，導致原告 名譽受有損害，身心受創甚鉅。爰起訴請求確認兩造間之僱 傭關係存在，及請求被告自104年2月10日起至原告復職之日 止，按月給付原告薪資30,475元，並依民法第184條第2項、 第195條第1項規定，請求被告給付精神慰撫金800,000 元等 語。並聲明：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉被告應 自104年2月10日起至原告復職之日止，按月給付原告30,475 元，及自各該月份起薪日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。⒊被告應給付原告800,000元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息。⒋前開聲明第3項，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠、原告並無不能勝任工作之情形：
⒈就被告所舉原告不實登錄人事資料部分：原告固身為人事人 員，應彙整相關出缺勤資料，然原告以一人之力核對被告全 體員工之出缺勤資料，偶有錯誤乃屬正常。被告以此事由， 渲染原告有虛偽登載之情，顯係刻意放大，實屬過當。 ⒉就被告所舉原告擅自塗改郵件地址部分：原告於103 年12月 間寄送人事派令予被告擬資遣之員工時，確有誤繕地址，然 原告收到退回信件後，當日即獲主管同意以「親送」送達， 未有無法正確送達狀況。又原告僅係將錯誤地址予以更正， 並非被告「擅自塗改」，被告刻意刁難之情，不言可喻。 ⒊就被告所舉辦理運銷部業務檢討會違失部分：運銷部年終業 務檢討會原均係由業務部門自行舉辦，於103 年12月間，不 知何故臨時請託原告協同會計部門共同協助辦理，然因業務 部門交代時間業已103年12月底，距離年末僅剩2星期不到， 卻遲未通知會議召開時間，致原告在聯絡飯店訂位上有所誤 差。而租借餐飲之預付訂金、開立發票本非原告職責；又場 地租借時間，因業務單位遲未說明，原告卻必須在上述種種 因素下，於不到14天內完成所有程序，均非原告一人掌握， 被告逕指原告有疏忽怠惰之情，顯非公平客觀。 ⒋就被告所舉未依規定按時登錄、盤點並保管紀念品、酒品等 庶務用品部分：依台灣農業合作社聯合社辦事細則第37條規 定，業務上所需喜、喪、送禮、贈品，應由單位主管將致贈 對象及擬贈品值列明簽呈層級核准後，交由總務單位辦理， 原告僅負責分送事宜，有關帳目問題係由會計部門負責。又 公司財物進行盤點工作，依前開辦事細則第24條規定，業已 明定係由「會計單位彙總」，並由會計單位查明財產現值， 所謂之盤點表，亦係由被告會計單位按月、季、年以電腦列 印後，由原告協助清點，原告至多屬協助性質，非屬原告應 負責業務。
⒌就被告所舉原告疏忽未領取喪家白包部分：
依前開辦事細則規定，喜、喪須由單位主管簽請，被告之單 位主管是否確實按照規章簽呈？若未有合法簽呈，則原告無 法知悉此等情形，如何領取花籃及敬輓奠儀代交白包送至喪 家？縱有合法簽呈，原告亦非管理錢財之出納或會計，被告 所謂應由原告負責領取一事，是否係原告職務範圍，亦非無 疑？縱未代交白包至喪家係原告疏失，被告所稱嚴重影響社 會觀感云云，亦有誇大之嫌。
⒍就被告所舉績優社場國外旅遊人員接送部分：該次旅遊已有 委託旅行社辦理，有關接送事務應屬旅行社規劃之行程，縱
原告在該次旅遊人員接待前置收受相關證件時有問題，亦與 人員接送應屬二事。
⒎依原告101年度至103年度考績表（本院卷第60至62頁），可 知原告於101至103年度之考績分數分別為82分、75分及70分 ，依台灣農業合作社聯合社人事管理規則第51條、第52條規 定，原告於101 年度考績為甲等、102、103年度考績均為乙 等，原告均可晉級一級，顯見考績乙等，並非代表不能勝任 工作。況將原告近三年考績表上分數以百分比呈現（本院卷 第128 頁），其所得分數均未低於百分之50，亦均未有明顯 偏低之狀況。至原告103 年度考績表評語「工作態度散漫不 用心，屢犯業務疏失」、102 年度考績表評語「平實祥和漫 不經心」，均非指原告有何工作上怠惰或遭主管催促改善之 情形，亦未見有何等同不能勝任工作之敘述，僅以此等評語 即斷認原告有不能勝任工作之情形，尚嫌無據。㈡、原告在任職期間未曾受有懲戒或懲處之記錄，且原告起先係 擔任企劃課員工，再行調整職務為人事兼任總務，是被告僅 係單純臆測原告欠缺工作能力，進而認定縱調整職務亦無效 果，亦從未採取任何解雇迴避手段，被告終止兩造間勞動契 約，顯有違解雇之最後手段性原則。
㈢、原告係屬受薪階級，家庭日常開銷大半靠薪資支用，經遭被 告解職，具領資遣費僅係迫於無奈，為濟生活之資而已，且 被告提出預告工資、資遣費及不休假獎金予原告，本係遂行 其依勞動基準法第11條第5 款規定解僱原告後之法定義務， 並非兩造有合意終止勞動契約之意思表示存在。㈣、原告已屆齡55歲，並非尚存工作能力及多年工作經驗即可如 願謀求工作。原告雖知如此，仍持續尋找適合之工作，並曾 前往臺中市政府就業服務中心謀合工作機會，被告謂原告有 故意怠於取得利益之情形，顯屬其主觀上之猜測，並未舉證 以實其說，不足為採。
貳、被告則以：
一、原告自91年任職於被告管理部之總務課以降，長年擔任總務 及人事管理之工作，對於總務事務及人事管理，自應為熟稔 。惟原告在任職期間，未依職責辦妥年度社員代表大會暨運 銷部年終業務檢討會之會議場地租借、給付訂金及開立發票 等籌辦事項；復未依規定按時登錄、管控、盤點並保管每年 會員大會紀念品、酒品等庶務用品，致使帳目不清、紊亂， 縱經主管多次勸導，仍置落罔聞，管理鬆散，未圖改進；又 因原告個人工作態度散漫及疏失，致其負責之績優社場國外 旅遊人員接送安排事宜出錯，使團員在交流道枯等無交通車 接駁，盡失被告顏面；再於103年6月間，被告某位理事尊翁
之喪禮，原應由原告負責向出納單位領取花籃及敬輓奠儀代 交白包送至喪家，原告卻怠忽職責，漏未處理，公祭當日竟 未出現以被告為名義之奠儀，喪家極不諒解，事後由總經理 等高層主管親赴喪家賠罪，顯然貽誤公務，嚴重影響被告社 會觀感；其餘如原告所負責之財物招標或採購方面，常須直 屬主管或其他同事替其完成，原告僅能在旁負責打字，而無 法負責處理。另原告任職被告管理部門多年，掌管人事差勤 登錄資料等工作，卻屢次在彙整員工差勤登錄填報時，依其 「心情」恣意虛偽登載部分員工之遲到及請假事實，不按實 際打卡資料登錄填報，嚴重破壞員工考勤制度；復於103年 12月間，被告原擬依法資遣一名員工，而須寄送人事派令予 該員，因原告粗心誤植地址（本應為「台北市」誤載為「台 中市」之明顯錯誤），以致無法正確送達資遣通知書，遭主 管查知後，原告仍不知悔改，擅自塗改郵寄地址（將台中市 之「中」字塗改為「北」字）；又被告自104 年1月1日起開 始適用勞動基準法，社內原有之人事規範應作相應之修改， 以符法制，此際正為原告努力工作之時，豈料原告非但無法 完成修訂作業，且須由直屬主管自行完成，增加他人工作量 ；其餘如原告未善盡職責按時處理人事資料分類，常見散置 公文櫃中，或錯未按個人所屬資料整理存放，對於須永久保 存之案卷，如職員任免及離職移交清冊等，原告亦未依規定 分類封存建檔，造成人事資料紊亂，文書查考非常困難。工 作態度亦甚為消極、散漫，甚至利用工作時間作自己私人事 務（如上網看韓劇、打電動等），主管評核原告近年年度考 核均給予不佳成績，並載有如「漫不經心」、「工作態度散 漫不用心、屢犯業務疏失」等欠缺工作能力之評語，可知原 告不僅欠缺工作專業能力，亦乏反省能力，對於己身工作毫 無責任心，嚴重違反勞工忠誠履行勞務之義務，而無法確實 勝任工作，被告依勞動基準法第11條第5 款規定，終止兩造 間勞動契約，自屬有據。
二、原告負責總務及人事事務，涉及財務及人員管理等重要事項 ，原告屢次疏失且散漫怠惰，顯已因貽誤公務對被告業務造 成嚴重影響。另被告係依勞動基準法第11條第5 款資遣原告 ，並無如該條第4 款規定，有安排勞工適當工作或調整職務 之義務。退步言之，縱認被告有先行安置之義務，惟雇主有 無盡安置之義務，必以雇主尚有多餘且適當之職位可供安置 為前提。本件原告離職時，被告並無多餘且適當之職位可供 安置原告，員額編制表並非被告社內實際職缺數量，僅為可 能之編制而已；即使確有職缺，絕大部分均為具有專業能力 之部門，如須具備會計相關背景及能力之會計課、或運銷、
貿易等技能之運銷課、直銷課等，原告受僱被告多年以來， 僅擔任總務及人事工作，不具前開專業技能，自無安置於該 部門之可能性。況原告上開所犯諸多違誤，已嚴重違反勞工 忠實履行勞務給付之義務，對被告業務造成嚴重影響，工作 態度可議，被告對於原告之信賴已然破壞而無法回復，實難 期待被告再安排原告其他工作或調整職務等其他手段而繼續 兩造間之勞動關係。
三、縱認被告依勞動基準法第11條第5 款規定，終止兩造間勞動 契約，並非合法，被告於104 年1月6日發給原告人事派令預 告於104年2月10日資遣，原告當日簽收該派令，並受領被告 核給之資遣費及預告期間工資193,650元、不休假獎金17,26 9 元，可知被告願於解雇以外，以較為優惠原告之資遣方式 終止兩造勞動契約，而在前開人事派令向原告發出資遣之要 約，原告在收受後並未立即為反對之意思表示，且受領上開 資遣費、預告期間工資及不休假獎金，堪認原告已承諾被告 資遣要約之意思表示，兩造間勞動契約關係即以合意資遣之 方式終止。
四、退步言之，縱兩造僱傭關係仍存在，被告資遣原告後，原告 未依債之本旨提出勞務之積極行為，縱認被告有預示拒絕受 領之意思，原告仍須以準備給付之事情通知被告，原告亦未 曾以準備給付之事情通知被告，並受領被告以系爭資遣合法 為前提所給付之資遣費、預告期間工資及不休假獎金，自難 認被告已該當受領勞務遲延之狀態，原告依民法第487 條請 求被告給付工資，於法顯屬無據。倘認原告得依民法第 487 條規定請求被告給付工資，惟原告自104年2月10日離職時， 正值青壯年，且具多年行政工作經驗，客觀上可認其具有一 般勞動能力，其遲至104年7月底始赴就業服務中心尋求工作 機會，且至本件言詞辯論終結日止，原告均未謀得任何工作 ，顯見原告係故意不提供勞務，確有怠於取得利益之故意。 又就業服務中心所介紹之工作機會月薪僅23,000元至28,000 元，如有任職，少於原告任職被告之月薪30,475元，堪認未 達每月月薪30,475元洵屬原告怠於取得之利益，應依民法第 487條但書規定，於原告請求之工資數額內予以扣除。五、民法第184條第2項所指「違反保護他人之法律者」，係指以 保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止 侵害他人權益之法律而言，勞動基準法第53條僅為勞工符合 一定要件後，無須經雇主同意自請退休而離職，屬勞工離職 權利；同法第55條更僅為勞工退休金之給與計算標準而已， 均難認與保護他人有關。且本件原告確有不適任工作之情事 ，被告人事派令之寄送對象僅為原告，未向所有員工為公告
或通知，並無使原告名譽受損之情事。再依原告所提中山醫 學大學附設醫院診斷證明書及藥袋，可知原告早在104年2月 10日前，即曾到院就診，原告所患疾病應係其自身因素所致 ，與被告資遣行為無關，原告請求精神慰撫金顯無理由。六、若原告前開請求均有理由，即兩造間勞動關係仍繼續存在， 原告自不得受領資遣費、預告期間工資，且原告之特別休假 即可依規定休畢，亦無核給不休假獎金之必要，原告已受領 資遣費及預告期間工資193,650元、不休假獎金17,269 元， 共計210,919 元，核屬無法律上原因而受領之不當得利，自 應返還被告，並得與原告所請求工資、慰撫金予以抵銷等語 ，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。叁、兩造經法官試行整理及簡化爭點，結果如下（本院卷第 110 、342頁）：
一、兩造不爭執事項：
㈠、原告自87年1 月19日起於被告保證責任台灣農業合作社聯合 社管理部擔任助理員。
㈡、被告自104 年1月1日起適用勞動基準法。㈢、被告於104 年1月6日以原告貽誤公務影響業務甚鉅，且無其 他適當職務可供安置，主張依勞動基準法第11條第5 款規定 ，自104年2月10日起終止勞動契約。
㈣、兩造於104年3月18日曾經勞資爭議調解。㈤、原告每月薪資為30,475元。
㈥、被告已支付資遣費及預告期間工資193,650 元及不休假獎金 17,269元。
二、兩造爭執事項：
㈠、被告主張依勞動基準法第11條第5 款勞工對於所擔任之工作 確不能勝任之規定，終止勞動契約或合意資遣，有無理由？㈡、若原告請求有理由，被告主張依不當得利法律關係請求原告 返還資遣費及預告期間工資193,650 元、不休假獎金17,269 元，並據以主張抵銷，有無理由？
㈢、原告主張依民法第184條第2項規定，請求精神慰撫金800,00 0元，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、本件被告於104 年1月6日以104農聯管字第004號令通知原告 ，載明資遣原告之原因為：原告貽誤公務影響業務甚鉅，且 無其他適當職務可供安置，依勞動基準法第11條第5 款規定 ，自104年2月10日起予以資遣；被告另已支付資遣費及預告 期間工資193,650 元及不休假獎金17,269元等情，有前開人 事函令、收據在卷可稽（見本院卷第13、63、64頁），且為
兩造所不爭執。而被告以上開理由資遣原告，其具體之原因 事實乃認原告有未依職責辦妥業務檢討會之場地租借事宜、 給付訂金及開立發票等籌辦事項、未依規定按時盤點並保管 會員大會紀念品、酒品等庶務用品、辦理績優社場旅遊人員 接送安排疏失、疏未處理代交喪事白包事宜、虛偽登載人事 差勤資料、誤植人事派令郵件地址後復擅自塗改掩飾錯誤、 無法處理執掌內之財物招標、採購工作及人事規範修訂工作 、未善盡職責處理人事資料分類及封存建檔、工作態度消極 及利用工作時間從事自己私人事務等，對於所擔任之工作確 有不能勝任之情形，並據被告提出員工請假申請登記卡、打 鐘卡及員工考勤表（本院卷第55至58頁、第182至339頁）、 訃文、支出證明單、原告101至103年度考績表、出差請示單 、人事令簽收單等件為證（本院卷第59至62頁、第178至181 頁）；原告則否認其有不能勝任工作之情形。經查：㈠、按勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確 不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨 ，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲 達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項 合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀 意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任 」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠 誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。又勞動契約為一繼續性 及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之 權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠 義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原 則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當 性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於 勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核 心範圍，因此雇主解僱勞工時，應要求雇主對終止契約之採 用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘 尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之 ，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法 改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性 原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。 故當雇主認勞工有不能勝任工作之情事時，必也施以輔導、 懲戒、調職等手段較輕微之措施，勞工仍無法達成雇主之經 濟目的時，雇主方能依勞動基準法之規定予以解僱。㈡、查原告擔任總務及人事工作，經本院傳喚原告主管即證人魏 懌雯、江虹瑩到庭作證，依證人魏懌雯證稱：伊於103年6月 前為原告之主管，原告工作內容在總務方面包括財物採購、
工程招標、修繕、辦公場所整理、會議場所籌辦及一些零星 事務、事務性保管，人事方面包括人事簽核、統計查核人事 差勤、人事管理規章；伊對原告工作的了解是在103年6月之 前，原告工作表現不是很好，常常出錯，很多招標工作方面 的文件沒有辦法處理，都是其他同事或伊幫忙處理，原告只 負責打字，另外在籌辦績優社場國外旅遊時，將團員留在交 流道，沒有車子去接，財物、事務性用品等常常會帳務不清 ，紀念品、酒品等未列冊保管、盤點數量，包括事務性用品 如文具、傳真紙等，亦未好好保管處理，103 年之前就已經 發現原告沒有盤點，伊有督促原告改善，但只有一部分改善 ，原告有補充盤點，但是事後追蹤時，還是有一些不符合的 情況，在原告擔任總務之前，有關盤點的狀況前手做的很好 ，都有明細表，已經建立一個制度，請領東西需要登載，但 交給原告之後，原告都沒有登載處理，所以帳目才會不符合 ；類似人事管理規則修訂部分，原告也沒有辦法處理，都是 其他同事幫忙處理；103年6月之前原告有負責員工差勤登錄 工作，當時我們是採信任的態度，事後查證發現員工經常遲 到、曠職，與原告查核登錄之情形不同，應該是原告自己不 用心；關於人事資料分類和案卷保管，原告都沒有按原有的 規定處理，我們有一個人事資料袋，從開始任職到升遷，包 括考勤、每年考績、受訓、學歷證件影本等資料要放在同一 個資料袋內，原告往往在員工升遷或差勤方面都沒有建立類 似的資料等語（見本院卷第101至105頁）；及依證人江虹瑩 則證稱：伊從103年6月開始至原告離職時擔任原告主管，原 告職務係擔任總務兼人事，總務方面負責一般辦公性、事務 性用品採購、保管及管理、營繕維修，會議及會議場所準備 ，接待及會議場所聯絡，人事方面包括人員差勤登錄管理、 人事資料檔案歸檔、人事章則修訂等；在伊擔任原告主管的 期間，去年6 月原告有簽辦一個訃文，訃文上面原告簽要送 花籃，伊有再批示另致贈奠儀3,100 元，原告忘記向出納拿 錢包白包，公祭結束後才發現，喪家因此非常震怒；12月中 ，伊交辦原告至雲林王子大飯店洽辦運銷部檢討會議及 104 年社員代表大會，辦理場地租借、預付訂金、發票開立事宜 ，同一個地點已經召開好幾次會議了，亦均由原告負責洽談 ，到了12月底，飯店打電話說訂金尚未給付，伊有詢問原告 ，原告支吾其詞，最後由其他同仁以傳真刷卡的方式給付訂 金，發票則由飯店直接寄送至合作社；12月底，伊交辦原告 處理臺北運銷部人事派令寄送，原告未書寫郵遞區號，地址 亦書寫錯誤，伊追蹤派令是否確實送達，原告謊報當事者請 管理員拒收，事後查證信件在臺中郵局就遭退回，原告又塗
改信件信封上之地址，企圖隱瞞錯誤；104年1月要適用勞動 基準法，伊於去年交辦原告研讀相關法令，及修訂人事條文 修正對照表，原告不僅條文沒辦法對照處理好，做出來的東 西錯誤百出，最後係伊一條一條帶著原告修訂，原告負責打 字；還有一次，伊要跟原告調閱人事檔案，原告保管之人事 卷宗檔案，不管在職、離職的全部混在一起，甚至新進員工 的人事資料亦未以信封歸檔，根本很難找；伊曾發現有員工 經常性遲到，與原告統計之差勤統計表，次數偏低，甚至有 一個員工遲到，員工問原告會不會登記，原告說看心情；之 前原告處理理監事與績優社場出國旅遊，亦發生團員在高速 公路休息站被丟包，原告是總務，要負責證件蒐集及人員接 送安排，原告把這些工作丟給旅行社做，到底車子在哪站要 接哪些人，原告根本不知道；採購物品原告要做盤點，但在 伊擔任原告主管期間，原告只有做過事務用品、文具、酒品 等的保管與使用登錄，酒水、文具均無盤點，伊有督促過原 告要做物品盤點，因為誰領走要控管，但原告沒有做盤點； 原告上班時間亦經常做私人事務，上網看韓劇、打電動等語 （本院卷第105頁反面至第107頁），並據被告提出訃文、支 出證明單影本各1紙（本院卷第180、181頁）、原告101、10 2、103年度考績表（見本院卷第61、62頁）、員工請假申請 登記卡、打鐘卡及員工考勤表（本院卷第55至58頁、第 182 至339頁）為證，依 102、103年度考績表分別記載評語「漫 不經心」、「工作態度散漫不用心、履犯業務疏失」等語， 堪認被告主張原告處理主管交辦業務常有疏失之處，無法善 盡職責處理人事及總務業務，經主管督促後，亦無法妥適改 善，工作態度消極，客觀上及主觀上已有不能勝任工作之情 形，尚非無據。
㈢、然就被告主張終止勞動契約，是否符合解雇最後手段性一節 ，按「解僱最後手段性」之要求，乃係課予雇主實施解僱手 段前，應先審思有無替代解僱方案之義務。依證人魏懌雯證 稱：伊曾經因為原告保管事務性用品數量不合、旅遊團員接 送發生問題，及修訂人事管理規則時，無法按照要求提出修 訂對照表等情，給予原告口頭警告，口頭警告只是要原告改 善自己的工作狀態，在伊任原告主管期間，原告並未被懲戒 過；伊沒有詢問原告是不是要調任職務，合作社要有很多專 業技能，但原告不具有這方面的專業技能，所以伊沒有調換 職務，且沒有什麼職缺給原告，其他部門沒有開缺出來等語 （本院卷第102頁反面、第103頁反面）；及證人江虹瑩證稱 ：被告在1 月初要與原告終止契約，原因係原告在工作表現 上面有很多疏失，伊有陳述所有原告工作狀況簽送懲處案，
建議依規定記過，後來是總經理用不能勝任工作批示資遣； 原告犯錯時，伊都會隨時告誡原告，要做這個懲處案時，也 有詢問過其他部門主管，但原告不具備其他工作的專業性， 其他部門沒有出缺，其他部門主管也不同意原告調任等語（ 本院卷第105 頁反面至第106頁、第107頁反面）。可知被告 對原告之工作狀況不佳，有不能勝任工作之狀況，僅由主管 魏懌雯、江虹瑩給予口頭警告，於資遣原告之前，並未詢問 原告有無轉調其他單位之意願，亦未施以記過或其他懲戒方 式等較輕處分，而審諸被告所述之原告相關業務疏失行為， 尚非極其重大、無法補救，並致被告受有嚴重不利益，證人 江虹瑩原先亦僅建議給予原告記過處分，是被告逕採解僱之 手段，實難認與原告之違規行為在程度上相當，被告逕行資 遣原告，並未盡迴避解僱之能事，核與最後手段性原則有違 。
㈣、綜上，被告主張原告有不能勝任營業員工作之情，雖非無稽 ；惟被告除給予原告口頭警告外，未見被告給予原告記過或 其他懲處方式，即逕行將原告解僱，難認符合解僱最後手段 性之要求，揆諸首揭最高法院判決意旨，應認被告之解僱手 段為不合法，兩造僱傭關係仍繼續存在。
二、被告抗辯兩造已合意終止勞動契約，並無理由： 被告雖另抗辯其以解雇以外較為優惠之資遣方式終止勞動契 約，而向原告發出資遣之要約，原告收受人事派令後，亦未 表示反對，而收受被告給付之資遣費等迄今，足證兩造已合 意以資遣之方式終止勞動契約云云，為原告所否認。查被告 雖提出原告簽立之人事令簽收單、受領資遣費等收據為佐（ 見本院卷第63、64、178 頁），惟觀之該人事令簽收單、收 據所載內容，僅表示原告確有收到被告交付之人事令及資遣 費、預告工資及不休假獎金等；另依被告所出具人事派令， 其上記載資遣原告之原因為勞動基準法第11條第5 款，即「 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，雇主得預告勞工終 止勞動契約，再依勞動基準法第16條第1項、第3項規定：「 雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期 間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者， 於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日 前預告之。三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。」 、「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預 告期間之工資。」，及同法第17條第1 項規定：「雇主依前 條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在 同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平 均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿
1 年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」，雇主 依勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契約時，本有給付 資遣費及預告期間工資之義務，是以原告已有受領人事派令 而未立即為反對之表示，並有受領資遣費等情，仍無從推認 兩造曾合意終止勞動契約。再參兩造前於104年3月18日經臺 中市政府勞工局進行勞資爭議調解，有調解記錄在卷可參（ 見本院卷第14頁），依該調解記錄記載被告主張：「公司原 依勞動基準法第12條第4 款及本聯社管理規則第52條等規定 辦理，因顧及勞工服務多年以較優惠的離職方式辦理，改依 勞動基準法第11條第5 款規定予以資遣。」等語，足認本件 確係由被告單方依勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契 約，兩造並未合意終止兩造間之勞動契約。
三、原告得請求被告給付104年8月份薪資28,069元，及自104 年 9月10日起至原告復職之日止，每月30,475元之薪資：㈠、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處 服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額 內扣除之，民法第487 條定有明文。債權人於受領遲延後， 須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務 人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，被 告無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第 1979號判決意旨參照）。經查，兩造間之勞動契約仍然存在 ，已如前述，而被告係自104 年2月1日起將原告解僱，而拒 絕原告服勞務，此為兩造所不爭執，原告於被告違法終止勞 動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供 勞務，足證原告於被告終止勞動契約當時仍願意繼續在被告 公司任職，則被告拒絕受領原告提供勞務，自應負受領遲延 之責。被告於受領遲延中，原告既無須催告被告受領勞務， 且被告於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作 必要之協力，催告原告給付，其受領遲延之狀態始得認為終 了，然被告並未為上開行為，堪認原告於遭解僱時已依債務 本旨於適當處所及時期提出勞務給付。從而，被告既拒絕受 領，依前揭說明，自應負受領遲延之責，原告則無須補服勞 務，仍得請求報酬，故原告請求被告應自104年2月10日起至 原告復職前1日止，按月給付原告薪資30,475 元，核屬有據 ，應予准許。
㈡、又經本院調取原告勞工保險投保資料，及向衛生福利部中央 健康保險署函詢原告之全民健康保險投保情形，顯示原告並 無轉至其他公司單位投保勞工保險及全民健康保險，有原告 勞工保險投保資料、衛生福利部中央健康保險署104年8月10
日健保中字第0000000000號函可稽（見本院卷第78至81頁、 第83頁），復無其他證據足證原告於104年2月10日後有轉至 他處而取得薪資之情事，堪認原告於被告違法終止勞動契約 後，並無轉往他處工作之情事。被告雖辯以原告正值青壯年 ，且具多年行政工作經驗，客觀上可認其具有一般勞動能力 ，至本件言詞辯論終結日止，卻均未謀得任何工作，顯見原 告係故意不提供勞務，確有怠於取得利益之故意云云。然查 ，所謂故意怠於取得之利益，應係指客觀上可取得之利益， 因受僱人故意不服勞務而致未能取得報酬之情事而言，近年 來失業人口增加，無法尋得工作之人比比皆是，加以原告係 50年3月26日出生，被告於104 年2月10日違法終止兩造間之 勞動契約時，已為年近53歲之中年人，於就業市場求職已甚 不利，衡以一般行政工作取代性高，類此職缺於聘僱新進人 員時，亦多傾向聘僱年輕人員充任，原告遭被告公司違法解 僱後，無法覓得固定穩當之工作，非無可能之事。依原告所 提出臺中市政府就業中心求職者介紹回覆卡、求才顧問資料 （本院卷第95至97頁）等，足證原告非無積極尋求工作機會 ，惟縱經就業服務中心介紹職缺，亦未必能成功獲得聘僱， 被告抗辯原告係故意不提供勞務，並以就業服務中心所介紹 之工作機會月薪僅23,000元至28,000元，即逕認未達每月月