給付違約金等
臺灣臺中地方法院(民事),訴字,103年度,2172號
TCDV,103,訴,2172,20160415,1

臺灣臺中地方法院民事判決　103年度訴字第2172號
原　　　告　廖文彬
訴訟代理人　蔡奉典律師
複 代理 人　洪惠珠
被　　　告　黃財明
訴訟代理人　郭蒂律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國105年3月4日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者， 視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第2項定有明文。 查原告原以被告承攬原告所定作在其所有坐落桃園縣平鎮市 ○○段000地號等土地上興建住宅之工程(下稱系爭工程)有 遲延完工情事為由，依兩造簽署之工程合約書(下稱系爭工 程合約)第3條第1項第2款約定，聲明請求被告給付違約金新 臺幣(下同)454萬4760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。而於起訴狀繕本 送達被告後，另以其已通知被告修繕系爭工程所存在之瑕疵 ，惟被告拒絕修繕，其得請求被告減少報酬28萬6675元，被 告收取此部分報酬為不當得利且應返還為由，追加依民法不 當得利法律關係，請求被告給付28萬6675元，及自民事準備 ㈧狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息等情。被告對於原告所為訴之追加無異議，並為本案 之言詞辯論，視為已同意該訴之追加，原告所為此部分訴之 追加，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠原告曾為被告就讀大學在職專班之老師，被告於民國100年間 得知原告有意定作系爭工程，即表示其為安齊營造有限公司( 下稱安齊營造公司)及齊安建設有限公司(下稱齊安建設公司) 之負責人，擁有豐富之營造經驗，向原告請求承攬系爭工程。 經原告同意，兩造於100年12月30日簽訂系爭工程合約，約定 由被告承攬系爭工程，工程款原約定為1200萬元，嗣於102年4 月間因有追加工程，經兩造重新議價，變更後之工程款為1383 萬元。
㈡依系爭工程合約第3條第1項約定，被告應於簽約日即100年12



月30日後15天即101年1月15日開始計算工期，並於300個工作 天後完成系爭工程，經扣除國定假日、民俗節日、投票日、星 期日等免計工期，及因山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、 豪雨、惡劣天候或洪水等天氣因素無法工作之期日後，被告應 於102年1月11日完成系爭工程，卻遲至103年1月28日始將系爭 工程點交原告。惟系爭工程於點交時，發現仍有木扶手、玻璃 磚防水、油漆工作、3樓落地窗大門檻、3樓紗門軌道、矽酸鈣 板、鋁門鑰匙等工程未完成，兩造並約定該等工程應於103年2 月17日完成，故被告直至103年2月17日方完成系爭工程，距離 兩造所約定之完工日102年1月11日，共遲延372日。依系爭工 程合約第3條第3項第2款約定，被告每逾期1日，應按工程款千 分之1即1萬3830元給付違約金予原告，則原告得請求被告給付 違約金514萬4760元(計算式：1萬3830元×372日=514萬4760元 )。原告迄今已給付被告工程款1323萬元，尚餘工程款60萬元 未給付，經以原告得對被告主張之上開違約金債權與被告對原 告所有之60萬元工程款債權互相抵銷後，原告得請求被告給付 違約金454萬4760元。
㈢被告施作之系爭工程尚存有整棟房屋之玻璃磚滲水、走道之採 光小窗滲水及中庭污水管滲水等瑕疵，原告業以起訴狀繕本之 送達為通知修繕之意思表示。惟被告辯稱瑕疵均已修補完成， 系爭工程並無瑕疵存在而拒絕修補。則原告依民法第494條規 定得請求減少報酬28萬6675元，被告收取該應減少之報酬28萬 6675元，為其所受之不當得利，應返還原告，原告爰依民法不 當得利法律關係，請求被告返還28萬6675元。㈣被告辯稱原告依系爭工程合約第3條第2項約定應於開工前完成 鄰房鑑定，並於結構體進場前3天提交鑑定報告，惟原告遲至1 01年5月4日始交付鄰房鑑定報告，且原告迄於101年3月23日方 向桃園縣政府(按已改制為桃園市政府，下同)申請系爭工程之 建造執照，桃園縣政府於101年5月11日才准許開工，經扣除星 期六、日之101年5月12日、13日，系爭工程之開工日，應以10 1年5月14日起算云云，委無可採：
1.系爭工程由被告承攬，原告僅依其指示配合簽名、蓋章及付款 ，因此何時委託如何之鑑定單位進行鄰房鑑定，取得鑑定報告 等事宜，均由被告決定，之後本件鄰房鑑定報告由被告所屬之 安齊營造公司委託台灣省土木技師公會(下稱土木技師公會)進 行鑑定取得，並由原告給付鑑定費用，兩造已合意變更由被告 負責申請鄰房鑑定報告。故縱有因於101年5月4日始取得鄰房 鑑定報告而導致延誤開工情事，亦係因被告之遲延所致。系爭 工程合約既約定自簽約日後15天，開始計算工期，則自簽約日 後15天起，無論遇到什麼困難，都要開始計算工期。又開始計



算工期與開工為不同之概念。被告辯稱原告未交付鄰房鑑定報 告，無法開工，進而認為不能開始計算工期，顯與系爭工程合 約第3條第1項約定不符，要難憑採。
2.系爭工程進度均由被告掌控，系爭工程合約所約定開始計算工 期之期日、總工作天數皆係被告事先擬妥，原告無任何意見即 簽約同意，則被告於提出系爭工程合約時，應已妥為計算工期 ，自信其得在簽約日後15天開始計算工期，經300個工作天後 完成系爭工程，始為前揭開始計算工期及工作天數之約定，自 不得以系爭工程合約所約定之開始計算工期期日未納入建造執 照取得時間，有違建築常規為由，要求以主管機關核准建造執 照期日作為開工與否之依據。
3.被告雖辯稱如於未取得建造執照前即為開工，與建築法第25、 33、55、56、86及87條等規定不符，而上開建築法規定，為行 政法規上之強行規定，兩造約定於未取得建造執照前即開工， 因違反上開建築法之強行規定，依民法第71條之規定，應無效 云云。惟建築法第25、33、55、56、86及87條等條文均未規定 違反該等規定無效，故系爭工程合約第3條第1項約定並不存在 違反強制或禁止規定而無效之情事。此外，系爭工程合約為被 告草擬，其為建築業者明知無法於簽約後15天開始計算工期， 卻擬定違反建築法規關於開工日期規定之合約，事後豈能以自 己之行為違反建築法，作為訴訟上有利於己之抗辯，被告此部 分抗辯顯然違反禁反言原則。
㈤被告引用之實務見解均未明揭工作天之計算應扣除星期六天數 之意旨，再者被告提出之臺北市政府工程契約訂約後工期核算 要點(下稱工期核算要點)，係臺北市政府對於所發包之公共工 程契約所為規範，系爭工程應無適用餘地。被告辯稱星期六應 不計入工期云云，尚屬無據，自不足採。
㈥被告所稱原告因樓層高度問題，申請第1次變更設計；復因鄰 房糾紛一事，申請第2次變更設計，各該等候主管機關核准變 更設計期間，應不計入工期，而應予延展工作天云云，要無足 取：
1.系爭工程原設計之樓層高度在2樓至5樓每個樓層之高度均為3. 2公尺，其後建築師基於安全考量，將2樓至5樓每個樓層高度 皆變更為3公尺。然當時施工進度僅到地下之基礎工程，2樓以 上樓層高度之變更不影響被告之施工，被告復未因變更設計而 停止施工，自不得以系爭工程因樓層高度變更設計，即認被告 得延展工作天。
2.被告所稱之鄰房糾紛，係因鄰房之陽臺有部分建築坐落在系爭 工程原告所有之土地上，故主管機關要求建築師應將建築圖上 之空地面積扣除鄰房之陽臺，建築師遂在圖面上修正扣除該鄰



房陽臺使用原告所有土地之面積，重新送圖予主管機關審核， 僅為圖面修改，不影響施工。被告要求扣除此部分變更設計期 間，並無理由。
㈦被告雖辯稱兩造原約定之建築坪數為150坪，事後建築師所繪 設計圖之建坪為173坪，故被告施作增加坪數23坪之工作天數 ，應延展工期46天云云。惟兩造簽署系爭工程合約時，尚無建 築圖，被告介紹彭添旺建築師擔任系爭工程之設計者，在簽約 之前彭添旺建築師與兩造曾開會討論，彭添旺建築師依土地之 坪數、建蔽率及容積率等各方面條件估計可建坪數大約為150 坪，實際可建坪數必須待設計圖繪出後才能確定。被告等不及 設計圖繪製完成即擬妥系爭工程合約要求原告簽約，故簽約時 依建坪150坪為準，以每坪8萬元計算工程款總價為1200萬元。 彭添旺建築師完成設計圖後，再與兩造開會，兩造均知悉設計 圖之建築坪數為173坪，被告並同意以1200萬元興建173坪建坪 之房屋，故兩造得知設計圖之建坪為173坪後，均無修改合約 之工程款總價與工期之要求及約定。被告迄至102年3月間即將 取得使用執照時，才要求增加工程款，原告固感到不滿，但考 量尚有工程須被告施作，如不配合被告之要求，工程不知會延 宕至何時，且後續工程之品質亦有疑慮，原告乃於102年4月間 與被告協商增加工程款，簽署追加減工程款之工程估價單，同 意增加工程款183萬元，工程款總價變更為1383萬元，其中就 建坪部分，兩造協議在150坪內每坪工程款以8萬元計算，在15 0坪之外每坪工程款以6萬5000元計算，此部分增加149萬5000 元之工程款。惟此僅係工程款增加之協議，被告並未要求增加 或延長工期，兩造原來約定之工期並未改變，被告辯稱應延展 超過建坪150坪之工作天數，實不足採。
㈧被告承攬系爭工程，並非僅施作汙水管之工程項目，其並無理 由將系爭工程停擺，等候桃園縣政府承辦人員到場勘驗汙水管 ，故被告辯稱因等候桃園縣政府到場勘驗汙水管而停工之期間 應予延展工作天，洵屬無據。
㈨被告施作之系爭工作並非僅施作至取得使用執照為止，取得使 用執照後尚有諸多室內外工程須施作，並無理由將系爭工程停 擺以等待主管機關核發使用執照，故被告辯稱應扣除等待主管 機關核發使用執照期間，亦非可採。
㈩兩造對於工作天之計算方式爭執甚烈，原告至多同意依臺灣高 等法院86年度上字第1396號判決所引用之行政院勞委會83年3 月31日台83職字第2402號函示(下稱系爭函示)，關於「工作天 」換算「日曆天」之換算標準進行換算，即將「工作天」乘以 1.25等於「日曆天」。縱依上開標準換算，依兩造約定之工作 天為300天，經乘以1.25換算為375天「日曆天」，系爭工程自



101年1月15日開始計算工期，經375個日曆天，應於102年1月2 4日完工，逾此日期完工，被告即屬遲延完工。系爭工程施工期間之天氣必須已達到豪雨之標準，方可免計工 期，非謂只要有下雨即可免計工期，原告原認為扣除豪雨不計 入工期之天數後，被告應於102年1月11日完成系爭工程，其後 原告同意放寬標準改依前揭「工作天轉換為日曆天」之計算公 式，計算系爭工程完工期日應為102年1月24日，惟對於不計入 工期之天氣形態標準並未改變。依職業安全衛生法第18條第1 項及該法施行細則第25條第1項之規定，為保障勞工工作安全 之法令，固可作為判斷工作時之天氣有無影響勞工安全之標準 。然從事河川工程、河堤、海堤或圍堰等作業之場所，一般均 為戶外之空曠處，依上開規定在戶外之空曠處工作時如遇「大 雨」致有發生危險之虞時，雇主或工作場所負責人應即令停止 作業，並使勞工退避至安全場所。依該等規定之反面解釋，若 未達「大雨」之程度，即使在戶外工作，亦無停止工作之必要 。系爭工程為建築物營造工程，一般均在室內工作，工作性質 較河川工程、河堤、海堤或圍堰等工程，受到天氣之影響較小 。在戶外場所工作，必須遇到大雨且致有發生危險之虞時，雇 主才有停止作業並使勞工退避至安全場所之義務，依舉重明輕 之原則，在室內工作之建築工程，當無遇到下雨即須停工之理 ，至少應採取同一標準，必須遇到大雨時，才須停工。依氣象 局之定義為預測24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少有 1小時雨量達15毫米以上時，發布大雨特報。再者如上午未下 大雨，到下午才下大雨，則上午仍可工作，此時應視為半個工 作天。系爭工程於101年1月15日起至102年1月11日止之期間， 達大雨之標準無法工作之日數至多僅有9.5個工作天。然原告 已同意依前揭「工作天轉換為日曆天」之計算公式，計算系爭 工程之完工期日應為102年1月24日，已延長13天，該計算方式 業已考量下雨及節日等因素在內，自不應再扣除大雨無法工作 之天數。再者，被告所提出之監工出工日報表(下稱系爭出工 報表)為私文書，原告否認其真正，系爭出工報表無法作為雨 量已達一定標準而無法施工之依據，被告所辯應以系爭出工報 表上所載天氣狀況認定是否無法施工，要無可取。被告復辯稱依系爭工程合約第7條第8項約定二次工程為工程除 外項目，系爭工程於102年7月10日取得使用執照後，於102年7 月15日進行二次工程施工，故自取得使用執照後，施作二次工 程之期間不應計入工期云云。然系爭工程合約第7條第8項約定 工程除外項目為水電瓦斯外管線、鄰房鑑定、伸縮縫工程、景 觀園藝、廚櫃、信箱及圍牆等二次工程。該款列舉之工程不屬 於系爭工程合約所約定之工程，即非屬於被告應施作之工程。



水電瓦斯外管線本非由被告施作，伸縮縫工程、廚櫃、信箱、 圍牆等工程亦均與被告無關。而鄰房鑑定部分兩造則已變更約 定由被告送鑑定。是以，被告施作之二次工程僅有在基地上種 植2棵黑板樹，應無扣除此部分工期之必要。至被告所稱於102 年7月10日取得使用執照後所進行之如附表所示二次工程，除 如附表編號5所示工程外，均非系爭工程合約第7條第8項約定 之二次工程，自非系爭工程之除外項目，被告本即有施作之義 務，兩造復無應扣除施作此部分工程期間之約定，被告辯稱應 扣除施作該等工程之期間，要無可取。又系爭工程合約第2條 約定，被告於系爭工程取得使用執照後，尚有室內地磚完成、 二次工程完成及驗收等工項與程序待為，故二次工程本為被告 應施作之工程項目，被告辯稱其於使用執照核發之102年4月30 日時，已完成系爭工程，並無遲延云云，核與系爭工程之約定 不符。而系爭工程合約第2條關於二次工程之約定，與該工程 合約第4條有關新增工程或變更工程之約定，有前後矛盾，且 不利原告之處。因依系爭工程合約第2條約定關於二次工程之 約定，可知兩造於簽署系爭工程合約時，已預定被告有施作二 次工程之義務，且施作二次工程之期間，包括在300個工作天 內，被告自不能以工程變更為由，辯稱變更工程不計入工期。 而兩造簽署系爭工程合約之際，尚無建築圖，亦無二次施工圖 ，所謂二次工程僅為空泛概念，無實質內容，則究竟如何之工 程項目屬於被告本應施作之二次工程或為系爭工程合約第4條 約定之工程變更?實有疑義，自不能認為建築圖所無之工程項 目，均為系爭工程合約第4條所約定之工程變更，並進而推論 凡為建築圖所無之工程，均為工程變更，其施作不得計入工期 。而因被告為屬企業經營之建築業者，承攬系爭工程，原告係 消費者，系爭工程合約為定型化契約，該工程合約約定之條款 出現之矛盾及不利於原告之處，應依消費者保護法第11條第2 項規定，為有利於消費者即原告之解釋。故應認系爭工程之二 次工程除系爭工程合約第7條第8項所定工程項目外，其餘皆屬 被告本有施作義務之二次工程，且包含於300個工作天之內， 其施作期間自非不應計入工期。
被告另辯稱水電瓦斯管線為工程外項目，於等待水電瓦斯管線 等公司人員前往施工期間，被告一再表示要點交系爭工程興建 之房屋予原告，惟原告卻以沒水沒電為由，拒絕辦理點交，並 表示水電瓦斯公司施工遲延屬被告遲延，顯不合理云云。惟被 告並未向原告一再表示要點交房屋予原告，況且點交房屋必須 被告施工到完工之程度才能點交，被告並未舉證證明其於何時 施工完成，又於何時通知原告辦理點交，但經原告拒絕。被告 此部分辯解，要不足採。再者被告承攬系爭工程，所有與營造



有關之事項，除系爭工程合約所約定之除外項目外，被告均有 施作之義務，水電瓦斯等外管線雖非由被告配置，但係由被告 負責以原告之名義向水電瓦斯等公司提出申請。而建築物於取 得使用執照後即可申請水電、瓦斯公司進行配置外管線，被告 卻於取得使用執造後長期不為申請。則被告辯稱其自102年12 月12日起至103年1月12日止長達1個月時間，均在等待水電瓦 斯公司施工，遲至103年1月13日始有自來水公司人員為水管埋 設施工等工程，於103年1月17日有台電公司人員掛電錶送電， 該等水電瓦斯公司施工遲延，不應計入被告之工作天數云云， 並無理由。
被告得知原告有意定作系爭工程後，急於承攬系爭工程，兩造 先與彭添旺建築師共同討論興建之房屋坪數、樓層及興建費用 等事宜，彭添旺建築師預估可興建150坪，實際可建坪數則須 待設計圖繪製完成始能確定，然於設計圖繪妥前，被告即先提 出系爭工程合約，要求原告簽約，並表示以150坪為基準，俟 設計圖完成後，如有變更再行修改，故系爭工程合約上並無約 定建築坪數及建材，僅在第1條約定工程項目如施工平面圖所 示，但事實上簽約當時，根本尚無施工平面圖。系爭工程合約 實係身為建築業者之被告單方所擬定，用於與消費者簽約，該 工程合約除業主姓名、工程總價、付款辦法等內容會因不同消 費者而有異外，其餘條款均非因原告之要求而特別約定，與其 他消費者所簽署之同類型契約，並無不同，該工程合約自係被 告預定用於同類契約而訂定之契約，為定型化契約。系爭工程 合約第3條第3項第4款之約定，乃免除被告給付違約金之責任 ，且約定原告一有延誤繳納工程期款，被告無須催告，原告即 生失權之效力，該款約定對原告顯失公平，依民法第247條之1 第1款、第3款規定，應為無效。從而，被告辯稱原告就工程款 有繳款遲延情形，依系爭工程合約第3條第3項第4款約定，原 告已無權主張違約金云云，尚非可採。況原告對於給付工程款 雖有遲延幾天之情形，惟原告均有告知被告，被告亦無意見， 更未通知原告遲延繳款會發生喪失違約金請求之失權效力，促 請原告注意，則被告於本件訴訟，始辯稱原告給付某期工程款 有遲延繳納情事，原告已喪失對被告之違約之請求權，該款約 定對於身為消費者之原告不利，顯失公平，應為無效。被告抗辯完工日期之依據為系爭工程使用執照所載之竣工日期 102年4月30日，然使用執照所載之竣工日期與被告實際完工之 日期無關，自不得以使用執照所載之竣工日期作為被告有無完 工之認定。又原告於103年1月底雖開始陸續將傢俱搬入系爭工 程興建之房屋，惟原告何時將傢俱搬入房屋內，並非判斷被告 有無完工之依據。




原告於提起本件訴訟前雖曾寄送電子郵件(電子郵件日期為103 年1月7日，下稱系爭電子郵件)予被告，表示工程款尾款60萬 元部分，30萬元同意先給付予被告，30萬元留在原告處作為修 繕費用。被告並未同意該電子郵件之內容，仍不斷向原告及原 告之家人要求給付工程款尾款60萬元，且原告未以該封電子郵 件表示放棄對被告之違約金請求權，自不得以原告曾寄送系爭 電子郵件，即認原告已同意不向被告請求給付違約金。綜上所述，被告既有遲延完工之違約情事，原告依約得請求被 告給付違約金；且因系爭工程存有上開瑕疵，經原告通知被告 修繕，其拒絕修補瑕疵，原告得請求減少報酬28萬6675元，被 告受領此部分應減少之報酬為其所受之不當得利，應返還原告 。原告因依系爭工程合約法律關係，請求被告給付違約金454 萬4760元，且依民法不當得利法律關係，請求被告返還28萬66 75元工程款等語。並聲明：1.被告應給付原告483萬1435元， 及其中454萬4760元自起訴狀繕本送達被告翌日起；暨其中28 萬6675元自民事準備㈧狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告則以：
㈠原告主張系爭工程之工期計算應以系爭工程合約第3條第1項之 約定為依據，即自簽約日後15天，開始計算工期云云，顯悖於 行政法規之效力規定，要無可採：
1.原告為系爭工程之原始起造人，承造人即被告依建築法第39條 規定，須依照建管相關單位核定之工程圖樣及說明書施工，被 告於未有工程圖樣及說明書等文件情況下，不可能憑空想像開 工。原告係大學土木系畢業，應知悉須先由起造人檢具申請書 、工程圖樣及說明書等文件向桃園縣政府建築主管單位申請建 造執照後，再據此申報開工。故原告主張自簽約日後15日開始 計算工期，顯與營建常規不符。
2.兩造簽立系爭工程合約後，由原告委請建築師負責申請建造執 照(含建築設計圖)及取得建造執照，被告於桃園縣政府核准建 造執照後，即於7日內檢具相關申請書、土地權利證明文件、 工程圖樣及說明書等文件向桃園縣政府建築主管機關申請准予 開工，於101年5月11日經桃園縣政府准予開工許可。被告並無 任何遲延情形，應不具有可歸責性，原告之主張將所有申請及 取得建造執照之責任，全部推由被告承擔，顯不可採。3.系爭工程若依系爭工程合約第3條第1項之約定計算工期，被告 須在尚未取得建造執照之情形下，即開始施工，已違反建築法 第25、33、55、56、86及87條等與建築法規上之公共安全有關 之效力規定，依民法第71條規定，系爭工程合約第3條第1項計



算工期之約定，與前揭建築法之規定有違部分，應為無效。㈡原告固主張星期六亦應計入工作天之天數，惟參照最高法院87 年度台上字第1285號、92年度台上字第444號等民事判決及工 期核算要點第5點第3項第3款第4目之規定，可知現行實務有關 「工作天」之認定並不包括星期六及星期日。故系爭工程之工 期天數計算應僅指星期一至星期五，不包括星期六、星期日， 系爭工程之工作天既不包含星期六、日，則被告為求儘速完工 ，而於星期例假日仍出工之天數，自不能納入工期計算。原告 主張星期六亦應計入云云，顯不足採。
㈢依系爭工程合約第3條第2項約定，可知兩造簽訂契約時之真意 ，係以原告完成鄰房鑑定報告作為系爭工程開工之前提：1.系爭工程之施工攸關鄰屋結構安全，依系爭工程合約第3條第2 項約定，系爭工程在開始計算工期之前，原告即應完成鄰房鑑 定，並於結構體進場前3天提交鑑定報告予被告，此為原告之 義務。且依該工程合約第7條第8項約定，鄰房鑑定為工程除外 項目，故取得鄰房鑑定報告並非被告就系爭工程應給付之工程 項目，應由原告申請辦理，被告所屬之安齊營造公司僅係協助 原告申請取得鄰房鑑定報告，兩造並未合意變更由被告負責申 請取得鄰房鑑定報告。況取得鄰房鑑定報告所支出之鑑定費用 係由原告支付，如兩造已合意變更由被告負責取得鄰房鑑定報 告，豈會由原告支付鑑定費用，是以，提供鄰房鑑定報告始終 為原告之義務。原告主張兩造已合意變更由被告負責取得鄰房 鑑定報告，係因被告遲延提交鄰房鑑定報告，導致延誤開工云 云，洵不足取。
2.系爭工程於開工前既須由原告先交付鄰房鑑定報告，惟原告遲 至101年5月4日始交付該鑑定報告，則計算工期之始日自不得 從系爭工程合約簽約日後15日起算。準此，原告主張系爭工程 開始計算工期之時間為101年1月15日即有違誤。3.原告以起造人名義於101年3月23日檢具申請書、土地權利證明 文件、工程圖樣及說明書等文件向桃園縣政府建築主管機關申 請建造執照後，於101年5月11日經桃園縣政府建築主管機關准 予開工許可。依建築法第53條第2項、第54條等規定，系爭工 程開始計算工期時點，應以經主管機關准予開工許可即101年5 月11日後之101年5月14日開始計算(按因101年5月12、13日為 例假日，應不計入工期)。
㈣原告於主管機關准予開工許可後，先因樓層高度事宜為第1次 變更設計，其後又因鄰房糾紛問題為第2次變更設計，此2次變 更設計，屬工程變更，依系爭工程合約第4條之約定，期間工 期不計入，則第1次、第2次變更設計各應延展24天、26天工期 ：




1.系爭工程經主管機關准予開工許可後，因原告及彭添旺建築師 認為建築物有安全性之考量，而為樓層高度及基礎結構深度之 變更設計，其等於101年6月22日召集被告會同開會，且決議變 更設計。其後彭添旺建築師向主管機關送件變更設計圖面，經 主管機關於101年7月25日核准第1次變更設計。於此部分變更 設計核准前，因樓層之高度會影響整棟建築物之承載力、耐震 度，事關建築物結構安全、公共安全，被告必須經主管機關核 准後始得再行施工，不敢貿然施作。故原告主張申請樓層高度 等第1次變更設計時，系爭工程尚處於施作地基之進度，該變 更設計之申請不影響施工進度云云，自不足採。又被告必須依 工程圖樣施工，被告經原告知會已向建築主管機關申請有關樓 層高度等第1次變更設計後，於原告提供修改後之工程圖樣前 ，亦無從施工。是以，兩造顯已同意自商討第1次變更設計時 起至經主管機關核准變更設計前之期間，均應不計入工作天數 。則自101年6月22日經兩造及彭添旺建築師開會並決議變更設 計之日起，至101年7月25日經主管機關核准之變更設計之日止 ，應不計入工作天數，而應延展工期24日工作天。2.依建築法第39條、第55條、第56條、第58條、第87條及桃園縣 建築管理自治條例第26條等規定，於主管機關核准變更設計前 ，均不得私自施工。倘依原告主張，於申請樓層高度等第1次 變更設計核准期間，亦應計入工期，顯會違反強行規定，原告 此部分主張，自不足採。
3.系爭工程於102年4月30日由被告向桃園縣政府報竣工後，於10 2年5月7日經桃園縣政府人員、建築師及技師會同現場為核發 使用執照之勘驗時，發現系爭工程興建之建築物有鄰房糾紛， 桃園縣政府人員要求必須重新辦理變更設計，建築師遂於102 年5月7日更改設計圖，再行送送，而為第2次變更設計，即系 爭工程因鄰房圍牆占用基地面積2.28平方公尺，原建築面積10 8.94平方公尺變更為111.22平方公尺，增加2.28平方公尺；原 建蔽率百分之50.2增加百分之1.05。上開第2次變更設計於102 年6月6日經主管機關核准，被告直至102年6月11日才收到主管 機關所核發之相關函文，故依系爭工程合約第4條約定，自102 年5月7日起至102年6月11日之第2次變更設計之期間亦應不計 入工期，而應延展26日工作天。
㈤兩造簽訂系爭工程合約時，原約定施作之總營建坪數為150坪 ，惟嗣後追加總營建坪數23坪，實際共施作總營建坪數173坪 ，此部分坪數追加工程應延展46日工作天：
兩造於100年12月30日簽訂系爭工程合約時，因尚無建築設計 圖面，遂約定以總營建坪150坪為計算基準，單價以每坪8萬元 計算，總工程款為1200萬元。其後因原告委請彭添旺建築師完



成之建築設計圖面為173坪，被告須依照實際建築設計圖面施 工，於施作系爭工程建物基礎結構體時，除兩造原本約定之15 0坪營建坪數外，同時施作屬兩造合意追加工程之坪數23坪， 無從區分兩造原本約定之坪數及事後增加之坪數，僅能同時施 工。故有關坪數增加之追加工程，原告早已知悉，且同意追加 ，則原告追加之23坪總營建坪數工程應依比例增加工期天數， 即應延展46日工作天(計算式：【173坪/150坪】*300工作天=4 6天【4捨5入】)。
㈥關於下列等候桃園縣政府派員到現場勘驗或等待核發使用執照 等期間，屬不可歸責於被告之期間，應不計入工期，而應予延 展工作天：
1.系爭工程中污水管路為建築物之主要設備，依桃園縣建築管理 自治條例第24條第4項及第31條規定，應經桃園縣政府相關建 管人員到場勘驗合格後，方得繼續施工。故被告自101年10月1 8日起備齊文件向桃園縣政府送件而開始等待桃園縣政府承辦 人員至現場勘驗污水管路之日起，至101年10月22日縣政府承 辦人員至現場勘驗污水管路完成之期間，總計應延展3日工作 天。
2.被告於102年4月30日就系爭工程向主管機關報竣工後，自102 年5月1日至102年5月6日止，及自102年6月12日起至102年7月9 日等待使用執照期間(按102年5月7日至102年6月11日為第2次 變更設計期間應延展之工作天數，不重複計入)，總計應延展2 5日工作天。
㈦系爭工程因雨天等天候因素，無法施工之期間，應不計入工期 ，而應延展101日工作天：
1.參諸最高法院87年度台上字第1285號、92年度台上字第444號 等民事判決及工期核算要點關於雨天應否計入工期之核算規定 ，可知實務上已肯認工作天數，除應將星期例假日剔除外，凡 因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之 標準者，均不能計算在內。而被告施作系爭工程皆須使用到用 電的設備，只要下雨即存有導電之風險，故遇到雨天，即應停 止施工，不得計入工期。且事實上只要當天早上下雨，工程師 傅見到下雨，因有導電之風險，即各自返回，而不施工，縱使 下午放晴或陰天，亦因工程師傅已經回去，調度上有困難，該 日根本無法施工，此為營建工程之常態。是以，系爭工程只要 是雨天，即因有導電之風險，而影響施工，雨天自不應計入工 期，不應以雨量多寡或係下雨時段為早上或下午作為雨天應否 計入工期之認定標準。
2.依勞動部勞動及職業安全衛生研究所營造業重大職災知識平台 有關桃園縣職災統計資料，可知就桃園縣市所發生之職災中，



以營造建築工程所占比例最高，且在眾多職災類型中以勞工墜 落、滾落、物體倒(崩)塌、感電為前3大職災原因。如施工之 施工現場環境險惡、潛藏危險性因素，仍強迫勞工於雨天施工 或繼續施工，將令施工者直接置於感電、滑倒、絆倒、墜落等 危險環境而導致工安事故，恐造成身體與生命的危害。是以為 維護勞工安全，更應認系爭工程遇雨天即應停止施工，雨天日 數自不得計入工期。
3.被告認為依據氣象局之當地測站之氣象資料，自開工日起即10 1年5月14日起至102年7月10日取得使用執照時止，總計雨天日 數為126天，而經扣除與第1次變更設計期間(即101年6月22日 至101年7月25日)、第2次變更設計期間(即102年5月7日至102 年6月11日)、等待桃園縣政府建管人員到場勘驗污水管路期間 (即101年10月18日至101年10月22日)、不可歸責於被告之等待 桃園縣政府核發使用執照期間(即102年5月1日至102年5月6日 止，102年6月12日至102年7月9日)等期間中與雨天重複之日數 總計為25天，則系爭工程因雨天因素，應延展之工期日數為10 1日(工作天)。
4.系爭工程倘因天氣因素，基於安全考量，即應停止施工，以免 造成施工風險，始符合營建常規。惟被告欲儘快完成施工，始 於部分雨天亦有開工，自不能因為被告雨天亦有開工，即將該 日計入工期，否則將片面提高被告之給付義務，對被告顯失公 允。
5.原告雖援引行系爭函示作為工作天換算基準，並主張依該基準 換算工作天後，雨天日數應計入工期云云，惟該函示之轉換基 準不明，被告不同意以系爭函示換算基準，換算系爭工程之工 作天天數。
㈧被告已於102年4月30日完成系爭工程，被告於系爭工程取得使 用執照後，再行施作之第二次工程之期間，依系爭工程合約之 約定，係不計入，故原告主張被告完工之時點，顯有違誤，不 足採信：
1.依實務上之工程契約，有關「工程竣工日」和「驗收」分屬不 同概念，期間亦不同，依系爭工程合約第3條「工程期限」及 第5條「工程驗收」之約定內容，可知兩造已分別就工程期限 及完工後始由雙方會同驗收為約定，即對於系爭工程竣工完成 與點交已各有約定。況如認為點交才完工，倘若驗收人惡意指 稱工作物何處尚有瑕疵、何處仍未完工，故意遲延受領，豈非 由點交人承擔如此不利益，甚至遭計算逾期違約金?是以，兩 造約定之完工應係以系爭工程竣工日作為認定基準，而非以點 交時點為認定，始符合契約真意。
2.觀諸系爭工程合約第4條「工程變更」及第7條第8項關於工程



除外項目等約定，可知系爭工程若有新增工程或變更工程及工 程除外項目，期間之工期不計，被告並保有施作權。而被告於 102年4月30日系爭工程竣工時止，已完成系爭工程，並無遲延 完工情事。
3.系爭工程於102年7月10日取得使用執照後，被告自102年7月15 日進行如附表所示之第二次工程，該等第二次工程，既為系爭 工程合約第7條第8項之工程除外項目，當然無工期計算之問題 。兩造於系爭工程合約約定之初，即已規劃先依據建築師設計 之工程圖樣建造，並報竣工，取得使用執照後，始為如附表所 示之第二次工程。原告陳稱被告施作之第二次工程僅在基地上 種植2棵黑板樹云云，顯不實在，況種植2棵黑板樹為取得使用 執照前之工程。如附表所示之第二次工程，均耗工費時，其中 如附表編號1所示之第二次工程更屬巨大工程，兩造於101年7 月13日之工程變更會議紀錄，亦有此部分相關紀錄，原告亦曾 於102年8月20日到施工現場詢問相關施工事宜。苟非兩造約定 於取得使用執照後再進行第二次工程，被告豈會已於102年4月 30日報竣工後，再為上揭工程。故有關如附表所示之第二次工 程，其施工期間自不計入工期。
㈨原告既已承認依據系爭工程合約第7條第8項約定之工程除外項 目中，有關水電瓦斯管線本非被告所施作一節，則水電瓦斯公