臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第159號
原 告 峰權建設有限公司
法定代理人 丁祥生
訴訟代理人 何俊龍律師
涂芳田律師
被 告 張春桂
訴訟代理人 蘇靜怡律師
羅豐胤律師
複 代理 人 李家倫
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國105年3月21日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁佰捌拾萬元，及自民國一Ｏ三年七月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣壹佰貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法 律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。」，民 事訴訟法第24條定有明文。依兩造簽訂之「土地合作興建房 屋契約書」（下稱系爭合建契約）第17條約定：「若因本約 涉訟時，雙方同意以臺灣臺中地方法院為第一審管轄法院。 」，是本院就本件自有管轄權，核先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國 102年10月16日，就新竹縣寶山鄉龍居段上， 面積約6萬2999.25坪，共38筆土地，訂定系爭合建契約， 依約被告應提供新竹縣寶山鄉○居段00地號等38筆土地（ 詳如系爭合建契約所附土地清冊，下稱系爭土地），交由 原告興建房屋。原告另與訴外人春鑫建設股份有限公司（ 下稱春鑫公司，被告為春鑫公司的法定代理人）訂定新竹 縣寶山鄉龍居段合作投資興建契約書（下稱系爭合資契約 ），約定就此合建案雙方各出資百分之五十，並依系爭合 資契約第3條第1項約定，若被告資金不足部分，由春鑫公 司代墊被告不足之資金，被告應開立支票于春鑫公司並貼
付週年利率百分之十的利息，支借日以土地融資核准時開 始，本案結案時結清，春鑫公司負有提供或代墊資金之義 務。嗣原告業已依系爭合建契約給付第一期保證金新臺幣 （下同） 1億元予被告，其給付方式係以發票人為春鑫公 司之第一銀行石牌分行5000萬元支票、發票人為丁祥生之 臺灣土地銀行北臺中分行1000萬元之支票、發票人為丁祥 生之臺灣土地銀行北臺中分行4000萬元之支票為之，並經 被告之關係人曾啟華收受無訛。詎被告無故換鎖，拒絕交 付系爭土地予原告進場施工，並多次以刀槍等攻擊性武器 威脅、攻擊原告，更令第三人周榮波以暴力之方式，刻意 阻撓原告進入測量現地及指定建築線，作為建築師規劃及 製作建築設計圖之使用，其故意妨礙申請建造執照之行為 至為明確，此有臺灣新竹地方法院 103年度竹東簡字第32 號刑事簡易判決為證。
（二）依系爭合建契約前言及第 1條約定，被告負有提供土地予 原告興建房屋之義務，因此，被告基於提供系爭土地之給 付義務，清除雜草支付40幾萬元，本即為被告之義務，並 無被告所稱墊付之情形。另依系爭合建契約第 6條約定， 被告亦負有協助原告申辦建築執照之協力義務，詎被告竟 不斷以暴力方式，阻礙原告進場施工，拒絕協助原告申辦 建築執照，經原告多次催告被告履行系爭合建契約之約定 ，被告均斷然拒絕。惟合建房屋本質上本須坐落於土地之 上，且依法必須申辦建築執照，被告既多次以暴力阻饒原 告進入系爭土地施工，並拒絕協助原告申辦建築執照，系 爭合建契約之目的，顯已無法達成，故原告於不得已情形 下解除系爭合建契約，並以此起訴狀繕本送達被告，作為 解除系爭合建契約之意思表示。
（三）原告為履行系爭合建契約所支出成本之損害： ㈠為規劃、履行系爭合建契約之權利義務關係，兩造委請仲 介林振生、朱森淇 2人撰擬系爭合建契約並執行，原告因 此支出仲介費用2800萬元。而原告用以支付朱森淇之支票 4張金額共 2800萬元的支票，雖尚未兌現，然因兩造間之 爭執，原告另與仲介朱森淇於 102年3月5日達成協議，由 原告另開立7張支票（票號：7760012、7760013、7760014 、7760008、7760009、7760010、7760011），約定於銀行 建築融資核准撥款後，兌現上開7張支票金額，並以7張本 票（票號：1544551、1544552、1544553、1544554、1544 555、1544556、1544557）作為擔保，以彌補並擔保原280 0萬元之仲介利益，且於同日先以現金支付280萬元。 ㈡又為履行系爭合建契約，原告委請余壽山建築師設計規劃
，花費建築設計費用1200萬元，受有1200萬元之損害。被 告抗辯倘原告真已於102年11月26日交付100萬元現金予余 壽山建築師，則103年3月28日余壽山建築師之請款單自應 扣除該 100萬元，而為1100萬元，否認原告建築師費用之 支出等，惟余壽山建築師事務所收據所示 102年11月26日 所交付之 100萬元，係指第一期款，余壽山建築師事務所 請款單所示之設計費1200萬元，僅指建築設計費中百分之 三十之費用，並非全部設計費用，要無扣除第1期款100萬 元之問題。
㈢綜上所述，原告之損害尚不含於系爭土地上已設置相關地 上物、人事成本，損害即已達4000萬元。
（四）依系爭合建契約第 4條可知，被告刻意違反系爭合建契約 ，顯具有可歸責之事由，原告得向被告請求 2億元之懲罰 性違約金。惟考量訴訟成本，原告先為一部請求8000萬元 。
（五）綜上，原告爰依民法第231條第1項規定，請求被告賠償因 遲延而生之損害4000萬元及依系爭合建契約第 15條第1項 約定，給付懲罰性違約金 8000萬元，合計1億2000萬元。 並聲明：
㈠被告應給付原告 1億2000萬元，及自起訴狀送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）被告抗辯系爭合建契約及系爭合資契約均早已合意解除， 而原告持已解除之系爭合建契約主張被告應負遲延或違約 之責，實無理由等語，惟系爭合建契約並未經合意解除： ㈠依被告101年11月27日新莊化成路郵局第260號存證信函之 文意可知，被告抗辯原告與被告及春鑫公司已協議解除系 爭合建契約及系爭合資契約，前後所述顯然矛盾，實無可 採。
㈡被告抗辯原告更將上開新合作方案之合意繕寫成書面，交 予被告及春鑫公司確認內容，故兩造以簽立新契約之方式 ，合意解除系爭合建契約等語：
⒈被告片面所提之合作契約書，未見雙方有何簽名，且於 訴訟中亦經多次要求提出雙方簽署之內容，然被告終究 未能提出。而系爭合建契約所設土地價值、契約利益高 達數十億元，甚至上百億元，倘兩造確實以簽訂新契約 方式，合意解除系爭合建契約，被告理應慎重，斷無僅 以時日久遠，遍尋不著為由，拒絕提出之理。
⒉況且，被告先辯稱新合作方案之契約草稿後頁，被告印
象所及該頁僅載契約份數及雙方當事人簽名用印欄位； 原告更將上開新合作方案之合意繕寫成書面，交給被告 及春鑫公司確認內容等語。後又辯稱更約定原告於 101 年11月 6日偕同其所宣稱合作之建築師至春鑫公司，進 行簡報其針對本土地開發案之規劃及設計，並簽立新合 作方案之書面等語。基上足認，兩造根本未簽立新合作 契約。
⒊再者，由證人曾啟華證稱當天新的合約我們簽好，但原 告沒有簽等語足認，被告以新契約之簽立為由，抗辯兩 造以簽立新契約，合意解除系爭合建契約，顯係臨訟杜 撰。
㈢被告雖前後聲請傳喚證人曾啟華及林振生到庭作證，惟該 2 名證人均無法證明兩造於何時、何地，以何種方式解除 系爭合建契約，且原告之法定代理人丁祥生並未收取任何 借款，更未有何上開協議。又證人林振生證稱發生跳票以 後，我們就很密集在談，談了好幾次都是在不同天，並不 是在同一天，都是丁祥生到臺北去，有時約在新竹工地等 語，足證兩造並未達成協議解除系爭合建契約。再者，由 證人林振生之證稱足知，證人林振生就被告所稱協議內容 所為之證述，並未親眼見聞，況且根本未發生其所稱換約 之事實。
㈣至於被告辯稱系爭1000萬元票款，係由被告匯入原告帳戶 ，由原告用以支付保證金等語，惟無論該匯款原因係借貸 法律關係，抑或被告所稱好意施惠，被告既未曾催告，當 時亦未爭執，顯已受領該保證金。故被告執此作為兩造合 意解除系爭合建契約之理由，毫無所據。
（二）原告委任余壽山建築師係為履行系爭合建契約，且依系爭 合建契約第 2條約定可知，原告本有變更規畫設計之權， 被告抗辯不曾得知該建築師之設計規畫理念乙節，並非有 理。
（三）依系爭合建契約第 2條可知，本件房地銷售總金額為80億 元，詎被告竟執意毀約，就系爭土地與訴外人偉盟公司簽 訂總銷售金額 120億元之契約，顯見被告之毀約意在貪圖 該預期利益，藉故拒絕履行系爭合建契約。
（四）被告既已受領系爭1000萬元保證金，卻拒絕兌現4000萬元 部分保證金，原告已提出存款證明，證明原告得依約給付 保證金。
三、被告則以：
（一）系爭合建契約及系爭合資契約均早已合意解除，原告持已 解除之系爭合建契約，主張被告應負遲延或違約責任，實
無理由：
㈠被告前為自己所有之系爭土地開發，經原告法定代理人丁 祥生之慫恿，與原告簽訂系爭合建契約，約定由被告提供 土地，原告設計規劃並興建銷售房屋，另春鑫公司針對系 爭合建契約之資金來源部分，與原告簽訂系爭合資契約。 依系爭合建契約第4條及前言之約定，春鑫公司簽立 5000 萬元支票、原告之法定代理人丁祥生簽立發票日 101年10 月19日、面額1000萬元及發票日102年2月28日、面額4000 萬元之遠期支票2紙，以支付第一期1億元保證金。 ㈡詎料，原告竟於該1000萬元支票之發票日屆至時，始告知 其無資力得以支付保證金，已然違反系爭合建契約及系爭 合資契約之約定，是原告與被告、春鑫公司即協議解除系 爭合建契約及系爭合資契約，並同意本件土地開發案原告 僅負責設計規畫，興建及銷售則由被告及春鑫公司等人執 行。且原告更將上開新合作方案之合意繕寫成書面，交給 被告及春鑫公司確認內容，更約定原告於101年11月6日偕 同其所宣稱合作之龔瑞琦建築師至春鑫公司，進行簡報其 針對本土地開發案之規劃及設計，並簽立新合作方案之書 面。又依證人即系爭合建契約之關係人曾啟華及仲介林振 生之證詞足知，系爭合建契約與系爭合資契約確已合意解 除。
㈢孰知原告竟未於約定之101年11月6日至春鑫公司，遑論偕 同所宣稱合作之龔瑞琦建築師至春鑫公司作簡報及簽立新 合作方案之書面，經被告及春鑫公司多次催告，原告仍未 於約定之 101年11月23日、24日前來洽談。是原告顯無履 行新合作方案之誠意，已延滯系爭土地開發之時程，影響 被告及春鑫公司權益甚鉅，故被告及春鑫公司迫於無奈， 於101年11月27日以新莊化成路郵局第260號存證信函，正 式函文原告，除重申先前解除系爭合建契約及系爭合資契 約之意旨外，並要求原告返還被告前所交付未載日期之「 土地使用權同意書」，及領回尚未屆期之4000萬元支票， 表示不欲與原告合作之意旨。
㈣綜上所述，被告匯入1000萬元至原告法定代理人丁祥生之 支票帳戶，乃因原告於上開1000萬元支票發票日屆至時， 向被告及春鑫公司表示自己無力支付，苦苦哀求被告莫令 該已軋入銀行之支票跳票，影響其法定代理人丁祥生之多 年票信，被告出於單純之好意施惠而匯款維持其票信，並 無成立任何法律關係之意思。且系爭合建契約及系爭合資 契約業經兩造合意解除，原告亦無履行新合作方案之誠意 ，被告及春鑫公司亦不願再與原告合作，是兩造當已無契
約上法律關係存在，原告竟隱瞞上開事實，多次誤導他人 發函被告，令被告不堪其擾，已多次委請律師函覆。今原 告竟起訴主張被告未依約提供系爭土地予原告興建房屋， 及未依約協助原告申請建築執照之協力義務，並宣稱解除 早已協議解除之系爭合建契約，進而主張被告遲延或違約 責任等語，實無理由。
（二）原告主張為履行系爭合建契約受有損害，所提出之單據資 料，均為東拼西湊，所稱均屬不實：
㈠原告稱支出仲介費用2800萬元部分：
⒈原告提出之支票及仲介費支出辦法，以證明已支出仲介 費用2800萬元，然由系爭合建契約第 4條可知，原告本 不欲自己提出現金供該等票據兌現，且金額是否為2800 萬元，亦屬有疑。又系爭合建契約之雙方各有介紹人， 仲介費本由雙方各自支付各自之介紹人，系爭合建契約 業經雙方合意解除，則雙方是否須再各自支付仲介費給 各自之介紹人，乃依各自之居間契約決定，被告一方之 仲介林振生因系爭合建及合資契約已合意解除，故未收 取任何仲介費，則縱原告支付仲介費給其介紹人，亦因 其間之居間契約而給付，自與被告無關，更何況系爭合 建契約乃經合意解除，則原告更無理由向被告主張。 ⒉證人曾啟華證述：我們已經跟原告講合建已經解除了， 就不需要支付2800萬元的傭金，我們提議是不是由我們 帶原告去跟仲介商量，是不是傭金可以減少，因為原來 的合建契約不存在了，原告也同意了。但是這份合約後 來沒有簽，所以我們也沒有帶原告去找仲介商量等語， 足證因系爭合建契約與系爭合資契約均已合意解除，被 告出於善意原欲協同原告與其仲介溝通傭金事宜，原告 也表同意，卻因原告復無履行新合作關係之誠意，最後 更避不見面，而無從處理，則其與其仲介間之法律關係 如何，自應由其自行處理，原告卻轉而向被告主張，實 無理由。
㈡原告稱其為履行系爭合建契約，委請建築師設計規畫，花 費設計費用1200萬元部分：
⒈原告主張花費建築師設計費用1200萬元，並提出請款日 期103年3月28日，請款金額1200萬元之請款單；惟原告 嗣於104年3月23日提出余壽山建築師所開立之收據，竟 載102年11月26日已收受100萬元現金。倘原告真已於10 2年11月26日交付100萬元現金予余壽山建築師，則 103 年3月28日建築師之請款單，自應扣除該100萬元，而為 1100萬元，何以仍列載全額即1200萬元？
⒉再者，由原告之法定代理人丁祥生於檢察官偵查程序自 承：告訴人（即被告）與曾啟華有到臺中來看其作品及 龔瑞琦建築師的規劃及計理念，是到龔瑞琦建築師事務 所洽談，招牌很清楚是龔瑞琦建築師事務所等語，及原 告之仲介朱森淇於該偵查程序證稱：其為中間人，有上 臺北向告訴人、曾啟華做簡報，是被告（即丁祥生）親 自就該案之建築構想及企畫向告訴人（即本件被告）、 曾啟華做報告，報告中有提到配合的建築師就是龔瑞琦 建築師等語足徵，被告所知系爭合建契約之配合建築師 乃龔瑞琦建築師。惟原告所提出之設計圖卻是由余壽山 建築師於 102年10月下旬所繪製，且距離兩造合意解除 系爭合建契約及系爭合資契約後足足 1年，且被告完全 不認識亦不曾見過余壽山建築師，不曾得知該建築師之 設計規劃理念，甚至於本件繫屬後即原告提出時始第一 次看到設計圖之圖面。可見，本件完全係原告一廂情願 ，且該圖面對被告而言，根本無何益處，則原告自無任 何請求權基礎，可要求被告支付該筆費用。
⒊系爭合建契約業經兩造於 101年10月下旬合意解除，不 論係 103年3月28日請款單及102年11月26日收據，抑或 余壽山建築師 102年10月下旬繪製之圖面，均距系爭合 建契約於 101年10月下旬合意解除後之數年有餘，兩造 已無契約關係存在所產生之費用，均屬原告個人之支出 ，自與被告無關。
⒋退步言之，若謂系爭費用於系爭合建契約解除前產生， 則依系爭合建契約第 7條約定可知，仍係原告所應負擔 之費用，且系爭合建契約乃因原告違約未支付保證金而 合意解除，則原告更無理由向被告主張。
㈢原告主張被告應支付 2億元之懲罰性違約金，先一部請求 8000萬元部分，事實上原告對系爭合建契約始終不曾支付 分文，證人曾啟華亦證述：到目前為止，我們都沒有拿到 任何一毛錢，還墊付了40幾萬元除草的工錢。就連原告法 定代理人丁祥生所簽立之1000萬元保證金支票及4000萬元 保證金支票亦不曾兌現，原告已然違約在先，更況系爭合 建契約早已合意解除，原告所請自無理由。尤有甚者，原 告提出之4000萬元存摺內頁，乃臺灣新光商業銀行南臺中 分行帳戶，並非系爭合建契約所附之4000萬元支票之付款 銀行即土地銀行北臺中分行帳戶，更見原告所稱其已履約 所提證物為東拼西湊，其所稱系爭1000萬元是基於被告與 丁祥生個人間之借貸關係，系爭支票既已兌現，原告已履 行保證金之給付義務等語，並不可採。職是足徵，被告本
無何違約之情事，原告僅憑已合意解除之系爭合建契約及 系爭合資契約，請求原告支付8000萬元懲罰性違約金，應 無理由。
（三）新合作方式之契約草稿後頁，被告印象所及該頁僅載契約 份數及雙方當事人簽名用印欄位，惟因時日久遠，現已遍 尋不著，實難提出。
（四）綜上所述，兩造所簽訂之系爭合建契約及原告與春鑫公司 簽訂之系爭合資契約均已合意解除，雙方間無契約關係， 且原告所提出之證物，並無法證明兩造間尚存在系爭合建 契約及原告與春鑫公司存在系爭合資契約，原告自無請求 被告履行契約之權利，其主張被告應負遲延或違約責任， 並無理由。
（五）並聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，已據其提出兩造簽訂之系爭合建契約、 原告與春鑫公司簽訂之系爭合資契約、原告法定代理人丁 祥生簽發票號 CRA1202358號、發票日101年10月19日、金 額1000萬元、票號CRA1202359號、發票日102年2月28日、 金額4000萬元、付款銀行均為臺灣土地銀行北臺中分行、 帳號均為01131-0號之支票各1紙、春鑫公司簽發票號AA85 70245號、發票日101年10月16日、金額5000萬元、付款銀 行第一銀行石牌分行、帳號30003728號支票 1紙、原告法 定代理人丁祥生簽發用以支付朱森淇之金額分別為1300萬 元、500萬元、500萬元、500萬元之支票共4紙、余壽山建 築師事務所請款單、余壽山建築師事務所繪製之峰權建設 寶山鄉龍居段住宅新建工程建照圖、３Ｄ立體圖、新竹縣 寶山鄉○居段 000○00○地號住宅新建工程委任契約書為 證（詳本院卷㈠第11至26、44至45、137至189、269至273 頁）為證，然為被告所否認，辯稱因原告違反系爭合建契 約第4條約定，嗣經兩造合意解除系爭合建契約等語。（二）依系爭合建契約前言約定：「茲經雙方同意，由甲方（即 被告）提供後開土地，交由乙方（即原告）興建房屋。並 由甲方提供土地，乙方出售房屋。茲約定合作條件如後， 以資共同遵守。」；第 1條約定：「合建標的：新竹縣寶 山鄉○居段地號等筆土地（詳如土地清冊），面積共計折 合約6萬2999.25坪，（實際地號及面積依建造執照核准之 基地地號及面積為準），作為本合約建築基地之使用。」 ；第 4條約定：「乙方（即原告）保證金付款及返還方式
：⑴第一期保證金：合建契約書簽約完成三日內，乙方支 付保證金新台幣壹億元整。⑵第二期保證金：本案建築執 照核發後三日內，乙方支付保證金新臺幣壹億元整。⑶上 開保證金甲方（即被告）應於結案時一次扣清，不得加計 利息」；第6條第1項約定：「甲方應提供相關文件⑴為履 行合約需甲方提出有關證件、文書，甲方應隨時協同辦理 一切手續，並由甲方提供乙方印章壹枚，授權乙方申辦與 本合建有關之建照、使照、水電接通等相關事宜。」；第 15條約定：「違約之處理⑴甲方如違反本契約約定，經乙 方限期通知後仍不履行或改善，將已收受之全部保證金退 還乙方外，並加計保證金一倍金額支付乙方做為懲罰性違 約金。⑵乙方如違反本契約約定，經甲方限期通知後仍不 改善，則乙方已支付之保證金由甲方沒收做為懲罰性違約 金。」（詳本院卷㈠第12至17頁）可知，兩造簽訂系爭合 建契約後，被告有依約提供系爭土地交給原告興建房屋， 及提供相證件、文書給原告，申辦與本合建有關之建照、 使照、水電接通等相關事宜之義務，而原告則應依約提供 保證金之義務。
（三）原告依系爭合建契約第4條第1項之約定，係提出原告法定 代理人丁祥生簽發之票號 CRA1202358號、發票日101年10 月19日、金額1000萬元、票號 CRA1202359號、發票日102 年 2月28日、金額4000萬元、付款銀行均為臺灣土地銀行 北臺中分行、帳號均為01131-0號之支票各1紙、春鑫公司 簽發票號AA8570245號、發票日101年10月16日、金額5000 萬元、付款銀行第一銀行石牌分行、帳號30003728號支票 1紙，用以支付保證金1億元，有上開支票影本在卷可稽， 而上開丁祥生簽發之4000萬元支票，屆期並未提示兌現； 而丁祥生簽發之1000萬元支票，則係由被告匯款1000萬元 至丁祥生上開支票帳戶，使該1000萬元支票屆期能提示兌 現等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。原告固主張上開 4000萬元支票是被告屆期不提示兌現，且原告就4000萬元 支票部分，已提出存款證明，證明可隨時兌現該支票，而 上開1000萬元票款，無論被告匯款原因係借貸法律關係， 抑或被告所稱好意施惠，被告均已受領該保證金，堪認原 告確已依系爭契約第4條第1項履行給付保證金之義務。惟 查：
㈠被告抗辯其會匯入1000萬元至原告法定代理人丁祥生之支 票帳戶，乃因原告於上開1000萬元發票日屆至時，向被告 及春鑫公司表示自己無力支付，苦苦哀求被告莫令該已軋 入銀行之支票跳票，影響其法定代理人丁祥生多年之票信
，被告出於單純之好意施惠而匯款維持其票信，並無成立 任何法律關係之意思等語，並提出上開1000萬元支票及華 南商業銀行匯款回條聯（被告匯款1000萬元至丁祥生上開 支票帳戶）影本為證（詳本院卷㈠第74頁）。本院審酌系 爭合建契約既要求原告必須給付保證金，自係以該保證金 之給付，作為日後履約的擔保，被告於上開1000萬元支票 屆期之際，乍聞原告連最基本的1000萬元保證金支票均無 法兌現，其因而對原告的履約能力產生合理質疑，當屬事 理之常，其焉有可能將上開1000萬元，以消費借貸的法律 關係再借給原告，以供原告兌現該保證金支票，進而讓原 告得以主張已給付保證金之理。從而，被告會匯入1000萬 元至原告法定代理人丁祥生之支票帳戶，確係應原告的要 求，其目的在維持原告法定代理人丁祥生的多年票信，單 純屬於「過票」性質，並無與原告或丁祥生間成立消費借 貸或其他法律關係，使原告得以履行給付保證金之義務， 此由被告與原告或丁祥生間，並未就該1000萬元約定借貸 利息、還款期限等一般消費借貸契約之約定事項，且原告 或丁祥生事後亦未還款給被告，即可獲致證明。是原告就 該1000萬元保證金債務，顯然並未依約履行。 ㈡就上開4000萬元支票部分，原告固提出臺灣新光商業銀行 南臺中分行存款餘額證明書（詳本院卷㈠第 133頁），證 明該帳戶自102年2月27日止之餘額為4000萬3000元，足以 兌現上開4000萬元支票，然該存款餘額證明書為原告帳號 0879-10-000824-1號活期存款帳戶的存款餘額，而該4000 萬元支票的支票存款帳戶，戶名則為丁祥生、帳號為0113 1-0號、 付款銀行為臺灣土地銀行北臺中分行，有支票影 本在卷可稽（詳本院卷㈠第21頁），顯然並非同一個帳戶 ，根本無從兌現該4000萬元支票。且由原告提出上開活期 存款帳戶的存摺暨內頁影本，及臺灣新光商業銀行股份有 限公司業務服務部以 104年9月17日（104）新光銀業務字 第 4989號函附本院之交易明細料查詢（詳本院卷㈠第207 至209、221至223頁）可知，該活期存款帳戶係 102年2月 26日始新開戶，並於同日存入現金3000元，且於102年2月 27日始由丁祥生帳戶（帳號：0879500074440號）轉帳400 0萬元入該活期存款帳戶後，旋於102年3月1日再由該活期 存款帳戶轉帳4000萬元回丁祥生帳戶（帳號087950007444 0號《並非上開 4000萬元支票的支票存款帳戶》），而僅 留餘額3000元，其後即再無其他往來明細，對照上開存款 餘額證明書簽發日期為 102年3月1日，可知原告為上開活 期存款帳戶為開戶、轉入、轉出等銀行往來動作，無非是
要取得臺灣新光商業銀行南臺中分行簽發載明截至102年2 月27日止，該帳戶存款餘額為4000萬3000元的存款餘額證 明書，且無意讓該4000萬元留存在該活期存款帳戶內；再 對照上開4000萬元支票的發票日期為102年2月28日，更足 以證明該活期存款帳戶內的4000萬元，僅係短暫存入該帳 戶，目的在作為原告可以兌現上開4000萬元支票的藉口， 實則該4000萬元係短暫存在原告上開活期帳戶內，並非上 開4000萬元支票的支票存款帳戶內，根本無從讓該4000萬 元支票足以兌現，且原告或其法定代理人丁祥生亦無意讓 該4000萬元支票兌現，否則儘可將該4000萬元直接存入上 開4000萬元支票的支票存款帳戶，實際供該4000萬元支票 兌現即可，又何須大費周章另行開戶，而將該4000萬元存 入與該支票無關的新開帳戶內，再取得存款餘額證明供訴 訟之用。再者，原告表示丁祥生不直接把4000萬元匯到上 開支票存款帳戶，或直接到法院辦理清償提存，是因為丁 祥生考慮到被告已無履約之誠意，丁祥生不能冒此風險， 且4000萬元是丁祥生辦理相關融資而來，如辦理清償提存 ，將導致該4000萬元資金放在法院裡面動彈不得等語（詳 本院卷㈠第 225頁背面），由原告或其法定代理人丁祥生 未將該4000萬元存入丁祥生上開支票存款帳戶內，係因擔 心被告若提示兌現該4000萬元支票，有讓被告領走該4000 萬元的風險，更足以證明原告根本無意給付該4000萬元保 證金。又按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受 領者，自提出時起，負遲延責任；債務人非依債務本旨實 行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領 之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給 付之事情，通知債權人，以代提出，民法第234條、第235 條分別定有明文；次按債權人對於已提出之給付，拒絕受 領者，固自提出時起負遲延責任，但主張債權人應負遲延 責任之債務人，就債權人拒絕受領給付之事實，有舉證之 責任（最高法院 21年上字第824號判例參照）。原告於上 開4000萬元支票102年2月28日屆期時，該支票存款帳戶內 並無4000萬元存款，原告亦無以4000萬元現金給付被告， 難認就保證金部分，有已提出給付，而被告拒絕受領之情 形；且原告之前給付保證金的1000萬元支票，已有未能兌 現，係由被告匯款至丁祥生上開支票帳戶讓其「過票」之 情形，被告自難期待上開4000萬元支票屆期必能兌現，其 未將該4000萬元支票提示兌現，亦屬事理之常，且原告給 付該4000萬元保證金，並非必以兌現支票之方式為之不可 ，縱認被告已有預示拒絕受領之意思，依民法第 235條但
書規定，原告仍需以準備給付之事情，通知債權人，以代 提出。原告既未能證明有以準備給付之事情，通知被告以 代提出，自無從主張被告受領遲延。
㈢就上開5000萬元部分，原告係依其與春鑫公司簽訂之系爭 合資契約，提出春鑫公司簽發票號 AA8570245號、發票日 101年10月16日、金額 5000萬元、付款銀行第一銀行石牌 分行、帳號30003728號支票 1紙，以給付第一期保證金的 其餘5000萬元，然原告並未舉證證明該5000萬元，被告業 已提示兌現，而由被告實際取得該5000萬元保證金。從而 ，原告本於系爭合建契約第4條第1項約定應給付被告 1億 元保證金的義務，顯然並未履行。
（四）被告固主張兩造已合意解除系爭合建契約，並同意本件土 地開發案原告僅負責設計規畫，興建及銷售則由被告及春 鑫公司等人執行。且原告更將上開新合作方案之合意繕寫 成書面即「新竹縣寶山鄉龍居段合作契約書」（詳本院卷 ㈠第66頁），交給被告及春鑫公司確認內容等語。然查： ㈠證人曾啟華於本院 103年11月19日言詞辯論時證稱：兩造 訂立系爭合建契約的事，從頭到尾都是我在跟原告的法定 代理人丁祥生談的， 101年10月16日因為被告出國，我和 丁祥生已經談的差不多，我就先用關係人的名義簽約，待 101年 10月22日被告回國，再重新簽約，依系爭合建契約 ，原告必須付出1億元的保證金給被告，丁祥生有開1張票 期101年10月19日的1000萬元支票、1張票期102年2月28日 的4000萬元支票， 101年10月25日被告提示上開1000萬元 支票時，丁祥生跑來找被告說他沒有辦法讓1000萬元的支 票兌現，請求被告體諒他10幾年來都沒有退票紀錄，希望 被告幫他的忙，把1000萬元匯給他讓他過票，隔天再上臺 北研究如何處理，被告好心匯款1000萬元讓丁祥生兌現支 票，丁祥生也到春鑫公司來，我跟丁祥生說你連1000萬元 都沒有，如何跟被告合建，當天我們就在春鑫公司的會議 室與丁祥生及其朋友朱森淇、林錦標重新談，我們改聘丁 祥生為顧問，林錦標就當場擬稿，說 1個月給丁祥生30萬 元的車馬費，結案時願意給付百分之三至五的傭金給丁祥 生，丁祥生說要先借200萬元還是300萬元，我們也同意借 給丁祥生200萬元還是300萬元，希望新的合約簽了以後再 給丁祥生，當天新的合約我們簽好後，丁祥生說他沒有帶 印章沒有簽，我說2、3天到梧棲看工地的時候，順便把合 約帶著，他也會把舊的合約書帶來取消，我也要把4000萬 元支票帶來。我們到梧棲看工地，但是丁祥生沒有來，後 來就找不到丁祥生，但我們已經合意原來的合建契約取消
。被證一新竹縣寶山鄉龍居段合作契約書（本院卷㈠第66 頁）這份沒有經過簽名的契約書，就是丁祥生擬稿好，要 給丁祥生簽名的契約書，這份我們已經簽了，丁祥生說要 到梧棲看土地的時候再簽，但丁祥生沒有來等語（詳本院 卷㈠第79至81頁）。由證人曾啟華的證詞可知，丁祥生無 力兌現上開1000萬元支票，被告並已對原告的履約能力產 生質疑時，兩造確實就是否解除系爭合建契約，改行簽訂 新的契約，由被告聘請丁祥生擔任顧問之事進行洽談，惟 當天既未簽訂新的契約，難以認定有兩造已就解除系爭合 建契約，另行簽訂由被告聘請丁祥生擔任顧問之新契約之 事實。原告否認有自行草擬或委由林錦標草擬被證一新竹 縣寶山鄉龍居段合作契約書，被告亦無法證明該份合作契 約書係原告自行草擬或委由林錦標草擬，且被告自稱有簽 署該份合作契約書，卻又無法提出其已簽署之完整版合作 契約書，已難信為真實。又縱認有該份草擬的合作契約書 之存在，然該份合作契約第 6條載明：「本合約基於公平 正義原則，甲乙雙方就上列條款履行權利義務，甲乙雙方 同意義務執行完成時，甲乙雙方同意於中華民國 101年10 月16日及同年10月22日所簽立之合約繳回並作廢。」，可 知該合作契約書係設定在約定之「義務執行完成時」，系
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