臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴緝字第209號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 洪大慶
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴(87年度偵字
第2984號)，本院判決如下:
主 文
丙○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。 犯罪事實
一、丙○○為ＯＯ企業有限公司之經理，於民國86年12月18日僱 用甲○(起訴書記載為康○○，真實姓名年籍均詳卷，下稱 甲○)擔任該公司之會計人員，其對甲○早已圖謀不軌，竟 於86年12月22日上午10時許，藉故欲前往廠商看貨而邀約甲 ○同行，甲○即乘坐丙○○所駕駛之紅色喜美自用小客車外 出，丙○○先搭載甲○至臺中縣沙鹿鎮看成衣，便佯稱不滿 意需直接前往臺南廠商之工廠看貨，其隨即駕車搭載甲○南 下，於當日中午，途經彰化縣溪湖停車用餐吃羊肉爐後，丙 ○○即於同日下午2時許，再度駕車搭載甲○往南行駛，迨 駛至臺南縣不詳山區附近產業道路旁，其即偽稱引擎過熱而 停車檢查(實則打開引擎蓋拔掉線路佯為車輛故障)，甲○因 而帶著皮包下車，其見甲○下車即伸手強取甲○皮包，用以 牽制脅迫甲○不得逃跑，甲○拉扯皮包未能取回後，即往下 坡處奔跑欲逃離現場，惟不慎在該產業道路轉彎處跌倒，丙 ○○即自後勒住甲○之肩部使甲○成跪地之姿，並伸手強行 撫摸甲○之胸部，繼而強吻甲○，甲○因抗拒憤力咬破丙○ ○之嘴唇，丙○○大怒，即以拳頭毆打甲○之臉部，致甲○ 受有左下額1公分擦傷及2X2公分瘀血之傷害，並揚言恐嚇甲 ○若不與其發生性行為，將把甲○殺死棄屍在荒郊，致甲○ 心生畏怖因恐遭不測，乃佯稱須返回山坡上停車處才應允， 藉此拖延時間，丙○○即強押甲○返回山坡上停車處，要求 甲○脫掉褲子，將甲○壓在上開自小客車引擎蓋上，即以手 撫摸甲○之胸部及下體，並以其性器磨蹭甲○之下體，但因 其性器一時無法勃起而無法插入甲○之性器，遂將甲○拉至 車內，要求甲○脫掉上衣，又強行撫摸甲○之身體及親吻甲 ○，且再度以其性器磨蹭甲○之下體，惟其性器仍無法勃起 未能插入甲○之性器，其復要求甲○撫摸其性器以助其勃起 ，猶未果，斯時約已同日晚上8、9時許，其即向甲○提議一 同至旅館較有氣氛，甲○為鬆懈其戒心即虛與尾蛇加以同意 ，丙○○即將上開車輛引擎蓋內線路接上，駕車搭載甲○至 新營火車站(起訴書誤載為臺南火車站)附近之添福飯店，並
在添福飯店附近之小吃攤點餐，嗣於同日晚上11時許，甲○ 見丙○○走進添福飯店，即趁隙衝進新營火車站內，迅速購 買最近一班即同年月23日凌晨0時5分開往臺中之車票，惟當 時才同年月22日晚上11時10分尚須候車，甲○恐再被丙○○ 追及，乃改搭在該火車站前載客之丁○○所駕駛之計程車逃 離，嗣返回臺中報警並驗傷後，始為警查獲上情。二、案經甲○訴由臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明:
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告丙○○及其指定 辯護人於本院審理時對於下列本院所引用之供述證據之證據 能力，已同意作為本案證據(見本院訴緝卷第176頁正、反面 )，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
(一)訊據被告固坦承其於86年12月22日上午10時許，駕駛上開自 用小客車搭載甲○外出看貨，於同日下午駛至臺南附近郊區 ，其強吻甲○時遭甲○咬傷嘴唇而流血，其有出手毆打甲○ 臉頰之事實，惟矢口否認有何強制性交未遂之犯行，辯稱: 其只有摸摸甲○身體的一些小動作而已，不可能摸摸身體就 變成強姦，強姦要有精液等證據，甲○都是空口說空話，沒 有證據，與事實不符云云。經查:
1.證人甲○於86年12月24日警詢中證稱:「在今年12月22日早 上約10時左右，老闆丙○○告訴我因最近做衣服進出口生意 ，所以要我跟他出去廠商那邊看成衣，老闆用一部紅色喜美 三門轎車(車號不詳)載我至臺中縣沙鹿鎮看成衣，後來他說 沙鹿的成衣不滿意要直接去工廠看，及載我上高速公路往南 行駛，因他以前提過之工廠在臺南，所以我問他是不是要去 台南，他說是約中午時分至彰化縣溪湖吃羊肉爐，大約下午 2點即再上高速公路(老闆中午用餐曾獨自喝一瓶茅台酒)， 在新營下交流道車子往烏山頭水庫方向開，在附近曾停車用 大哥大打電話聯絡廠商，聽他講電話是詢問老闆在不在，衣
服價錢等問題，對方老闆要晚上8點多才返工廠，所以丙○ ○告訴我我們再到別家找找看，結果他就繼續看，所開的道 路都是產業道路且是郊區，他說記得是一條產業道路怎麼找 不到，是了好幾條路都不是，我看周圍沒什麼房子，告訴他 可能走錯路了，這邊不可能有工廠吧，他說那到前面寬一點 的地方迴轉好了，結果一直往山上開，都找不到合適的地方 ，後來他停車並打開引擎蓋檢查，他告訴我可能引擎過熱， 要先涼一下再走，我說好那等一下好了，過了一會兒我問他 可以走了嗎?他就試著發動，可是車子無法發動，他說還沒 冷卻還要再等一下，後來他就問我說為什麼把皮包抱的緊緊 的，裡面是有什麼重要東西嗎?我說沒有，結果我下車走走 ，他就搶我皮包，我與他拉扯皮包，但他力氣大我搶不過他 ，後來我就想反正搶不過先逃再說，我就往斜坡下跑，他一 直告訴我你不要皮包了嗎，他要把它丟掉，我心裡想不能被 丟掉，如此我就沒錢回家，只好再走過去，要他還皮包，他 還是不還，拉扯無用後，我即再往下跑，已跑過產業道路的 一個轉彎處，不小心跌倒，被他由後追趕到，他由我後面扳 起我的肩膀，我即以跪的方式被他制服，他就把手伸到我的 衣服裡，撫摸我的胸部，並強行吻我，結果被我用力一咬， 嘴唇被我咬破流血，他就很生氣說他那天一定要得到我，並 用拳頭毆打我的臉部，並說我若不讓他發生性行為，他要將 我殺死棄屍在荒郊，我心想不能死在那裡，所以就假裝答應 並說那到山坡上車子那邊才要，而且不能強行吻我、摸我而 且只能1分鐘就好，他說好，他把我的雙手扳向後抓著，用 另一隻手掐著後頸部像押人犯似的把我帶到山坡上，在山坡 上要我脫掉褲子，他自己的褲子也脫掉，把我壓在引擎蓋上 ，把他的生殖器企圖插入我的生殖器，一面用手撫摸我的胸 部與生殖器，大約經過10分鐘左右，他都一直無法勃起順利 插入，所以他就告訴我可能剛剛被我咬一下，天又冷，所以 才無法勃起，並改說到車內較溫暖，並要我脫掉上衣，他自 己也脫掉，他不停的摸我的身體的每個部位，並吻我還是沒 辦法勃起，他要我摸他的生殖器幫助他勃起可是也是沒辦法 ，約經過1、2個小時吧(因為我有看錶大約已是晚上8、9點 了)，他提議說到旅館可能較有氣氛，我說好，他又覺不妥 ，後來我一直告訴他到旅館好了，可以洗個澡，而且他嘴受 傷也可擦藥，他並說要我當他老婆，他可以把房子過戶給我 ，並給我(新臺幣)50萬，我想先鬆懈他的戒心就說好，他也 覺我很關心他，即同意到旅館，此時他即穿好衣服去打開引 擎蓋，把車引擎的電線接好(此時我才了解原來他有預謀， 頭先的故障是他的安排)，車子往回開，中途他的呼叫器響
了，他即停車回電，我也趁機下車去便利商店買礦泉水順便 求救，可是包括商店老闆及買東西的3、4個人都沒有人敢救 我，此時他打完電話就再帶我回車上，繼續往前開，途中我 說肚子餓想吃東西，他即帶我到一處夜市逛，但我看人很少 ，較無逃走機會即表(示)沒什麼好吃的，他說要不然到添福 飯店那邊應該有吃的，那裏離火車站很近，我們在附近的小 吃攤點了東西，他曾出去，我跟出去看，他是去車子內，我 想那來不及逃只好回座，一會兒他又出去，我看他走進添福 飯店，即抓著皮包往火車站跑，買了最近開往臺中的火車票 (12月23日零時五分左右)，但那時才22日的23時10分左右， 我跑到剪票口人多處，後來看到火車站前排隊的計程車，有 一中年婦人在招攬生意，我即向她說我要坐回臺中，問她車 是誰開的，她說是她先生，但她會一起坐車，我即放心請他 把車開到火車站大門等我，我先去退票，眼看丙○○已趕來 ，我即趕緊挽著婦人的手上車，他(指丙○○)問我說你要坐 計程車，我說對，他(指丙○○)看人多也不敢再對我拉扯， 我即順利搭車返家，由姊夫陪我到文昌所報案。…我於今年 12月18日才到該公司(ＯＯ有限公司…)上班，他應是有預謀 的，因他在12月22日在臺南山上車內時，曾對我說當天早上 就想帶我去賓館了，是我一直不聽話。…丙○○用拳頭毆打 我的臉部，臉部瘀血下巴有二處抓傷，有至南投省立醫院驗 傷並有驗傷證明單。…我是在86年12月13日看聯合報分類廣 告而前去丙○○開設的公司應徵會計，而於12月18日開始上 班。(是否要提出告訴?)要。」等語(見偵卷第5-9頁)。再於 87年1月12日警詢中證稱:「…當時丙○○將我強壓在引擎蓋 上撫摸我全身，並將他的生殖器插入我的生殖器，因當時丙 ○○並未勃起，所以一直無法順利插入，只將他的生殖器碰 觸摩擦我的生殖器官，後來丙○○以車外天氣冷為由，強行 將我押入車內，…我因害怕被丙○○殺害，所以自行脫掉衣 褲，丙○○撫摸我的胸部，生殖器官等處，並強行吻我後， 又將他的生殖器官插入我的生殖器官，這時丙○○生殖器官 還是無法勃起，所以無法順利插入我的生殖器官，只用他的 生殖器官摩擦、碰觸我的生殖器官，這時丙○○則要我撫摸 他的生殖器官，幫助他勃起，但是丙○○還是未勃起，我則 以到旅社氣氛較好為由，騙丙○○至旅社，途經新營火車站 ，我以肚子餓欲下車吃東西為由，逃至火車站，這時丙○○ 追上，見人多即不敢對我不利，我即搭車逃回臺中。…我要 控告丙○○強姦、傷害、恐嚇、妨害自由。」等語(見偵卷 第10-11頁)。又於本院87年1月12日訊問時證稱:「「(有告 丙○○強姦?)對。…他(指丙○○)希望和我和解。(你願意
和他和解?)不願意。(洪之生殖器有接觸到你陰部，有插進 去?)接觸好幾次，沒有插進去是因為他沒法勃起，第一次是 在引擎蓋上把他的生殖器接觸到我下體，第二次是在車子裡 面…，但因沒法勃起…他有威脅我不從要將我棄屍。…我咬 他嘴時，他用拳頭打我臉部，臉部左下顎有瘀傷。」等語( 見本院87年度訴字第785號卷第13-14頁)。復於本院104年12 月25日審理時結證稱:「(妳在警察局是否有做筆錄?)有。( 當時的記憶是否較深刻?)那時候就是當天去做筆錄的記憶。 (妳當時所述是否都實在?)是。…(他當時是否在引擎蓋上有 要跟你發生性關係?)對。(當時是否有插入?)沒有。(後來是 否又有到車子裡?)是。…(是否有插入?)沒有插入，因為他 無法勃起，他是有在生殖器的地方磨蹭。(後來妳為何要跟 丙○○到旅館去?)我是想要拖延時間，因為在山上都沒有人 可以救我，我只好跟他講說不然先到那邊去，在當中我會找 時機想要跟人家求救。(丙○○他在強姦妳時，他有無出言 恐嚇妳?)有。(他如何恐嚇妳?)他好像是說如果沒有照他說 的做，要把我殺掉這樣子。(所以當時妳就不敢抗拒?)不敢 。…(是否在86年12月22日早上，丙○○要求妳陪他到臺南 看貨?)是。(在這途中，丙○○是否把車子開到不詳山區的 產業道路上?)是。(丙○○是否又假裝說汽車故障，把車子 停在山區的產業道路的路邊?)對。(一開始他是否有假裝要 搶妳的皮包?)有。(皮包有無被他搶走?)有。(皮包被他搶走 之後，他是否要求妳回來，否則他要把皮包丟掉?)對。(妳 是否有跟他拉扯皮包?)應該是有。(妳是否搶得過他?)當然 搶不過。(後來妳被他逼著，他說要把皮包丟掉，所以妳又 回頭?)對。(回頭之後，他是否有從後面扳起妳的肩膀，以 跪的方式，妳就被他制伏了?)對。(制服妳之後，他有撫摸 妳的胸部，還有強吻妳，是否如此?)是。(他在強吻妳時， 妳才咬破他的嘴唇，是否?)對。(咬破他嘴唇之後，他是否 用拳頭毆打妳?)對。(此時他又恐嚇說，如果你不讓他發生 性行為，他要把妳殺掉棄屍在荒郊，他有無說這恐嚇之語?) 有。(然後妳才假裝答應，是否如此?)是。(假裝答應了之後 ，他是否把妳的雙手扳到後面抓住，他另外一隻手就從你的 後頸部掐著，像押人犯一樣把妳押到山坡上面來?)對。…( 然後他把妳壓在引擎蓋上，壓在引擎蓋上時，他的生殖器企 圖接近妳的陰部，是否如此?)是。(但妳曾說，他因為無法 勃起，所以沒有辦法插入，是否如此?)對。(後來他又要求 到車子裡從事性交?)對。(且在車子裡他是否要求妳把上衣 脫掉?)這部分我忘記了。(在車子裡他有無摸妳身體的每個 部位?)有。(他是否也要求妳要撫摸他的生殖器?)這部分我
忘記了。(過了很久他還是無法勃起，在車子裡他是否有嘗 試以他的陰莖接觸妳的陰部?)有。(但還是沒有插入?)沒有 。(後來才說要到旅館?)對。(妳就假裝說OK，就跟他一起到 旅館?)對。(到旅館之後，妳到了臺南的添福飯店，妳就衝 進火車站買車票，是否有這個過程?)不是到飯店，好像是到 一個小吃店。(然後妳就衝到火車站要買車票?)對。(後來是 否有買車票?)應該是有買，可是後來我看到他跑過來了，我 就趕快找到一個旁邊的計程車司機，應該是女的計程車司機 ，我問她車是不是她開的，她說是她的先生開，我就請他載 我回來臺中。(在你們後來開車要到臺南市區的這一段路上 ，他有說要妳當他的老婆，可以把房子過戶給妳，還要給妳 50萬元，是否如此?)是。(妳是否都說好?)是。(妳為何這樣 說?)這樣他才會相信我。(妳是否希望鬆懈他的戒心?)對， 不然在山上都沒有人知道我在那邊，我只好讓他載我到比較 多人的地方，才可以求救。…(妳在山上時，妳聽到他恐嚇 以及他這樣抓妳，妳是否會害怕?)很害怕。(那時候是晚上 還是白天?)是晚上了。(晚上大概幾點?)我記得當時天色已 經暗了，不確定是幾點。(妳當時不敢抵抗他，妳覺得無人 求救，是否如此?)對，因為如果真的被棄屍在那邊，我家人 都不知道我在哪裡，所以我不敢抗拒。(妳是否不願意跟他 發生性交行為?)當然不願意。…(他是否也是在這種裸體的 狀態之下，他的陰莖企圖要進入妳的陰部?)對。(妳在審理 庭所述，他有插進去一點點，妳有無辦法確定他是否有插入 ?)他沒有插入。…我的意思是說他有用他的生殖器想要在我 的陰部的地方磨蹭想要插入，可是就是因為他沒辦法勃起， 所以最後就是沒有插入。(所以所謂的插進去一點點，這是 不確定的事情?)就是指在磨蹭的狀態…不是真的有插入。」 等語(見本院訴緝卷第81頁反面-第83頁、第84-87頁反面)。 2.證人即計程車司機丁○○於本院87年4月20日審理時證稱:「 (你是否於86年12月22日晚上11時許在臺南火車站前搭載甲 ○回臺中?當時甲○是否談及遭強暴事?)在臺南縣新營火車 站前搭載甲○的，…她說她應徵做成衣，應徵3天了，因老 闆說南部…有工作要載她去，結果載她到烏山頭水庫，到了 後，因她老闆(筆錄誤載為板)想強暴她，老闆追她，她跌倒 ，她就對老闆說不要在這裏，要就去旅館，老闆有打她，到 旅社之前她對老闆(說)要吃點東西，她在吃東西時，老闆去 訂旅社，她就逃跑，到車站我向她招攬生意，問她要不要坐 車，我看到她心裡很急忙，又說老闆要追來了，所以就坐上 了我的車到臺中，…她當時很恐慌，很害怕，很晚才到新營 ，當時車子上有我太太，我太太也是司機，她招攬生意的，
我與太太還有那女子一起到臺中，我叫她要報案。」等語( 見本院87年度訴字第785號卷第38-39頁反面)。又於本院104 年12月25日審理中結證稱:「(之前職業為何?)計程車司機。 (在86年12月22日晚上11時，你是否在臺南火車站前?)是新 營火車站，他們地點是從烏山頭水庫過來的。(你是否有搭 載過被害人康小姐?)有。…新營火車站旁邊有好多間旅社， 她跟被告就從烏山頭回來，…有一間麵攤在騎樓，在叫麵時 ，…康小姐就趁機逃跑，跑到車站坐我的車。…她很慌張很 驚恐，跑來說趕快離開這個地方、有人要追她，我載她到臺 中。…我太太跟我一起在車上。…她就說被她的老闆求愛、 求歡未得逞，她假裝說山上太暗她會怕，我們到旅社這樣， 然後就趁機跑來坐車，…因為她當時也沒有車錢，後來她叫 我留地址給她，她有匯錢給我，所以我才作證。…她說那個 男的有被她抓傷還是咬傷，…她說她不從有抵抗，有被打一 下。」等語(見本院訴緝卷第88-90頁)。 3.證人即被告之前妻乙○○於本院104年12月25日審理時結證 稱:「(妳跟丙○○是何時離婚的?)我們為了這件事才離婚的 。…(妳有為這個案子，跟被害人康小姐談和解，是否如此 ?)有。(妳曾經有寫過書狀給法院，表明說被告已知道不對 ，要與康小姐和解，是否如此?)對。…他回來有跟我講，但 是我知道的是被害人做他的會計…他說康小姐這件事情，強 迫這件事情。…(是否跟證人甲○剛才所述一樣的情節?)對 。(她剛才所述，丙○○有載她到臺南，強姦她?)去看貨， 還有強姦她。(是否丙○○跟妳講的?)是。…(過程沒講那麼 清楚，但他是否在妳面前有承認過他想要強姦被害人康小姐 這件事情?)對。」等語(見本院訴緝卷第90-91頁)。 4.綜合上開證人等之證述以觀，證人甲○於警詢及本院審理時 ，對伊如何遭被告為前開強制性交未遂之重要情節，均為一 致之證述，倘非親身經歷，實難為如此詳實之陳述，所為證 述當具有高度可信性。又證人甲○所證述之受害情節，核與 證人丁○○前開證述大致相符，若非被告確有對甲○為強制 性交未遂行為，甲○何能立即虛構情節，並將此涉及私密名 節之事透露予證人丁○○知悉?況證人乙○○亦證稱本案案 發後，被告曾在伊面前承認其有載甲○到臺南去看貨及想要 強姦甲○等情，再佐以被告於本院104年8月24日訊問時供承 :其有撫摸甲○之胸部，當時其對甲○有意思，那時其有喝 一點酒，想要輕鬆一下，我們男人都會豬哥一下，在車上要 進一步空間太小不方便，所以才說要去旅社，其有親吻甲○ ，遭甲○咬破嘴唇等語，益證其當天確有對甲○為強制性交 之犯意及犯行，更足認證人甲○前開指訴均為真實可信。
5.被告因遭甲○咬破嘴唇，而一時障礙無法勃起，致對甲○強 制性交未遂，則被告對甲○為強制性交未遂犯行時既無法勃 起，亦未射精，自無被告精液扣案為證，此乃事理之常，惟 仍無礙本院對被告強制性交未遂犯行之認定。被告上開所辯 ，其只有摸甲○身體不能認為是強制性交，要有精液為證云 云，顯不足採憑。
6.此外，並有臺灣省立(已改制為衛生福利部)南投醫院出具之 甲○驗傷診斷書1份附卷可稽(見偵卷第16頁)。(二)綜上所述，被告前開所辯，無非事後卸責之詞，均不足採信 。本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較:
查被告行為後，刑法於94年2月2日公布，於95年7月1日施行 。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑 法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定 主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身 雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無 比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規 定以決定適用之刑罰法律。又按法律變更之比較適用原則， 於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較(最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照)(一)被告行為後，刑法第221條於88年4月21日修正公布，業已施 行，修正前刑法第221條規定:「(第1項)對於婦女以強暴、 脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為 強姦罪，處5年以上有期徒刑。(第2項)姦淫未滿14歲之女子 ，以強姦論。(第3項)前2項之未遂犯罰之。」，修正後刑法 第221條則規定:「(第1項)對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、 催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10 年以下有期徒刑。(第2項)前項之未遂犯罰之。」，是修正 前刑法第221條第3項、第1項之法定刑顯然高於修正後刑法 第221條第2項、第1項，則修正後之新法有利於被告，自應 適用修正後刑法第221條第2項、第1項規定論罪科刑。(二)被告行為後，刑法於88年4月21日增訂公布刑法第10條第5項 :「稱性交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人之性 器、肛門或口腔之行為。二以性器以外之其他身體部位或器 物進入他人之性器、肛門之行為。」，且刑法第10條第5項 於94年2月2日又修正為「稱性交者，謂非基於正當目的所為
之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口 腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或 器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，是新 舊法對於性交之定義範圍已有不同，惟本案被告係以其性器 磨蹭接觸甲○之性器，惟因無法勃起故未插入甲○之性器， 致未進入甲○之性器或使之接合，而未得逞，已如前述，則 被告所為不論依舊法或新法之規定，均構成性交未遂行為， 自無比較新舊法之問題。
(三)94年2月2日亦修正刑法第25條、第26條關於未遂犯之規定， 修正後除不能未遂犯修正為不罰以外，僅條項之移列，本案 被告因遭甲○咬破嘴唇，一時障礙而無法勃起，致對甲○強 制性交未遂，非屬不能未遂，則此部分自不生新舊法比較之 問題。
(四)綜上，刑法94年2月2日修正性交之定義及未遂犯之規定後， 就本案之適用而言，既均無涉新舊法之比較，自均應適用裁 判時法，即刑法94年2月2日修正後之規定。而刑法第221條 於88年4月21日修正後，至本案裁判時，並未再有任何修正 ，是以經綜合被告全部罪刑不得割裂而一體適用為比較後， 本案應一體適用修正後刑法第221條第2項、第1項及刑法第 25條第2項規定予以論罪科刑。
(五)強制治療部分:
至拘束人身自由之保安處分，如因法律變更而發生新舊法律 之規定不同者，雖亦應依刑法第2條第1項規定，定其應適用 之法律，但因其與罪刑無關，則不在上開綜合比較之範圍內 ，得分別適用有利於行為人之法律(最高法院96年度台非字 第16號、97年台上字第902號判決意旨參照)。查被告行為後 ，刑法於88年4月21日增訂公布刑法第91條之1刑前強制治療 之規定，並於94年2月2日修正為刑後強制治療，則被告為本 案強制性交未遂之行為時，既尚未明訂有應受強制治療之規 定，經比較新舊法結果，自以88年4月21日修正前刑法有利 於被告，本院自無庸為被告是否應受強制治療之認定。四、論罪科刑:
(一)核被告所為，係犯(修正後)刑法第221條第2項、第1項之強 制性交未遂罪。公訴意旨未及比較新舊法認應成立(修正前 )刑法第221條第1項之強姦既遂罪，容有未洽，然既遂、未 遂為犯罪之態樣，所適用之法條相同，不涉及罪名之變更， 自毋庸變更起訴法條(最高法院98年度度台上字第3274號判 決意旨參照)。
(二)被告在實行強制性交未遂之過程中，所為親吻甲○、撫摸甲 ○之胸部、身體及下體等強制猥褻行為，均為強制性交未遂
行為之階段行為，而為強制性交未遂之行為所吸收，不另論 罪。
(三)又被告對甲○早已意圖不軌，其為達與甲○性交尋歡之目的 ，於著手實行強制性交行為之過程中，所為之強取甲○皮包 及毆打甲○臉部成傷等強制、傷害等行為，分屬脅迫、強暴 行為當然發生之結果，不另論以強制罪及傷害罪。公訴意旨 漏未敘及強制部分，及認傷害部分應另論以刑法第277條第1 項之傷害罪，均有未洽。
(四)被告已著手於強制性交行為之實施，惟未生強制性交之結果 ，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段規定，依既遂犯之 刑度減輕其刑。
(五)爰審酌被告為逞一己之性慾，無視於男女同事之分際，漠視 他人性自主決定權，竟以前開強暴、脅迫、恐嚇之方法逼迫 甲○為強制性交，雖未得逞，惟造成甲○身心傷害甚鉅，復 於犯後飾詞否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以資懲儆。
(六)末查，被告本案犯行之犯罪時間即86年12月22日，雖在中華 民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4月24日之前 ，惟依上開減刑條例第3條第1項第15款規定，本案被告所為 強制性交未遂罪之宣告刑為有期徒刑2年8月，已逾有期徒刑 1年6月以上，即無適用該條例減刑之餘地，附此敘明。五、適用之法律:
(一)刑事訴訟法第299條第1項前段。
(二)刑法第2條第1項前段、刑法第221條第2項、第1項、第25條 第2項。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 高思大
法 官 湯有朋
法 官 丁智慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁文宏
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
刑法第221條第1項:
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法
而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
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