臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第653號
104年度訴字第983號
105年度訴字第9號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 顏朝章
選任辯護人 王炳人 律師
被 告 黃浚淵
選任辯護人 陳建良 律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第13925 號），及追加起訴（104 年度偵字第21
232 、23997 、24071 號），本院合併審理，判決如下：
主 文
顏朝章犯如附表一至四主文欄所示之罪，各處如附表一至四主文欄所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部分應執行有期徒刑玖年拾月，從刑部分併執行之。又犯如附表五主文欄所示之罪，處如附表五主文欄所示之刑，從刑部分執行之。
黃浚淵犯如附表三、四主文欄所示之罪，各處如附表三、四主文欄所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部分應執行有期徒刑捌年陸月，從刑部分併執行之。又犯如附表五主文欄所示之罪，處如附表五主文欄所示之刑，從刑部分執行之。
顏朝章其餘被訴如附表十一所示部分無罪。
犯罪事實
一、顏朝章前因施用第二級毒品案件，經本院於民國98年8 月19 日，以98年度中簡字第2332號判處有期徒刑4 月確定，於98 年12月31日易科罰金執行完畢；又因施用第二級毒品案件， 經本院於103 年11月10日，以103 年度中簡字第1456號判處 有期徒刑4 月確定，於104 年2 月3 日易科罰金執行完畢。二、顏朝章、黃浚淵均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命係毒品危 害防制條例所列管之第二級毒品，且係安非他命類，並經前 行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1 項第 1 款所稱之禁藥，未經許可，不得擅自販賣或持有，竟意圖 營利，分別為下列之犯行：㈠顏朝章基於販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表一、 二所示之交易時間、交易地點，依如附表一、二所示之交易 過程，以如附表一、二所示之交易價格，各販售如附表一、 二所示之毒品予如附表一、二所示之購毒者。㈡顏朝章、黃 浚淵共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，分別於如附表三、四所示之交易時間、交 易地點，依如附表三、四所示之交易過程，以如附表三、四
所示之交易價格，各販售如附表三、四所示之毒品予如附表 三、四所示之購毒者。㈢顏朝章、黃浚淵共同基於轉讓禁藥 即第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表五所示之 時間、地點，依如附表五所示之轉讓方式，無償提供如附表 五所示微量之毒品，予如附表五所示之受讓者施用。三、嗣於104 年5 月28日晚上8 時30分許，顏朝章、黃浚淵在臺 中市大里區國光路與國中路交岔路口處，欲完成如附表四編 號四之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，然未及交付毒 品予洪英偉，適為警持本院核發之搜索票執行搜索，當場查 獲而未遂，並扣得如附表九所示之物。
四、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告顏朝章、黃浚淵及其等之辯護人對卷內證據能力部分， 均表示對證據能力不爭執，均同意作為證據等語（見本院10 4 年度訴字第653 號卷第59頁、第162 頁反面），又查：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人陳建光、林志陵、陳韋志、高文村、顏正信、洪 英偉、吳政諺、蘇宏茹等於警詢中所為之陳述，均屬審判外 之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159 條之 5 亦定有明文。本件被告2 人及其等之辯護人於本院審理中 對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人等 證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人等之證述，未經 被告2 人及其等辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是 本件認為容許其等證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，認前開證人等上開之證述具有證 據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟
現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人陳建光、林志陵、陳韋志、高文村、顏正信 、洪英偉、吳政諺、蘇宏茹等人於檢察官偵查中所為之證述 ，被告2 人及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況 ，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力，合先敘 明。
三、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第000000000 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本件扣案之 毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選
任鑑定機關，即衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院） 實施鑑定，該鑑定機關所出具104 年6 月10日草療鑑字第00 00000000號鑑定書（見104 年度偵字第13925 號卷第85、86 頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
四、再按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（ 或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第7312、7563號判決意旨參照 ）。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院10 4 年聲監字第1324號通訊監察書在卷為憑，且被告2 人及其 等之辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭 執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文， 依法均具有證據能力。
五、另按，刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有 ：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。 三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之 文書。查卷附被告顏朝章所持用之行動電話門號0000000000 號，分別與如附表三至五所示證人所持用之行動電話門號之 雙向通聯紀錄（均置於卷外），本係由電信業者為計算電話 通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號 之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方 與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴 訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之 規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書；又被告2 人及其等之辯護人 亦未釋明前揭記載有何顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄 自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告2 人於檢察官偵查中及本院審理時
，均坦承不諱（見104 年度偵字第13925 號卷第22頁、第27 頁反面、104 年度他字第3442號卷第92頁反面、第93頁、第 94頁反面至第95頁反面、104 年度他字第3269號卷第46至47 頁、本院104 年度訴字第653 號卷第155 頁及反面、第158 頁反面、第200 頁反面），核與如附表一至五所示之購毒者 即陳建光、林志陵、陳韋志、高文村、顏正信、洪英偉、吳 政諺，及受讓者即蘇宏茹等證人於警詢及檢察官偵查中之證 述均相符（見臺中市政府霧峰分局中市警分偵字第00000000 00號刑案偵查卷一第22至26頁、104 年度他字第3269號卷第 6 頁反面、第14頁反面、第15頁、第19頁及反面、第30頁、 104 年度他字第3442號卷第13頁、第20頁、第26頁及反面、 第38頁反面、第39頁、第44頁及反面、第54頁反面、第62頁 反面、第70頁反面、第71頁、第75至76頁反面、第85頁反面 、第86頁、104 年度偵字第13925 號卷第38頁反面、第39頁 ），並有扣案如附表九所示之物、附表六至八所示行動電話 通訊監察譯文、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表 一至五所示行動電話門號之查詢資料及被告顏朝章分別與附 表三至五所示購毒者、受讓者等證人持用行動電話門號之雙 向通聯紀錄等在卷可證；此外，扣案如附表九編號一所示之 物，經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重 1.4434公克），有上開草屯療養院鑑定書在卷為憑，足認被 告2 人之自白應與事實相符。
二、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施 用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有 授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而 異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利 之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件， 若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要 件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度 台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府 嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係
「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量 微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘 非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故 而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖 ，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫 助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖 ，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第709 號 判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意 向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務 ，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售 予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量 較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直 接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒 品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得 代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬 具有營利之意圖無疑。查被告2 人與如附表一至四所示之購 毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費 心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之必要，復以被告顏朝章出資三分之一、被 告黃浚淵出資三分之二之比例，共同合資向上游購買毒品， 犯罪所得亦依上開一比二之比例分配之情，業據其等供承在 卷（見本院104 年度訴字第653 號卷第158 頁反面），足見 其等主觀上均具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確， 被告2 人上開犯行洵堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項業 於104 年12月2 日經修正公布，並於同年12月4 日施行。修 正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰 金，修正後為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑 、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」。經比較
新舊法之規定，以修正前藥事法第83條第1 項之規定較為有 利於被告。
二、次按，安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經 具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進 性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰 感等副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為 衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署 藥字第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告 ，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetam inelike ）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Metha mphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經 同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命 類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條 第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上 使用，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不 失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所 變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同 時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用 之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定 為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣或 轉讓予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪、第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外， 亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥、轉讓禁藥 罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。 而104 年12月2 日修正公布前之藥事法第83條第1 項明文規 定販賣、轉讓禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得 併科5 百萬元以下罰金。」，已如前述；又毒品危害防制條 例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2 條第 2 項第2 款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4 條第 2 項、第8 條第2 項亦各定有販賣第二級毒品罪、轉讓第二 級毒品罪，98年5 月20日修正後法定刑分別為「無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」、 「處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金。」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第 4 條第2 項之法定本刑，較修正前藥事法第83條第1 項之法 定本刑之罪為重，而轉讓第二級毒品部分，除行為人轉讓甲 基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），應依毒品
危害防制條例第8 條第6 款及第9 條之規定加重其刑至二分 之一，較修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外 ，則修正前藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害 防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，是 依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非 他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規 定處斷，至轉讓第二級毒品甲基安非他命，除有前揭例外之 情形，則應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，併予敘明（最高法院99年度台上字第2041號、104 年度 台上字第3266號判決意旨參照）。而本件被告所為如附表五 所示轉讓甲基安非他命之數量，並無其他積極證據，足認其 等所轉讓甲基安非他命之淨重已逾行政院98年11月20日所公 布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10 公克以上，自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定 加重其刑之餘地，依上開說明，此部分之犯行應優先適用修 正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，併予敘明。三、又按，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者， 是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯， 固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以 外之行為，始為（修正前）刑法第30條第1 項所規定之從犯 。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓， 將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品 與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人 營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販 賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（參見最高法院84 年度台上字第5647號、91年度台上字第2974號判決要旨）。 查附表三、四所示各次販賣毒品之犯行，均係被告2 人自10 4 年5 月15日共同出資購買毒品之後所為，其等就販賣毒品 既有犯意聯絡，無論係推由被告顏朝章出面進行交易，或由 被告顏朝章駕車，搭載被告黃浚淵一同前往交易，其等所為 乃販賣毒品罪之構成要件行為，自應論以共同正犯。四、次按，犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之 行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行 為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關 聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險 時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進 行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒 品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於
毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約 之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣 標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已 成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否 交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論 以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受 價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100 年度台上 字第3553號、101 年度台上字第3074號判決意旨均足資參照 ）。本件如附表四編號四所示犯行，被告2 人雖已收取購毒 者洪英偉所交付2000元之價金，然尚未及交付第二級毒品甲 基安非他命，隨即為警當場查獲乙節，亦據被告2 人供承在 卷，核與證人洪英偉之證述相符（見104 年度偵字第13925 號卷第39頁），是此部分之犯行，即難謂已完成販賣行為， 自應論以未遂犯。
五、核被告顏朝章就附表一、三各編號所為，各係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表二各編號 、附表四編號一至三所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表四編號四所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未 遂罪；就附表五所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。被告黃浚淵就附表三各編號所為，各係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表四編 號一至三所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；就附表四編號四所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就附 表五所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 其等因販賣、販賣未遂而持有第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣、販賣未遂之高 度行為所吸收，均不另論罪；又被告等所犯轉讓禁藥部分， 因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥自不成立犯罪 ，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明。被告2 人 就附表三至五所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。被告等所犯上開各罪，均犯意各別，應予分論併罰。六、又被告顏朝章前因㈠施用第二級毒品案件，經本院於98年8 月19日，以98年度中簡字第2332號判處有期徒刑4 月確定， 於98年12月31日易科罰金執行完畢；㈡又因施用第二級毒品 案件，經本院於103 年11月10日，以103 年度中簡字第1456 號判處有期徒刑4 月確定，於104 年2 月3 日易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方 法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告顏朝章先後
於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之 各罪，除附表二編號二所示之犯行，在㈠犯行執行完畢5 年 後，不符合累犯之要件外，其餘犯行均為累犯，除法定刑為 死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項 規定不得加重外，其餘法定刑部分，應依刑法第47條第1 項 之規定，各加重其刑。
七、被告2 人就附表四編號四所示之犯行，已著手於販賣毒品罪 構成要件之實行，惟尚未交付毒品，其犯罪尚屬未遂，爰依 刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。八、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年7 月29日103 年度第12 次刑事庭會議決議參照）。本件被告顏朝章如附表一至四所 示各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 犯行、被告黃浚淵如附表三、四所示各次販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，其等於偵查及審判 中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述， 爰依上開之規定，均予以減輕其刑。
九、次按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98 年度臺上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千 萬元以下罰金。」，雖經前揭減刑後，死刑減為無期徒刑， 無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑；然同為販賣毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告2 人所犯如附表一 、三所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於 杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告等所販賣毒品之數 量，依其價錢估算，獲利非鉅，所交易之對象復分別僅有1 人、2 人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，
其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟 而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告等 犯後均坦承犯行，深表悔意，倘仍遽處以前揭經法定應減刑 後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之 感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之 惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上 足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之 規定，對被告等所犯前揭犯行，予以酌量減輕其刑。至被告 2 人如附表二、四所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，已合於偵審自白減刑之規定，已如前述，其法定刑經適用 上開規定予以減輕其刑，有期徒刑已可減至3 年6 月以上， 本院審酌此部分並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重之情形，故認被告2 人並無再適用刑法第59條規定 予以減輕其刑之餘地，併此敘明。
十、又被告黃浚淵雖於偵查中供出第二級毒品甲基安非他命之毒 品來源為綽號「胖安」之人等語，惟未依其供述而查獲毒品 上游乙節，此有臺灣臺中地方法院檢察署104 年9 月25日中 檢秀致104 偵13925 字第099588號函在卷可佐（見本院104 年度訴字第653 號卷第83頁），是被告黃浚淵尚無毒品危害 防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘明。十一、另修正後毒品危害防制條例第17條第2 項增列「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規 定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第4 條至第8 條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條 競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為 比較適用。本件被告2 人就附表五所示轉讓禁藥甲基安非 他命之行為，分別具修正前藥事法第83條第1 項與毒品危 害防制條例第8 條第2 項規定間之法條競合關係，而應適 用法定刑較重之修正前藥事法第83條第1 項之規定論處， 已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並 無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之 特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第13 67、2476號判決意旨參照）。至因整體適用之結果，致如 轉讓第二級毒品甲基安非他命數量逾前開轉讓毒品加重其 刑之數量標準者，反而可以享有自白減刑之寬典，而有輕 重失衡之現象，惟此一輕重失衡現象，乃因法律整體適用 之結果，並涉及立法者對於轉讓禁藥罪之法定刑的高低， 是否反應法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態 樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新或
擴大追查禁藥來源等因素之綜合考量，屬立法者對相關立 法事實之判斷與預測，司法者自應予適度尊重，惟法院仍 可透過個案衡平的機制，諸如針對行為人犯罪情節之輕重 ，施以不同程度處罰之裁量空間，予以調節轉讓少量第二 級毒品（禁藥）不能適用毒品危害防制條例第17條減刑規 定之不利現象，而避免過苛之處罰，以大幅緩解對其情法 失平的指摘，併予敘明（最高法院103 年度台上字第1268 號判決意旨參照）。
十二、再按，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之 一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二 。刑法第66條定有明文。又有二種以上刑之加重或減輕者 ，遞加或遞減之。刑有加重及減輕者，先加後減。有二種 以上之減輕者，先依較少之數減輕之。刑法第70條、第71 條亦分別定有明文。
㈠被告顏朝章所犯販賣第一級毒品部分，有累犯之加重，及毒 品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條減輕其刑之適用 ，依首揭規定，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第 64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，其餘法定刑部 分，先加後遞減輕之。
㈡被告顏朝章所犯販賣第二級毒品既遂部分（除附表二編號二 部分），有累犯之加重，及毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑之適用，依首揭規定，除法定刑為無期徒刑部分依 法不得加重外，其餘部分應先加後減之。
㈢被告顏朝章所犯販賣第二級毒品未遂部分，有累犯之加重， 及未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用 ，依首揭規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外， 其餘部分應先加後遞減輕之。
㈣被告黃浚淵所犯販賣第一級毒品部分，有毒品危害防制條例 第17條第2 項、刑法第59條減輕其刑之適用，依首揭規定， 應遞減輕之。
㈤被告黃浚淵所犯販賣第二級毒品未遂部分，有未遂犯、毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，依首揭規定， 應遞減輕之。
十三、爰審酌被告2 人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明 知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣或轉讓予他人施用， 危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施 用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者 ，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌其等犯後迭於檢察 官偵查中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，有效節 省司法資源，堪認其等良心未泯，並考量其販賣毒品及轉
讓禁藥之對象與次數非多，販賣及轉讓之數量尚微，所獲 不法利益亦非鉅大，惡性及情節均非重大等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並就被告顏朝章所犯附表一至四 所示犯行部分，被告黃浚淵所犯附表三、四所示犯行部分 ，分別定其應執行之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；又犯第4 條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品 危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明 文。次按，毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒 收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒 收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收 時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。 而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分 別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規 定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額