臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第1240號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 温百合
選任辯護人 袁烈輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵緝字第1427號），本院判決如下：
主 文
温百合販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；扣案之行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月；扣案之行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、温百合前於民國102 年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地 方法院以102 年度竹簡字第953 號判決判處有期徒刑2 月確 定，於103 年5 月27日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改， 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍為下列犯 行：
(一)温百合基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 其當時所持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於 103 年6 月22日，透過前開電話內「LINE」通訊軟體與石可 欣聯絡後，至石可欣位於臺中市○區○○街00號4 樓之18住 處內，以新臺幣（下同）1 萬2000元之價格，販賣第二級毒 品甲基安非他命8 公克予石可欣，石可欣並自同年月24日起 ，接續將前開購毒款項轉帳至温百合所申辦中國信託商業銀 行帳號000000000000號帳戶內。
(二)温百合復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於103 年8 月31日，透過前開電話及其內「LINE」通訊軟體 與石可欣聯絡後，在其當時位於新竹市東區居所內，以1 萬 8000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命8 公克、4 公 克各1 包予石可欣，石可欣並當場交付3500元及轉帳8000元 至温百合前開帳戶內，而尚積欠温百合6500元未清償。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 霧峰分局移送偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人石可欣於警詢之陳述，係屬於審判外之言詞陳述，依前 揭規定，不得作為證據。此外，復查無證人石可欣前開陳述 有符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之例外規定 ，是依前開規定，證人石可欣於警詢之陳述對提出爭執之被 告温百合無證據能力。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告及其 辯護人對於以下本案卷內其餘相關證人之證述（含書面陳述 ）之證據能力於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力 有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審 酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規 定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。三、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人亦不爭執證 據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處 ，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告温百合固坦承曾於前開時、地與證人石可欣見面， 惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：證人石可欣是 向伊當時的男友「洪建修」購買甲基安非他命，103 年6 月 22日該次見面是要向證人石可欣催討先前的借款，103 年8 月31日則是證人石可欣說要還錢給伊，堅持到伊友人位於新 竹住處云云。辯護人則為被告辯稱：本件僅有證人石可欣前 後不一之單一指述，通聯紀錄亦不足以補強證人石可欣之證 述等語。經查：
( 一)前 開犯罪事實，業據證人石可欣於偵查及本院審理中具結
證稱：伊是透過被告前男友而認識被告的，103 年間伊的毒 品來源只有被告，於103 年6 月22日，伊用LINE和被告聯絡 後，向被告購買8 公克的甲基安非他命，價格是1 萬2000元 ，但當天沒有拿錢給被告，而是之後陸續以轉帳付款，依卷 附被告前開帳戶交易明細，伊於同年6 月24日、27日、28日 、7 月1 日、2 日分別轉帳至前開帳戶之2000元、3000元、 3000元、3000元、2000元都是該次毒品交易的價金，而多出 1000元應該是先前積欠被告的毒品價金，另外103 年8 月31 日該次，伊也是透過LINE和電話聯絡被告後，在被告新竹住 處向被告購買8 公克、4 公克各1 包的甲基安非他命，價格 為1 萬8000元，當場有拿3500元給被告，並轉帳8000元至被 告前開帳戶，但剩下的價金至今都還沒有付，後於103 年9 月5 日，員警至伊位於福龍街住處搜索，就查扣到伊在8 月 31日向被告購買的2 包毒品，其中伊已經拿了1 包施用，每 天大約施用1 次，應該就是拿那包剩0.66公克的等情明確（ 參104 年度偵緝字第1427號偵查卷第41至43頁、本院卷第70 頁反面至77頁）；且證人石可欣於103 年9 月5 日為警持本 院核發之搜索票至其當時位於臺中市○區○○街00號4 樓之 18住處搜索，當場扣得其所有甲基安非他命2 包，毛重分別 為8.36、0.66公克，有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、贓證物照片等件在卷可稽（參同上偵查卷第45至 48頁），則本件搜索時間距離證人石可欣所稱交易時間約為 5 日，對照其所稱購買數量及施用次數，堪認前開扣案甲基 安非他命應即為證人石可欣向被告該次所購買後供己施用所 餘，益徵證人石可欣前開證述確與事實相符。此外，復有證 人石可欣手機翻拍畫面、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 本院搜索票、被告前開帳戶開戶資料及交易明細等件附卷可 憑（參104 年度偵字第9714號偵查卷第17至21、26至27、29 、35至43頁），及扣案行動電話1 支可資佐證，前開犯罪事 實應堪認定。
(二)被告雖以前詞置辯，並稱：證人石可欣罹患精神疾病，證述 不可採信云云，辯護人亦為被告為前開辯護，惟證人石可欣 於本院審理時證稱：伊確患有精神疾病，並領有身心障礙手 冊，惟證述時並未受到伊病況影響等語（參本院卷第79至80 頁），且本院審酌證人石可欣證述時，對於本院、檢察官、 辯護人所提問題均能切題回答，縱有不記得或誤記部分，亦 能於提示相關交易明細、先前證述內容後予以回想確認，無 因精神疾病影響其證述憑信性之情，被告及辯護人此部分辯 解及辯護意旨自無可採。又被告於偵查中先辯稱：證人石可 欣曾向伊借過一次錢，金額大約1 萬元左右，但只還了1000
元，證人石可欣雖曾多次匯款至伊前開帳戶內，但那是因為 伊有時會向證人石可欣借款，而103 年6 月22日、8 月31日 都是伊前男友「賴宜範」拿甲基安非他命給證人石可欣，但 沒有向證人石可欣收錢等語（參104 年度偵緝字第1427號偵 查卷第28至29頁）；後於本院準備程序中改稱：證人石可欣 在103 年5 月初時到伊當時位於新竹市區的住處表示急需用 錢而跟伊借5 萬元，雙方沒有約定還錢時間，證人石可欣從 5 月底開始還錢，103 年6 月22日伊和男友「洪建修」為了 催討債務而去找證人石可欣，當天是證人石可欣和「洪建修 」第一次見面，當時證人石可欣還欠伊4 萬多元，但當天證 人石可欣沒有還錢，後來直到103 年8 月31日才還清，除了 103 年8 月31日有拿現金3500元給伊外，其餘的款項都是匯 到伊前開帳戶內，但證人石可欣還清後當天又向伊借了1 萬 元，至今只還了1000元。於103 年6 月22日，「洪建修」有 在證人石可欣住處施用海洛因及甲基安非他命，所以證人石 可欣叫伊去問可否向「洪建修」購買1 萬2000元的甲基安非 他命，「洪建修」有交付毒品給證人石可欣，但證人石可欣 沒有付錢，說下次到新竹還伊錢時，會順便給「洪建修」錢 ，但後來都沒有付錢。而103 年8 月31日時，證人石可欣打 電話給伊表示要還錢，就到伊友人位於新竹市東區的宿舍找 伊，證人石可欣抵達後發現很多人在施用毒品，就又向「洪 建修」購買甲基安非他命云云（參本院卷第24至25頁）；復 於本院審理中辯稱：確實有「賴宜範」此人，但並非賴宜範 賣甲基安非他命予證人石可欣，偵查中伊是亂講的云云（參 本院卷第56頁），核其前開辯解，對於103 年6 月22日、8 月31日2 次見面原因、何人交付甲基安非他命予證人石可欣 、其借給證人石可欣多少錢、證人石可欣還了多少錢等節， 歷次辯解不一、矛盾，亦與前開帳戶交易明細不符，且「洪 建修」既與證人石可欣為初次見面，施用第一、二級毒品復 為犯罪行為，豈會如此明目張膽在證人石可欣前施用海洛因 及甲基安非他命，且可隨時買賣價值1 萬多元之甲基安非他 命，復於證人石可欣一毛未付的情形下，再販賣1 萬8000元 甲基安非他命予證人石可欣，被告此部分辯解顯與常情有違 ，為事後卸責之詞，不足憑採。此外，本案除證人石可欣歷 次證述外，尚有前開書證及扣案物證可資為憑，且適足以補 強證人石可欣證述之憑信性，而得認證人石可欣之證述確有 合理之可信性，且非以購毒者之單一指述為認定被告犯罪事 實之唯一證據，是辯護人此部分辯護意旨亦難對被告為有利 之認定。
(三)另被告既一再否認有販賣毒品犯行，亦無法查知其原先取得
毒品之價額，是無從得知其具體販入、賣出之實際利得金額 ，惟販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為 之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格， 作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。被告與證人石可欣間並非至親，倘非有利可圖， 自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意至約定地點交付甲基安 非他命予證人石可欣之理，足認被告主觀上確有營利之意圖 甚明，被告空言否認上情，實不足採。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告温百合 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。被告各次基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。
(二)被告所犯2 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
(三)另按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔 向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預 防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效 果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否 曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。 而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪 所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定 其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執 行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中 一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一 罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104
年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查：被告前於①102 年 間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以102 年度竹簡 字第953 號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年5 月27日 易科罰金執行完畢，②復於102 年間，因施用毒品案件，經 該院以103 年度竹簡第388 號判決判處有期徒刑2 月確定， 後與前開案件經該院以103 年度聲字第906 號裁定定應執行 為有期徒刑3 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可稽，是依前開最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決 議意旨，被告前開犯行屬受①部分有期徒刑執行完畢後5 年 以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依 刑法第47條第1 項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分 加重其刑，至於法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重 其刑。
(四)爰審酌被告販賣之對象、數量、金額；販賣毒品戕害他人健 康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危 險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕， 且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，暨審 酌被告於偵審中多次翻異前詞之犯後態度，及其智識程度、 生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應 執行之刑。
(五)末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文，而毒品危害防制條例第19條第1 項規定，性質上係沒收 之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收 者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以 其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時 ，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而 「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣 以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其 價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能 就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使 其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣 後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行 機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形 ，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5 次刑 事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。又 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其 犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品
所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院 91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。經查： ①被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命之實際所得1 萬2000 元、1 萬1500元均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
②又扣案行動電話1 支，為被告所有供與證人石可欣以「LINE 」通訊軟體聯絡使用，業據被告供明在卷（參本院卷第78頁 反面），且係供其為前開販賣第二級毒品甲基安非他命事宜 所用之物，亦據前開認定，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，就各次犯行分別宣告沒收之。
③至於被告於103 年6 月22日、8 月31日插用於前開行動電話 之門號0000000000號SIM 卡，非屬被告所有（參本院卷第24 頁），爰不於本案中宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
刑事第十六庭 審判長 法 官 柯志民
法 官 陳航代
法 官 蔡家瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育蘋
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。