臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度原訴字第13號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳仕杰
選任辯護人 李仲景律師(法律扶助律師)
被 告 江佳展
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第2693號、2946號），本院判決如下：
主 文
陳仕杰犯如附表所示之罪，各處如附表「主文欄」所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑捌年肆月，沒收部分併執行之。
江佳展無罪。
犯罪事實
一、陳仕杰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號 0000000000號之行動電話1支作為聯絡工具，分別於附表所 示之時間、地點，以附表所示之方式、數量、金額，分別販 賣第二級毒品甲基安非他命予何柏憲、楊懷賢等人，並分別 以附表所示之方式向何柏憲、楊懷賢等人收取如附表所示之 金額，而從中賺取差價以牟利。陳仕杰則可獲得何柏憲、楊 懷賢免費提供所需施用之第二級毒品甲基安非他命。嗣經警 於民國104年1月21日上午7時許，持本院核發之搜索票在陳 仕杰位於臺中市○里區○○○街000號搜索，並扣得陳仕杰 上開供販賣第二級毒品甲基安非他命用之行動電話1支。二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相 對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與 被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯 罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所 為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國 家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否
之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊 保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警 察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之 機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監 察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通 話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則 依前揭說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳 聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽 錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一 種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有 所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據 之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與 監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法 定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察 譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號 判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯 有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通 訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關 聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項 ，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊 保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又按通 訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察 錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查 犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性 並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表 示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上 字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。是如
依上揭程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所 取得，自有證據能力。本案以下所引用之監聽錄音，係經 木院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對 象之本院103年度聲監字第1263號、第1822號通訊監察書附 卷可查，係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向本院 聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合 法性當無疑義，且檢察官、被告陳仕杰及其辯護人於本院 準備程序及審理時，均不爭執其內容之真實、同一性，更 未表示有所懷疑，復已經本院依法踐行調查證據程序，並 於本院言詞辯論終結前未表示異議，揆諸前揭說明，該譯 文自有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要 件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查 ，檢察官、被告陳仕杰及其辯護人對於本判決所引用之下列 各項供述證據方法之證據能力，於審理中均表示無意見，且 於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言 詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事
，依上開規定，自得作為證據。
三、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台 上字第3854號判決要旨參照）。查本案之非供述證據，並無 人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之 主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法 則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具 有關聯性，檢察官、被告陳仕杰及其辯護人復未爭執其等有 何違法取證之情形，自認均有證據能力。
四、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查：本案被告陳 仕杰於本院準備程序、審理時之自白，被告陳仕杰及其辯護 人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告陳仕杰 就下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上 開所述證據，均足認被告陳仕杰下列經本院所引用之自白部 分，與事實相符者，依法自均得為證據。
貳、實體部分：
一、關於附表編號1至5部分：
上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告陳 仕杰於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱， 並經證人即購毒者何柏憲於警詢中證稱:伊於103年8月9日晚 上11時18分許與被告陳仕杰約至臺中市○里區○○○街000 號住處購買1000元甲基安非他命1包等語(見偵字第2946號卷 二第36頁)、於偵訊時證稱：伊於109年8月9日晚上11時50分 許，與被告陳仕杰約在好來五街165號住處樓下碰面，被告 陳仕杰載伊女友回去，被告陳仕杰約於凌晨0時許回來，伊 給被告陳仕杰1000元，被告陳仕杰給伊1小包甲基安非他命 等語明確(見偵字第2946號卷二第107頁反面)、證人即購毒 者楊懷賢於警詢時證稱：伊約被告陳仕杰於103年11月2日晚 上8時許，向其購買2000元之甲基安非他命，於同年11月6日 晚上9時許，向被告陳仕杰購買1000元之甲基安非他命，於 同年11月8日在大里區大象牛排館向被告陳仕杰購買2000元 的甲基安非他命，於同年11月16日在大里區立新國小旁的人 行道上，向被告陳仕杰購買了2000元的甲基安非他命等語、
於偵訊時結證稱：伊於103年11月2日晚上8時許，與被告陳 仕杰約在大里區立新街的「全家便利商店」碰面，伊向被告 陳仕杰購買2000元甲基安非他命，到場後，被告陳仕杰帶伊 去大里區永隆路大象牛排館對面公園，伊交2000元給被告陳 仕杰，被告陳仕杰去跟別的藥頭拿毒品，之後被告陳仕杰才 拿毒品給伊；伊於103年11月6日晚上9時許，與被告陳仕杰 約在大里區立新街的全家便利商店碰面，伊向被告陳仕杰購 買1000元甲基安非他命，到場後，被告陳仕杰帶伊去大里區 永隆路大象牛排館對面公園，伊交1000元給被告陳仕杰，被 告陳仕杰去跟別的藥頭拿毒品，之後被告陳仕杰才拿毒品給 伊；伊於103年11月8日晚上8時30分許，與被告陳仕杰約在 大里區立新街的「全家便利商店」碰面，伊向被告陳仕杰購 買2000元甲基安非他命，到場後，被告陳仕杰帶伊去大里區 永隆路大象牛排館對面公園，伊交2000元給被告陳仕杰，被 告陳仕杰去跟別的藥頭拿毒品，之後被告陳仕杰才拿毒品給 伊，被告陳仕杰有跟伊說上手係「地俊」；伊於103年11月 16日下午6時許，與被告陳仕杰約在大里區立新街的「全家 便利商店」碰面，伊向被告陳仕杰購買2000元甲基安非他命 ，到場後，被告陳仕杰帶伊去全家便利超商對面立新國小人 行道上的涼椅坐，伊交2000元給被告陳仕杰，被告陳仕杰的 藥頭也有來，被告陳仕杰一下子就將毒品給伊，伊就離開了 ；對於被告陳仕杰的說法伊沒有意見，103年11月14日晚上 的交易地點在被告陳仕杰住家附近，伊與被告陳仕杰一手交 錢一手交貨等語在卷(見偵字第2946號卷二第169頁反面至 164頁反面、第185頁)，復有被告陳仕杰與證人何柏憲、楊 懷賢等2人所持用電話之行動電話通訊監察譯文附卷可稽(見 偵字第2946號卷一第106頁至第111頁、偵字第2946號卷二第 36頁正反面、第140頁至第142頁、本院103年度聲監字第 1263號、第1822號卷)，又參酌上開通訊監察譯文之內容， 足證證人何柏憲、楊懷賢等2人證述關於被告陳仕杰所涉各 次販賣甲基安非他命之情事，尚非憑空虛捏，應堪採信。且 比對上開通訊監察譯文與證人何柏憲、楊懷賢等2人之證述 ，均有相當之關聯性，足以補強證人何柏憲、楊懷賢等2人 之證述，而擔保證人何柏憲、楊懷賢等2人前開所述被告陳 仕杰分別犯有如附表編號1至5所示販賣甲基安非他命犯行之 真實性。是被告陳仕杰此部分自白核與事實相符，應堪採信 。
二、關於附表編號6部分:
訊據被告陳仕杰對於附表編號6所示之時間、地點與同案被 告黃仕傑(涉嫌違反毒品危害防制條例犯行部分，由本院另
行審結)共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行迭於警詢 、偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並經證人即 共同被告黃仕傑於警詢時證稱:103年11月16日下午5時20分 許，伊在丁駿儒(涉嫌違反毒品危害防制條例犯行，本院另 行審結)住處與丁駿儒交易毒品後，將毒品交給被告陳仕杰 等語(見偵字第2693號卷第28頁)、於偵訊時證稱:當天與被 告陳仕杰開同一部車出去，楊懷賢跟被告陳仕杰說要購買毒 品，楊懷賢在被告陳仕杰住家附近的全家便利超商將2000元 交給被告陳仕杰，伊和被告陳仕杰就到太平家樂福附近丁駿 儒，被告陳仕杰將2000元交給伊，伊到丁駿儒住處購買2000 元甲基安非他命，再與被告陳仕杰到十九甲附近將甲基安非 他命交給楊懷賢等語(見偵字第2946號卷二第94頁正反面)、 於本院審理時證稱: 103年11月16日下午，楊懷賢跟陳仕杰 說要毒品，剛好那天伊跟被告陳仕杰出去玩，回來後被告陳 仕杰跟伊說要毒品，伊就去太平家樂福找丁駿儒，那時丁駿 儒不在，拿到甲基安非他命後，跟被告陳仕杰一起在立新國 小附近全家便利超商拿給楊懷賢等語(見本院104年10月20日 審理筆錄)；證人即購毒者楊懷賢於警詢時證稱：伊於同年 11月16日在大里區立新國小旁的人行道上，向被告陳仕杰購 買了2000元的甲基安非他命等語、於偵訊時結證稱：伊於 103年11月16日下午6時許，與被告陳仕杰約在大里區立新街 的「全家便利商店」碰面，伊向被告陳仕杰購買2000元甲基 安非他命，到場後，被告陳仕杰帶伊去全家便利超商對面立 新國小人行道上的涼椅坐，伊交2000元給被告陳仕杰，被告 陳仕杰的藥頭也有來，被告陳仕杰一下子就將毒品給伊，伊 就離開了；對於被告陳仕杰的說法伊沒有意見等語在卷(見 偵字第2946號卷二第169頁反面至164頁反面、第185頁)，復 有被告陳仕杰與證人楊懷賢所持用電話之行動電話通訊監察 譯文附卷可稽(見偵字第2946號卷二第140頁至第142頁、本 院103年度聲監字第1822號卷)，又參酌上開通訊監察譯文之 內容，足證證人楊懷賢證述關於被告陳仕杰與同案被告黃仕 傑所涉共同販賣甲基安非他命之情事，尚非憑空虛捏，應堪 採信。且比對上開通訊監察譯文與證人楊懷賢之證述，均有 相當之關聯性，足以補強證人楊懷賢之證述，而擔保證人楊 懷賢前開所述被告陳仕杰犯有如附表編號6所示與同案被告 黃仕傑共同販賣甲基安非他命犯行之真實性。是被告陳仕杰 此部分自白核與事實相符，應堪採信。
三、查政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。又政府 對於施用、轉讓及販賣毒品行為無不嚴格執行查緝，且毒品
物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被 取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品，是行為 人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之 販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難 察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其 圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之 實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執 此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第 180號判決意旨可參）。經查：本案被告陳仕杰於本院準備 程序中供稱：伊於103年8月10日賣給何柏憲那次，獲利是何 柏憲有分一點甲基安非他命給伊施用，分給伊施用的毒品價 值大約3、400元。另外5次賣給楊懷賢的獲利，是他每次都 會請伊施用大約價值3、400元左右的甲基安非他命，因為楊 懷賢先給伊毒品的價金，伊再去向賣家購買等語（見本院卷 一第51頁）。顯見被告陳仕杰所犯如附表編號1至5所示單獨 販賣甲基安非他命予證人何柏憲、楊懷賢、如附表編號6所 示與同案被告黃仕傑共同販賣甲基安非他命給楊懷賢之行為 ，確實均獲有利益，主觀上確均有營利之意圖，均堪認定。四、綜上所述，被告陳仕杰所犯如附表編號1至5所示單獨販賣、 如附表編號6所示與同案被告黃仕傑共同販賣第二級毒品甲 基安非他命等犯行，事證明確，均堪認定，均應依法論科。五、論罪科刑：
(一)按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具 有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進 性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣 慰感等副作用，前經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛 署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公 告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75 年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amp hetamine-like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使 用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告 ，安非他命類（Ampheta mine-like）藥品列入麻醉藥品 管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，
並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamin e）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉 藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣 。又按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰 者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律 有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明 知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除各應成立毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時分 別構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為 同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21 日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文 規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒 刑，得併科5百萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例於 87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項 第2款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項 亦定有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為 「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金 」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條 第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定 本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣 第二級毒品甲基安非他命部分，自應優先適用毒品危害防 制條例第4條第2項之規定處斷（最高法院98年度台上字第 3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。又按毒 品危害防制條例第4條雖於104年2月4日，經總統以華總一 義字第00000000000號令修正公布，而於同年2月6日生效 施行，惟此次修正僅提高第3、4項「製造、運輸、販賣第 三級、第四級毒品罪」之法定刑，至於第1、2項「製造、 運輸、販賣第一級、第二級毒品罪」之構成要件、法律效 果均未有修正，是就本案被告陳仕杰所犯如附表所示販賣 第二級毒品部分，並無法律修正之情形，僅依適用法律之 一般原則，適用裁判時之規定論處即可，先予敘明。 (二)按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯 罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以
內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負 責（最高法院92年度臺上字第5407號裁判意旨參照）。又 刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將 商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品 與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他 人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款 之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院 84年度台上字第5647號刑事判決參照），是以聯絡毒品買 賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品 罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯 罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第 1439號刑事判決參照）。查被告陳仕杰先取得證人楊懷賢 之購毒款2000元，再與同案被告黃仕傑至丁駿儒住處，由 同案被告黃仕傑向丁駿儒購得毒品後，即與被告陳仕杰共 同提供毒品予證人楊懷賢，被告陳仕杰與同案被告黃仕傑 當係相互利用彼此之部分犯罪行為，以完成販賣或轉讓海 洛因及甲基安非他命之犯罪目的，是依前揭說明，被告陳 仕杰與同案被告黃仕傑就如附表編號6所示販賣第二級毒 品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，皆屬共同正犯 (三)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告陳仕 杰所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。被告陳仕杰於販賣前持有第二級毒品甲基安非他 命，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
(四)被告陳仕杰所犯如附表編號6所示之販賣第二級毒品罪， 與同案被告黃仕傑有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。 (五)被告陳仕杰所犯如附表所示之6次販賣第二級毒品罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(六)刑之加重減輕
1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防 制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願 意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對 類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適 用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並 發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞
費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字 第6928號判決可資參照）。次按98年5月20日修正公布之 毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查 中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實 ，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至 於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯 護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第15 22號判決參照）。且上開最高法院99年度台上字第1522號 判決更明白表示「上訴人坦白承認分擔販賣第一級毒品罪 之構成要件行為（即交付毒品），則上訴人已否於偵查中 自白，非無研求之餘地」等語。又訊問被告應先告知犯罪 嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應 再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯 明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命 其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分 別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察 官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警 察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問檢 察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知 犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致 使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以 期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定， 剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此 情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定 減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦 不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警 未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況 ，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院100年台上字第3692號 判決可資參照）。經查：被告陳仕杰於偵訊、本院準備程 序、審理時對於附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行均已自白犯罪(見偵字第2946號卷一第106頁至111頁 、偵字第2946號卷二第132頁正反面、第184頁至186頁、 本院卷一第51頁、本院卷二第141頁反面)，已如前述，符 合毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定， 均應減輕其刑。
2、再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕
時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以 引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重 者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節 是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據 為酌量減輕其刑之理由（最高法院100年度台上字第3336 號刑事判決參照）。被告陳仕杰於本案中販賣第二級毒品 犯行多達6次，雖各次交易金額僅1000元至2000元不等， 數量亦非龐大，惟其反覆多次之販毒罪行究非零星偶發， 對於毒品擴散及國民身心健康之危害不容小覷，難謂足以 引起客觀上普遍之同情。況被告就其所為販賣第二級毒品 之犯行，依據前揭毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑後，最低已可量處有期徒刑3年6月之刑期，當無 刑罰輕重失衡之可言，本院自無再予酌減其刑之必要。是 辯護人為被告辯護稱:被告已坦承犯行，請依刑法第59條 之規定予以酌量減輕其刑等語，委無足採，併此敘明。 3、按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓 勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效 斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕 或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（ 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。 是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與 被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公 務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告 所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查 知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依 上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年 度台上字第4787號判決意旨參照）。復按犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條 第1項定有明文。又刑事法對於集體性犯罪如幫派組織、販 毒、販槍、貪污等案件，為鼓勵其共犯成員供出該集團成 員及相關犯罪網絡，期以發掘全部犯行，將之一網打盡，
不讓僥倖之徒逍遙法外，並利犯罪之偵查、審判，立法政 策上乃規定在一定之條件下，如因而「查獲」犯罪組織、 其他正犯或共犯者，即賦予減輕或免除刑責之寬典。例如 ，組織犯罪防制條例第8條、毒品危害防制條例第17條第1 項、貪污治罪條例第8條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條等 規定是，而證人保護法第14條第1項之規定乃屬通稱「窩裡 反」條款，其適用範圍更及於該法第2條所列舉之罪名，以 資包括。由於共犯成員係在減輕或免除其刑之利誘下而為 損人利己之供述，或不免誇大渲染，其偽證可能性較高， 因此在證據法則上乃嚴格要求應有補強證據之必要性，以 擔保其真實，故而此等規定所謂之「查獲」，雖不以經起 訴或判刑為必要，但必須係出於被告或犯罪嫌疑人所提供 之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動 調查或偵查程序，並因此確實查獲與自己犯罪相關之其他 正犯或共犯其人及其犯罪事證者，始足該當（最高法院102 年度台上字第864號判決意旨參照）。且按毒品危害防制 條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯」，固指被告提供其毒品來源之具體事證，使有 偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始 偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即 兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩 項要件。查：被告陳仕杰固於警詢中供出其毒品來源係丁 駿儒及綽號「阿派」之人，其中丁駿儒部分，因臺灣臺中 地方法院檢察署另指揮其他單位偵辦毒品案件，已查出毒 品上手為丁駿儒，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官傳 喚到庭後，追加提起公訴；另綽號「阿派」部分，經臺中 市政府警察局第三分局追查無果。有臺中市政府警察局第 三分局104年7月1日中市警三分偵字第0000000000號函暨 所附之公務電話紀錄表附卷可稽。是被告上開販賣第二級 毒品之各次行為，均無上揭減輕其刑規定之適用。 (七)爰審酌被告陳仕杰明知甲基安非他命均係戕害人身心之毒 品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟單獨或與同案被 告黃全傑共同販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之犯行 ，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康 及社會秩序均已造成具體危害，並考量本案被告販賣之次 數、所得等情形，兼衡酌被告陳仕杰供於犯後已坦承犯行 ，態度良好，為國中畢業之智識程度、從事裝潢包商、月 收入約4、5萬元、家庭經濟狀況勉持(詳受詢問人職業、
教育程度、家庭經濟狀況欄所載，見偵字第2946號卷一第 12頁、本院卷二第146頁）等一切情狀，分別量處如附表 「主文欄」所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以 示懲儆。
(八)沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所 用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供 犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括查獲之毒品 ，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之 物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭 知沒收並銷燬之（最高法院95年台上字第5304號判決意旨 參照）。次按，刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收 主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所 有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職 權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3 款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對 義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於 犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品