臺灣雲林地方法院民事判決 八十九年度簡上字第七五號
上 訴 人 戊○○
甲○○
己○○
癸○○
壬○○○
卯○○○
辛○○
乙○○
寅○○
子○○
丑○○
兼右十一人共
同訴訟代理人 庚○○
被 上 訴 人 丁○○
訴訟 代理人 丙○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年七月三十一日本
院虎尾簡易庭八十九年度虎簡字第九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審之訴。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： （一）、被上訴人應將坐落雲林縣元長鄉○○段第四六三地號土地應有部分四千八 百分之九百八十原出賣予上訴人部分，移轉登記與雲林縣下寮村辦公處後 ，上訴人即系爭土地抵押權繼承及塗銷登記，始為正當。 （二）、本件坐落雲林縣元長鄉○○段第四六一、第四六三、第四六四、第四六五 、第四六六地號土地應有部分各為四千八百分之九百八十之土地（以下簡 稱系爭土地）設定抵押權所擔保之債權，並非一般金錢借貸案件，實際上 乃伊等之被繼承人向被上訴人之被繼承人吳大學購買系爭土地，但因未分 割辦理所有權移轉登記，而僅交付系爭土地予伊等耕作，故為保障該項債 權請求權，而暫在系爭土地設定抵押權。
（三）、原審既認定本件系爭土地所設定抵押權擔保債權業已罹於消滅時效，被上 訴人即可逕向地政機關辦理塗銷抵押權登記手續，何需渠等辦理系爭土地 抵押權之繼承及塗銷登記。另原審判決訴訟費用由上訴人等負擔，亦係不 合情理。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請訊問證人吳明。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載者相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人之被繼承人係 提供系爭土地與上訴人之被繼承人做為借款擔保之用，並未將系爭土地出賣與 上訴人之被繼承人。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：系爭土地均為伊所有，伊於民國（下同）五十年四月七 日提供上開系爭土地予上訴人等之被繼承人吳文通設定抵押權，並借款新台幣（ 下同）八千元，且於同日向雲林縣北港地政事務所辦理抵押權設定登記，嗣伊於 五十一年三月二十七日清償上開借款，而上訴人等之被繼承人吳文通於五十一年 七月二十日死亡，其中繼承人之一吳柳枝，復於八十六年六月十一日死亡，上訴 人等分別為吳文通、吳柳枝之繼承人，迄今未辦理系爭土地抵押權繼承登記，亦 未實行該項抵押權，而該抵押權已於六十六年三月二十七日因時效完成而消滅， 為此本於所有權之作用，請求上訴人等人辦理系爭土地抵押權繼承及塗銷登記等 語。上訴人則以：本件非一般金錢借貸關係，實際上乃上訴人之父吳文通（即抵 押權人）生前向被上訴人之父吳大學購買前述系爭第四六三號土地一筆，因當時 未辦理分割登記，致未能辦理所有權移轉登記，為確保該項債權請求權，而暫以 借貸八千元之法律關係辦理抵押權設定登記，並限吳大學於五十一年三月二十七 日辦理分割及所有權移轉登記，逾期應給付違約金，嗣上訴人庚○○於六十一年 九月二十三日復將該上揭第四六三號土地應有部分、轉賣與元長鄉下寮村做為社 區活動中心之用，並向下寮村前村長吳明先生聲明讓渡後，由村辦公處負責催辦 所有權移轉登記，與出賣人無關，又被上訴人應將系爭第四六三地號土地應有部 分四千八百分之九百八十移轉登記與雲林縣下寮村辦公處後，始由上訴人辦理系 爭土地抵押權繼承及塗銷登記，始為正當，另原審既已認定抵押權罹於消滅時效 ，被上訴人可逕向地政機關辦理塗銷抵押權，何需上訴人辦理抵押權繼承及塗銷 登記等情資為抗辯。
二、被上訴人主張之事實，業據其於原審提出土地登記謄本、繼承系統表戶籍謄本等 件為證，惟為被上訴人以前揭情詞置辯，經查：（一）、 按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規 定。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」、「以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不 實行其抵押權者，其抵押權消滅。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另 有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於 被繼承人本身者，不在此限。」民法第一百二十五條、第一百四十四條第 一項、第八百八十條、第一千一百四十八條前段分別訂有明文。查本件兩 造間就系爭抵押權所擔保之債權究為，基於借貸契約所生借款債權或係基 於買賣系爭土地所生移轉登記請求權，雖有爭執。然就上訴人係自五十一 年三月二十七日起得行使債權，迄今仍未有向被上訴人行使債權或實現抵 押權之意思表示，則為兩造所不爭執之事實。是依前揭法條規定，上訴人 之債權請求權自五十一年三月二十七日起算十五年至六十六年三月二十六
日，因不行使而已罹於時效消滅，被上訴人之債務亦因時效完成而得拒絕 給付。則縱上訴人主張與被上訴人間就系爭土地存有買賣契約，其嗣後並 已將系爭土地轉賣與下寮村之事實為真，揆諸前揭法條，被上訴人既得拒 絕給付，則被上訴人當亦得拒絕將系爭土地所有權移轉登記與下寮村辦公 室，是上訴人抗辯被上訴人將系爭第四六三地號應有部分為四千八百分之 九百八十部分之土地移轉登記與雲林縣下寮村辦公處後，伊願意隨即辦理 抵押權繼承及塗銷登記等詞，顯非有據。而系爭土地抵押權人吳文通於五 十一年七月二十日死亡，該項抵押權性質上非專屬於被繼承人之權利而得 為繼承之標的，其繼承人（即上訴人）自是時起承受被繼承人吳文通之抵 押權，但渠等因未於債權請求權時效消滅完成後五年內之除斥期間（即七 十一年三月二十五日前）實行系爭土地抵押權，故該項抵押權自亦告消滅 。
（二）、次按「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動 產物權者，非經登記，不得處分其物權。」民法第七百五十九條定有明文 。本件上訴人自抵押權人吳文通死亡時起當然承受系爭抵押權，且該項抵 押權業因時效期間屆滿而消滅，已如前述，而塗銷抵押權係處分行為，依 前揭法條之規定，原審判決命上訴人辦理抵押權繼承及塗銷登記，並無違 誤，且待判決確定時，應視為已有辦理登記之協力，本無待於執行。是上 訴人辯稱被上訴人可逕向地政機關辦理抵押權繼承及塗銷登記，無需伊等 協同辦理等語，本為當然之理，核無抗辯之必要。三、綜上所述，本件被上訴人本於所有權排除侵害之作用，主張上訴人就系爭土地、 以雲林縣北港地政事務所於五十年四月七日五十年北地登字第００一八七九號收 件，權利價值八千元、清償日期五十一年三月二十七日之抵押權設定辦理繼承登 記後，並予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法 並無不合，上訴意指指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上 訴。末按「訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。」民事訴訟法第七十八條定有明文 。故本件第一、二審訴訟費用自應由敗訴之上訴人負擔，上訴人空言抗辯訴訟費 用應由被上訴人負擔云云，要無可採，併予敘明。四、本件判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響， 是本院認無傳訊證人吳明之必要，附此敘明。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日 臺灣雲林地方法院民事第一庭
~B審判長法 官 蕭守田
~B 法 官 黃玉清
~B 法 官 楊曉惠
右正本證明與原本無異
本件不得上訴
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
~B法院書記官 謝俊森