損害賠償等
臺灣新竹地方法院(民事),重訴字,104年度,2號
SCDV,104,重訴,2,20160413,1

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　104年度重訴字第2號
原　　　告　甘秀蓮
訴訟代理人　楊隆源律師
複代 理 人　楊勝鈞
被　　　告　陳榮凱
　　　　　　吳淑君
前2 人共同
訴訟代理人　温瑞鳳律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國105 年3 月17日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告陳榮凱應給付原告新臺幣壹仟貳佰捌拾萬元，及自民國一百零四年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳榮凱負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰貳拾柒萬元為被告陳榮凱供擔保後，得為假執行。但被告陳榮凱如以新臺幣壹仟貳佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時原先位聲明請 求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,800 萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息；備位聲明請求被告陳榮凱應給付（原告誤繕為「連帶給 付」）原告1,800 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣原告具狀變更先、備 位聲明之請求金額為1,280 萬元（見本院卷三第92頁），核 屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自應准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告陳榮凱與訴外人揚景開發建設股份有限公司（下稱揚景 公司）於民國97年9 月19日簽訂投資合作協議書，約定雙方 合作投資訴外人揚景公司辦理「吳厝土地所有權人辦理農村 社區土地重劃」案（下稱系爭重劃案），位於新竹縣湖口鄉 長威段之合作執行工作及投資報酬分配。訴外人揚景公司同 意被告陳榮凱投資金額共計5,600 萬元（每坪35,000元計算



），並分配所有抵費地面積權利共1,600 坪。訴外人揚景公 司應按被告陳榮凱投資比例平均分配系爭重劃案之抵費地權 利，其分配位置由訴外人揚景公司指定。
(二)湖口鄉吳厝自辦農村社區土地重劃區籌備會（下稱系爭籌備 會）於98年6 月14日召開第一次會員大會，選任被告陳榮凱 等人為理事，同時決定重劃範圍、重劃計劃書圖、重劃章程 ，其後理事會推選被告陳榮凱為理事長。系爭籌備會並報請 新竹縣政府核准成立湖口鄉吳厝自辦農村社區土地重劃區重 劃會（下稱系爭重劃會），新竹縣政府於97年12月8 日函覆 系爭籌備會准予成立系爭重劃會。
(三)被告吳淑君為被告陳榮凱之配偶，被告吳淑君稱其為縣議員 ，得以運作政府關係屆時定能順利推動系爭重劃案；被告陳 榮凱稱其為理事長，其與開發公司負責整合土地，其亦有參 與投資，可以決定土地配售，屆時定能獲利等語，而於99年 6 月23日邀集原告投資，原告因信任被告2 人所言，遂與被 告陳榮凱簽署一紙由被告2 人具擬之投資合作協議書（下稱 系爭協議書），但被告吳淑君自稱其為縣議員，不便具名， 故僅由被告陳榮凱與原告簽約，不過系爭協議書諸多文字為 被告吳淑君親筆所寫。依系爭協議書之約定，被告陳榮凱同 意原告投資金額共計800 萬元（每坪4 萬元計算），並分配 取得抵費地面積共200 坪，分配地詳如協議書之附圖「住8 」或「住15」（其後實際重劃為「住7 」及「住13」），且 約定第一期款160 萬元（20%） 於協議書簽訂完成及籌備核 准成立文件取得時付款，第二期款（25%） 於重劃會召開大 會完成時付款，第三期款（25%） 於開工許可文件取得時付 款，第四期款（30 %）於配地准予公告文件取得時付款。原 告於系爭協議書簽立之日當場給付第一期款160 萬元予被告 陳榮凱，依系爭協議書之約定，被告陳榮凱應分別於重劃會 召開大會完成、開工許可文件取得、配地准予公告文件取得 等時間，通知原告繳付第二、三、四期之期款，惟被告陳榮 凱均故意不告知原告，如果原告詢問或催促被告，被告2 人 則以各種理由敷衍搪塞。原告曾於102 年2 月4 日寄發存證 信函並檢附面額64 0萬元之支票予被告陳榮凱，惟遭被告陳 榮凱退回，被告陳榮凱並同時寄送面額640 萬元及160 萬元 之支票予原告，片面聲明解除系爭協議。
(四)被告陳榮凱在系爭協議書簽立之時所欲交付予原告之投資標 的係「抵費地」，而非「配地」：
１依據重劃計劃書第5 頁內容，系爭重劃案自始即決定「變更 為建地使用面積：本重劃區面積共98599.15平方公尺，變更 為乙種建築用地計70242.04平方公尺（含原來之建築用地10



044.42平方公尺）」，亦即被告陳榮凱明知重劃後土地會比 重劃前土地減少28.76%，減少的部分土地即用以作為「抵費 地」。又依農村社區土地重劃條例第11條規定，「抵費地」 係指當實施農地重劃時，重劃區內土地所有權人，按其土地 受益比例，以其未建築土地，折價抵付應行負擔之工程費用 、重劃費用、拆遷補償費及貸款利息之土地。而且「抵費地 」之處分必須經過重劃區會員大會決定，並非重劃會理事長 個人可以任意作主，更非配給原土地所有權人。依上說明可 知，配地和抵費地係截然不同，「配地」是配給原土地所有 權人，而且只會配給71% 左右，至於「抵費地」並非配給原 土地所有權人，而是由系爭重劃會出售之後，以所得買賣價 金抵付參與重劃之人所應負擔之工程費用、重劃費用、拆遷 補償費及貸款利息之用，被告陳榮凱身為系爭重劃會理事長 ，對於上述內容應知之甚詳。
２系爭協議書第2 條約定：「甲方（即被告陳榮凱）全權負責 上開標的之案件土地所有權人同意書及委託契約書說明與簽 訂業務、籌資開發、投資管理、重劃業務執行控管、相關申 請及規劃作業、重劃工程設計及發包等所有相關重劃工作執 行」，第3 條約定：「上開標的重劃範圍甲方（即被告陳榮 凱）同意乙方（即原告）投資金額共計800 萬元整。（每坪 4 萬元整計算），並分配得所有抵費地面積權利共200 坪。 如有增減資執行工作費用概由甲方自行負擔，與乙方無涉」 ，第4 條約定：「上開標的重劃範圍乙方於取得抵費地權狀 之前，如有投資權利移轉時，必須徵得甲方同意。辦理抵費 地權利登記時，有關權利人名義，得由乙方指定，並出具同 意書予甲方」，從上開記載，足見被告陳榮凱在系爭協議書 簽立之時所欲交付予原告的投資標的係「抵費地」，而非「 配地」。
３再從被告陳榮凱重劃前擁有的土地面積分析，被告陳榮凱重 劃前所有之土地分別為長威段1244、1458、1459地號3 筆土 地，其持分面積分別為191.68、631.46、26.93 平方公尺， 換算坪數各為57.98 坪、191.01坪、8.14坪，亦即被告陳榮 凱並無任何一筆土地係超過200 坪，因此被告陳榮凱絕非將 其重劃前所有土地列為系爭協議書之投資標的。雖然被告陳 榮凱辯稱其重劃前擁有土地3 筆加起來有850.07平方公尺， 超過200 坪，惟依土地所有權人辦理農村社區土地重劃辦法 第21條規定，重劃所需公共設施土地之比例並不得低於重劃 區總面積25% ，所以一旦重劃，重劃後分配之土地根本不可 能超過原有土地面積75% ，而且依據前述重劃書的記載，抵 費地大約為28.76%，被告陳榮凱重劃前3 筆土地即使相加起



來，總面積為850.07平方公尺，換算坪數為257.14坪，重劃 後最多只有183.19坪（257.14坪×71.24%），以被告陳榮凱 身為系爭重劃會理事長，不可能不知此事，所以被告陳榮凱 絕非以其所得配得之土地作為系爭協議書的投資標的。 ４重劃後，被告陳榮凱分配之土地分別為同段1633、1662、16 65、1666、1737、1748地號6 筆土地，面積共計468.20平方 公尺，換算坪數為141.63坪（價值比較高，配得面積比較少 ），因此，益加肯定被告陳榮凱並非以其重劃後配得之土地 作為系爭協議書的投資標的。再者，重劃後土地分配之位置 ，以按重劃前原有土地相關位置分配為準（參系爭重劃會第 二次會員大會議事錄討論提案㈡之說明），因此若非在各區 域有土地之人，斷無可能獲得配地，以被告陳榮凱重劃前所 有土地之位置，並不可能配得「住8 」或「住15」的土地， 此乃被告陳榮凱明知之事，被告陳榮凱怎麼可能是以重劃後 配得的土地作為系爭協議書的投資標的。
５綜上所陳，被告陳榮凱確係佯以其可以在「住8 」或「住15 」取得「抵費地」為由而勸誘原告投資，原告因為不了解抵 費地之意義，且誤信被告陳榮凱為系爭重劃會理事長，得對 於重劃業務進行控管，才會與其簽立系爭協議書。且被告陳 榮凱於本院訴訟或偵查程序中就系爭協議書之200 坪土地係 重劃後分配之「配地」或「抵費地」，或既非抵費地，也非 配地，而是別人的土地，前後說詞矛盾不一，足以證明被告 陳榮凱確係施行詐術，以虛幻不存在，根本不可能取得的土 地向原告詐欺取財，被告陳榮凱所為自屬故意不法侵害原告 之權利。雖然被告陳榮凱在偵查程序及本件多次主張係原告 未繳納第二、三、四次期款，所以契約無法履行，惟依原告 前述說明，即使原告繳納全部價金，被告陳榮凱一樣無法交 付200 坪位於「住8 」或「住15」之抵費地給原告。而且依 據系爭協議書第6 條約定，被告陳榮凱應通知原告繳付投資 股金期款，被告陳榮凱何以從未催促原告依約給付餘款？其 遲至原告郵寄餘款後始寄發存證信函解除契約，顯違常情。(五)系爭重劃會土地分配完畢後，依土地所有權人辦理農村社區 土地重劃辦法第32條之規定，由理事會檢具重劃前後土地分 配清冊、重劃後土地分配圖、重劃前地籍圖、重劃前後地號 圖等提經會員大會通過後，於101 年11月1 日至101 年12月 3 日期間公告重劃分配結果，再於102 年4 月26日函請新竹 縣新湖地政事務所辦理土地登記，新竹縣新湖地政事務所於 102 年5 月22日辦理土地重劃所有權登記。訴外人揚景公司 基於與被告陳榮凱簽立之投資合作協議書，將被告陳榮凱所 分配之抵費地移轉予被告陳榮凱所指定之王麗珍等人，其面



積為5227.73 平方公尺，換算坪數為1581.39 坪，亦即被告 陳榮凱確實有與訴外人揚景公司簽立投資合作協議書，向訴 外人揚景公司購買約1,600 坪之抵費地，但被告陳榮凱卻賣 出將近1,800 坪，即包含原告投資之200 坪，足見被告陳榮 凱自始即明知其所分得之抵費地只有1,600 坪，卻向原告佯 稱其可分配「住8 」或「住15」之200 坪抵費地，而誘使原 告投資，並收受原告所給付第一期款160 萬元，被告2 人所 為自屬共同故意不法侵權原告之權利。又依鑑定報告書所載 ，新竹縣湖口鄉長威段1647、1648、1711、1712、1713、17 14、1715地號土地每平方公尺價值約在31,460至32,972.5元 之間，即每坪約在104,000 元至109,000 元之間，茲以104, 000 元計算，被告2 人如依約交付土地，原告每坪可獲利64 ,000元 （104,000－40,000），原告係購買200 坪，顯因被 告2 人之前開侵權行為而受有預期利益損失合計1,280 萬元 （64,000×200） ，原告自得依民法第184 條第1 項、第18 5 條第1 項及第216 條規定先位請求被告2 人連帶賠償1,28 0 萬元。
(六)退步言之，因被告陳榮凱於簽約後認為利潤變少，反悔不願 意將所分配取得之抵費地交付予原告，而改交由第三人取得 ，且片面向原告聲明解除契約，依社會通常觀念，應認被告 陳榮凱就系爭協議書第4 條所約定之交付200 坪土地予原告 之給付行為，已屬給付不能。承前所述，被告陳榮凱若依約 交付土地予原告，原告本可出售並獲利每坪64,000元之履約 利益，原告自得民法第226 條第1 項規定請求被告陳榮凱賠 償原告所受1,280 萬元之履約利益損失。
(七)綜上，爰聲明：
１先位聲明：
⑴被告應連帶給付原告1,280 萬元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
２備位聲明：
⑴被告陳榮凱應給付原告1,280 萬元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本件係因原告未依約按期交付第二、三、四期款 ，致被告陳榮凱未能獲得配地如附圖「住8 」或「住15」之 土地，因此兩造間投資合作協議書無法履行。被告陳榮凱所 有土地係分別共有地，土地經重劃後，所能分得之土地位置



，尚不能確定，且被告陳榮凱之土地重劃後，亦未分配取得 「住8 」、「住15」特定地區土地。被告陳榮凱與原告係預 期被告陳榮凱分得「住8 」、「住15」特定地區土地而訂立 買賣契約，訂約後，被告陳榮凱曾於101 年10月間口頭通知 原告之夫林錦清付款，並於配地公告期間通知原告繳交投資 款，惟原告仍未按期付款，被告陳榮凱於土地重劃後，亦未 分配取得「住8 」、「住15」特定地區土地，故被告陳榮凱 已於102 年2 月7 日寄發新竹英明街郵局114 號存證信函解 除系爭協議書，並將原告所付第一期款160 萬元，連同其嗣 後一次付來價金支票640 萬元均退還予原告。至於被告吳淑 君與本案完全無關，原告對被告吳淑君請求賠償，殊無理由 。綜上，爰答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如為被告不利判決，請准供擔保 免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被告陳榮凱與訴外人揚景開發建設股份有限公司（下稱揚景 公司）於97年9 月19日簽訂投資合作協議書，約定雙方合作 投資有關訴外人揚景公司辦理「吳厝土地所有權人辦理農村 社區土地重劃」案（下稱系爭重劃案），位於新竹湖口鄉長 威段之合作執行工作及投資報酬分配。訴外人揚景公司同意 被告陳榮凱投資金額共計5,600 萬元（每坪35,000元計算） ，並分配所有抵費地面積權利共1,600 坪。訴外人揚景公司 應按被告陳榮凱投資比例平均分配「吳厝土地所有權人辦理 農村社區土地重劃」案之抵費地權利，其分配位置由訴外人 揚景公司指定之，此有投資合作協議書在卷可稽（見本院卷 二第87-88 頁）。
(二)新竹縣政府於97年12月8 日函覆「湖口鄉吳厝自辦農村社區 土地重劃區籌備會」准予成立「湖口鄉吳厝自辦農村社區土 地重劃區重劃重劃會」（下稱系爭重劃會）；系爭重劃會於 98年6 月14日召開第一次會員大會，選任被告陳榮凱等人為 理事，其後理事會推選被告陳榮凱為理事長；被告吳淑君為 被告陳榮凱之配偶，有籌備會函、新竹縣湖口鄉吳厝自辦農 村社區土地重劃區第一次會員大會議事錄、開會照片、第一 次理事、監事會出席簽到簿及議事錄、開會照片、新竹縣政 府回函、被告2 人戶籍資料查詢結果可稽（見本院卷一第10 9-111、163-169、56頁、第33頁反面至34頁）。(三)原告與被告陳榮凱於99年6 月23日簽訂投資合作協議書【下 稱系爭協議書】，約定被告陳榮凱同意原告投資金額共計80 0 萬元（每坪40,000元計算），並分配得所有抵費地面積共 200 坪。兩造並約定配地如協議書附圖「住8 」或「住15」



，原告投資付款期程如下，有系爭協議書可稽（見本院卷一 第88-90 頁）：
１第一期款160 萬元（20% ）於協議書簽訂完成及籌備會核准 成立文件取得時付款，原告於簽約時併同支付第一期款160 萬元予被告陳榮凱。
２第二期款25%於重劃會召開大會完成時付款。 ３第三期款25%於開工許可文件取得時付款。 ４第四期款30%於配地准予公告文件取得過戶完成時付款。(四)訴外人揚景公司亦與訴外人甘信男於100 年7 月1 日簽訂投 資合作協議書，約定訴外人揚景公司同意訴外人甘信男投資 金額共計4,000 萬元（每坪50,000元計算），並分配所有抵 費地面積權利共800 坪。訴外人揚景公司另與訴外人黃建聚 於100 年7 月4 日簽訂投資合作協議書，約定訴外人揚景公 司同意訴外人黃建聚投資金額共計3,000 萬元（每坪50,000 元計算），並分配所有抵費地面積權利共600 坪。訴外人揚 景公司應按訴外人甘信男、黃建聚投資比例平均分配「吳厝 土地所有權人辦理農村社區土地重劃」案之抵費地權利，其 分配位置由訴外人揚景公司指定之，有投資合作協議書2 份 在卷可考（見本院卷二第83-86 頁）。
(五)系爭重劃會土地分配完畢後，依土地所有權人辦理農村社區 土地重劃辦法第32條之規定，由理事會檢具重劃前後土地分 配清冊、重劃後土地分配圖、重劃前地籍圖、重劃前後地號 圖等提經會員大會通過後，於101 年11月1 日至101 年12月 3 日期間公告重劃分配結果。系爭重劃會再於102 年4 月26 日函請新竹縣政府轉新竹縣新湖地政事務所辦理土地登記， 新湖地政事務所於102 年5 月22日辦理土地重劃所有權登記 ，有新竹縣政府備查函、系爭重劃會公告函件、重劃前後土 地分配清冊、新竹縣政府函請新湖地政事務所辦理土地登記 等函件、土地異動索引足稽（見本院卷一第100-108 、卷二 第160-174 頁）。
(六)訴外人揚景公司於102 年6 月21日將重劃後之新竹縣湖口鄉 ○○段0000○0000○0000○0000地號抵費地移轉登記予訴外 人黃建聚指定之林美秀；將同段1713、1714、1715地號抵費 地移轉登記予訴外人甘信男，有新湖地政事務所、新竹縣政 府檢送之重劃清冊及重劃前後地號對照圖、土地異動索引可 憑（見本院卷二第47-65 、66-77、160-174 頁）。(七)被告陳榮凱未依投資合作協議書將重劃後之土地分配移轉登 記予原告，原告遂於102 年2 月4 日寄發存證信函予被告陳 榮凱，並檢附兩造間之投資合作協議書約定之第二至四期款 共計640 萬元支票予被告陳榮凱。被告陳榮凱隨即於102 年



2 月7 日寄發存證信函予原告解除兩造間之投資合作協議， 並將前揭640 萬支票連同第一期款160 萬元之銀行支票退還 予原告，有存證信函2 份及支票影本2 紙附卷可參（見本院 卷一第11-17 頁）。
四、本院之判斷：
原告主張：被告陳榮凱為系爭重劃會之理事長，被告吳淑君 係新竹縣議會議員，2 人為夫妻關係，其等以系爭重劃案為 其等籌設規劃，被告吳淑君為縣議員，得以運作政府關係屆 時定能順利推動本案，被告陳榮凱擔任系爭重劃會理事長， 其與開發公司負責整合土地，亦有參與投資，可以決定土地 配售，屆時定能獲利等語，邀集原告投資，原告因信任被告 2 人所言，遂於99年6 月23日與被告陳榮凱簽署由被告2 人 擬具之系爭協議書，投資800 萬元，同時給付第一期款160 萬元，並於102 年2 月4 日寄發存證信函檢附面額640 萬元 之支票予被告陳榮凱，惟遭退回並同時寄送面額640 萬元及 160 萬元之支票予原告，片面解除系爭投資協議，被告陳榮 凱僅向訴外人揚景公司購買約1,600 坪之抵費地，但卻賣出 將近1,800 坪（包含原告投資之200 坪），並向原告佯稱其 可分配「住8 」或「住15」之200 坪抵費地，而誘使原告投 資，並收受原告所給付第一期款160 萬元，被告2 人所為自 屬共同故意不法侵權原告之權利；退步言之，因被告陳榮凱 於簽約後認為利潤變少，反悔不願意將所分配取得之抵費地 交付予原告，而改交由第三人取得，依社會通常觀念，應認 被告陳榮凱就系爭協議書第4 條所約定之交付200 坪土地予 原告之給付行為，已屬給付不能，原告自得依民法第226 條 第1 項規定請求被告陳榮凱賠償原告履約利益損失等情。被 告則以：本件係因原告未依約按期交付第二、三、四期款， 且被告陳榮凱未能獲得系爭協議書附圖「住8 」或「住15」 之土地，致無法履行系爭協議書而合法解約，至於被告吳淑 君與本案完全無關，原告對被告吳淑君請求賠償，殊無理由 等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠原告依侵權行 為之法律關係，請求被告2 人連帶賠償，有無理由？㈡原告 依債務不履行之法律關係，請求被告陳榮凱賠償，有無理由 ？㈢原告之請求如有理由，賠償金額應為若干？茲分述如下 ：
(一)原告依侵權行為之法律關係，請求被告2 人連帶賠償，難認 有據：
１原告主張被告2 人詐騙其投資款，無非係以被告陳榮凱為系 爭重劃案之理事長，僅向訴外人揚景公司購買約1,600 坪之 抵費地，卻賣出將近1,800 坪（包含原告投資之200 坪），



並向原告佯稱其可分配「住8 」或「住15」之200 坪抵費地 ，而誘使原告投資，被告吳淑君為被告陳榮凱之妻，並擔任 新竹縣議員，自稱得以運作政府關係屆時定能順利推動本案 ，並參與擬定、繕寫系爭協議書等情為據。
２查被告陳榮凱與訴外人揚景公司於97年9 月19日簽訂投資合 作協議書，約定被告陳榮凱投資系爭重劃案5,600 萬元（每 坪35,000元計算），並分配所有抵費地面積權利共1,600 坪 ，此為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈠點）；惟被告陳榮 凱嗣後將其分配之1581.39 坪抵費地移轉登記予吳郭雪琴等 人，而未分配移轉予原告，亦有揚景公司函覆之土地登記清 冊可查（見本院卷二第113-117 頁），原告固以此主張被告 超賣系爭重劃案抵費地而詐欺侵權。然查，系爭重劃區土地 面積共98,599.15 平方公尺，按系爭重劃會章程規劃變更為 乙種建築用地之面積則為70,242,04 平方公尺，此有系爭重 劃會章程在卷足稽（見本院卷一第182 頁），由此推算約有 71.24%（70,242,04/98,599.15 ）之土地可配地予重劃範圍 內之土地所有人，本件被告2 人亦為重劃範圍內土地所有人 （被告2 人重劃前後所有土地地號及面積參【附表一】）， 依上開比例計算預計可分配之「配地」面積約為189 坪（85 0.07＋26.93 ＝877 ，877 平方公尺約265.29坪×71.24%＝ 189 ），則被告陳榮凱和原告簽訂系爭協議書時，既已向訴 外人揚景公司投資購買1,600 坪「抵費地」之權利，加計前 述近200 坪之「配地」權利，約有1,800 坪購地配地權利， 故尚難以被告陳榮凱嗣後未將其投資取得之1581.39 坪「抵 費地」權利或「配地」移轉登記予原告，即遽認其與原告締 約之初，即有超賣土地權利之詐欺犯意，況原告並未舉證其 係與被告陳榮凱簽訂協議書之最後一名投資人，自難認被告 陳榮凱與原告締約之初確有超賣土地情形，故原告主張被告 超賣土地權利對其施用詐術，構成侵權行為，尚非可採。 ３次查，系爭協議書另以手寫約定原告「配地如附圖住8 或住 15」等字（見本院卷一第88頁），該「住8 」或「住15」其 後實際規劃為「住7 」、「住13」，此有系爭協議書所附規 劃圖（草案）與新竹縣政府檢送重劃前地籍套繪重劃後使用 計畫圖可資參照比對（見本院卷一第90、126 頁）。而依新 湖地政事務所、新竹縣政府檢送之重劃清冊及重劃前後地號 對照圖可知，系爭協議書所載「住8 」或「住15」（其後實 際規劃為「住7 」、「住13」）之抵費地，重劃後登記為新 竹縣湖口鄉長威段1647、1648、1711、1712、1713、1714、 1715地號土地，已由訴外人揚景公司移轉登記予訴外人林美 秀（黃建聚指定之人）及甘信男，此為兩造所不爭執（參不



爭執事項第㈥點及【附表二】），由此可知系爭協議書所載 「住8 」或「住15」之抵費地係由訴外人揚景公司分配予訴 外人林美秀（黃建聚指定之人）、甘信男，而未分配予被告 陳榮凱。惟查，在訴外人揚景公司將前述土地確定分配予訴 外人林美秀及甘信男之前，被告陳榮凱仍有取得前述土地之 可能；且衡諸重劃區土地開發前後，因政府或私人重劃單位 投入重大投資，興建道路、公共管溝、路燈、公園綠地、甚 者特別規劃文教用地引進中小學等公共設施，故重劃後土地 價值雖然增加，但在重劃案經縣市政府審核許可前，相關公 共設施位置仍有調整可能，故購買重劃區土地較諸購買一般 土地具有不確定之特性，此由系爭協議書所載「住8 」或「 住15」，其後實際規劃為「住7 」、「住13」，且「住7 」 較「住8 」範圍面積稍大即可得知，原告對此要難諉為不知 ；參以原告與被告陳榮凱簽訂之系爭協議書為債權契約，原 告之契約義務為繳交投資期款，被告陳榮凱之契約義務則在 於使原告將來能取得系爭協議書所示之「住8 」、「住15」 抵費地所有權，法律並無課予被告陳榮凱在簽訂系爭協議書 時必須取得上開抵費地所有權之義務或責任，僅於被告陳榮 凱未能使原告取得上開抵費地所有權時，原告得依民法第34 7 條準用民法第353 條之規定，依關於債務不履行之規定， 行使其權利而已，故原告主張被告佯稱可分配「住8 」或「 住15」之200 坪抵費地而誘使原告投資構成侵權行為，難認 正當。
４本件前經原告對被告提出背信、詐欺刑事告訴，檢察官偵查 後亦認為：「被告2 人係於簽約之後因認為利潤變少，而反 悔不願意將『住8 』或『住15』區域其中抵費地分配予告訴 人（即原告）。然被告2 人此部分行為，充其量屬於民法債 編上債務不履行之行為，揆諸最高法院判例見解，仍與刑法 第342 條之背信罪之構成要件不符」、「可知被告2 人並無 佯以確能分配抵費地致告訴人陷於錯誤而簽訂合作契約，期 詐取不法利益之意圖。是以，被告2 人於簽約即收受告訴人 之面額160 萬元之支票之時，主觀上既無不法所有意圖及詐 欺故意，客觀上亦無施用詐術之行為，顯不能論以刑法上詐 欺取財罪，雖其2 人事後毀約不予履行，惟至多屬於民法債 編上債務不履行之行為」（見本院卷一第41頁反面至42頁） ，而為不起訴處分確定，此有臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第10028 號、103 年度偵續字第36號、103 年度偵 續一字第9 號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷一第35-42 頁）。綜上，被告陳榮凱對原告既無超賣土地詐欺之舉，亦 無訛騙必可分配取得「住8 」或「住15」抵費地之行為，則



被告吳淑君縱參與擬定繕寫系爭協議書，或為被告陳榮凱之 妻，甚至自稱得以運作政府關係屆時定能順利推動系爭重劃 案，亦難認為對原告有何詐欺之侵權行為，原告主張被告共 同侵權應負損害賠償責任，難認正當。
(二)原告依債務不履行之法律關係，請求被告陳榮凱賠償，為有 理由：
１原告另主張：被告陳榮凱於簽約後認為利潤變少，反悔不願 意將所分配取得之抵費地交付予原告，而改交由第三人取得 ，且片面向原告聲明解除契約，依社會通常觀念，應認被告 陳榮凱就系爭協議書第4 條所約定之交付200 坪土地予原告 之給付行為，已屬給付不能。被告則以：本件係因原告未依 約按期交付第二、三、四期款，致被告陳榮凱未能獲得配地 如附圖「住8 」或「住15」之土地，非可歸責於被告云云。 ２按當事人主張有利於己之事實者，就事實應負舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文；又主張消極之事實而在客觀上無 法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，此為舉證責 任分配原則之一。查系爭協議書第6 條約定：「乙方（原告 ）經甲方（被告陳榮凱）通知繳付所投資股金期款，應於15 日內繳付予甲方，逾期視同放棄後續投資相關權利，乙方未 出資之股權歸由甲方全權處理，乙方不得異議」（見本院卷 一第87-88 頁）。本件被告陳榮凱既主張曾通知原告繳付投 資期款，原告遲未給付而可歸責，揆諸前揭說明，自應由被 告陳榮凱就通知乙節負舉證責任。被告陳榮凱原辯稱：「於 配地公告期間，原告有來我們家，當時還有信音公司的董事 長甘信男、張春鳳，我及我太太在場，我有跟原告說公告過 了，要她繳錢，原告就回說『喔，我準備找錢』」等語（見 本院卷二第17頁），並聲請張春鳳為證人，然證人張春鳳到 庭後未能證明被告陳榮凱所辯情節（見本院卷二第93頁反面 ）；被告陳榮凱嗣又改稱「重劃土地的RC混凝土都是使用林 錦清（原告之夫）開設的錦聯實業股份有限公司出售混凝土 ，101 年10月份林錦清來工地現場跟重劃會的承包商收錢時 ，我剛好在那邊開會，所以口頭告知林錦清要繳錢」等語（ 見本院卷二第153 頁反面），並提出錦聯實業股份有限公司 預拌混擬土送貨單、統一發票、支票為據（見本院卷二第18 6-198 頁），惟此為原告所否認，且送貨單、統一發票、支 票不足資為通知繳款之憑證，況且告知訴外人林錦清非即等 同於通知原告，故被告陳榮凱對於曾經通知原告繳付投資期 款之抗辯既不能證明屬實，所辯原告未依約按期交付第二、 三、四期款，自非有據，而非可採。




３再按以他人所有之物為出賣之標的物，訂立買賣契約者，其 出賣人須先取得該物之所有權，然後移轉於買受人；或使該 他人逕將物之所有權移轉於買受人，如出賣人不履行所有權 移轉之義務，依民法第353 條之規定，買受人得依關於債務 不履行之規定，行使其權利；又民法上所謂給付不能，係指 依社會觀念，其給付已屬不能者而言，所有權屬於他人之物 ，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得 買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移 轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移 轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付（最高法院72 年度台上字第471 號判決參照）。經查，被告陳榮凱未能獲 配系爭協議書「住8 」或「住15」之土地，已如前述，其復 自承系爭協議書所載「配地如附圖住8 或住15」內容係其與 原告合意之內容無訛（見本院卷二第153 頁），故被告陳榮 凱嗣後未能取得系爭協議書「住8 」或「住15」抵費地以履 行契約義務，稽諸前揭最高法院判決意旨，即屬可歸責於被 告陳榮凱之事由不能給付，從而原告主張被告陳榮凱應負給 付不能之債務不履行損害賠償責任，核屬有據，為有理由。(三)原告得請求之債務不履行之損害賠償金額應為1,280 萬元： １按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或 依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視 為所失利益，民法第226 條第1 項、第216 條分別定有明文 。又民法第216 條第1 項規定債務人嗣後不能所負之損害賠 償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害 賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損 害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應 將損害事故發生後之變動狀況考慮在內；故給付標的物之價 格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務 人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價 為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準 ，此觀同法第213 條第1 項及第216 條規定自明（最高法院 92年度台上字第829 號判決參照）。另「所失利益」，固非 以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有 取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定 之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（ 最高法院93年度台上字第1225號判決意旨參照）。 ２經查，被告陳榮凱分配系爭協議書所載「住8 」或「住15」 土地予原告之義務已屬不能給付，且有可歸責之事由，稽諸



上開說明，原告自得請求「履行利益」之損害賠償，以回復 其「應有狀態」，且給付標的物之價格當以被告陳榮凱應為 給付之時點為準。又系爭協議書所載「住8 」或「住15」土 地（即新竹縣湖口鄉長威段1647、1648、1711、1712、1713 、1714、1715地號土地）經新湖地政事務所於102 年5 月22 日辦理土地重劃登記後，旋於102 年6 月21日以買賣為原因 移轉登予訴外人林美秀、甘信男，此為兩造所不爭執（參不 爭執事項第㈤㈥點），準此，被告陳榮凱如獲配「住8 」或 「住15」抵費地，則其依系爭協議書將抵費地移轉登記予原 告之時點應為102 年6 月21日，經本院委請廣地不動產估價 師事務所鑑定前揭7 筆土地當時之市價結果，系爭7 筆土地 每平方公尺價值約在31,460至32,972.5元之間（見本院卷三 第6 頁），即每坪約在104,000 元（31,460÷0.3025）至10 9,000 元（32,972.5÷0.3025）之間，故原告主張以最低價 之104,000 元計算，被告陳榮凱如依約於102 年6 月21日交 付抵費地，其每坪可獲利64,000元（104,000 －40,000《系 爭協議書約定之投資單價》），應為可採。因原告依系爭協 議書得向被告陳榮凱請求分配200 坪之抵費地，據此計算原 告依系爭協議書及系爭重劃案之計劃可得預期、具有客觀確 定性之利益即為1,280 萬元（64,000元×200 坪）。