臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第364號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 詹益鑑
楊坤託
上 二 人
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
被 告 劉志浩
選任辯護人 張玉琳律師
彭火炎律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第8357號、第9562號、第12362 號），本院判決
如下：
主 文
一、詹益鑑犯如附表九編號①至㉑所示之罪，主文及宣告刑各如 附表九編號①至㉑所載。應執行有期徒刑貳拾貳年，未扣案 之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張），沒收 之，如全部或一部不能沒收時，與楊坤託、劉志浩連帶追徵 其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸萬叁仟元，沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣 壹仟伍百元與劉志浩連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，以其與劉志浩財產連帶抵償之）。
二、楊坤託犯如附表十編號①至②所示之罪，主文及宣告刑各如 附表十編號①至②所載。應執行有期徒刑捌年，扣案如附表 十二編號4 所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表十二編號5 所示之物，沒收之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹 支（含SIM 卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時， 與詹益鑑連帶追徵其價額；未扣案之門號0000000000號行動 電話壹支（含SIM 卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。
三、劉志浩犯如附表十一編號①至③所示之罪，主文及宣告刑各 如附表十一編號①至③所載。應執行有期徒刑拾陸年，未扣 案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張），沒 收之，如全部或一部不能沒收時，與詹益鑑連帶追徵其價額 ；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與詹益鑑連帶沒 收之，如全部或一部不能沒收時，以其與詹益鑑財產連帶抵 償之。
事 實
一、詹益鑑、楊坤託均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所規範之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟 共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，由詹益鑑以
其所有如附表一編號1 所示之行動電話，與附表一編號1 所 示之相對人聯繫後，再由楊坤託於附表一編號1 所示之時間 及地點，以附表一編號1 所示之毒品種類、數量及金額，販 賣第一級毒品海洛因予附表一編號1 所示之相對人。二、詹益鑑、劉志浩均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所規範之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟 共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，由詹益鑑以 其所有如附表二編號1 至3 所示之行動電話，與附表二編號 1 至3 所示之相對人聯繫後，再由詹益鑑交付第一級毒品海 洛因予劉志浩，並由劉志浩分別於附表二編號1 至3 所示之 時間及地點，以附表二編號1 至3 所示之毒品種類、數量及 金額，販賣第一級毒品海洛因予附表二編號1 至3 所示之相 對人。
三、詹益鑑明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品 ，依法均不得販賣、轉讓、持有，亦明知甲基安非他命為藥 事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，依法不得轉讓、持 有，竟分別為下列犯行：
（一）詹益鑑基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以其所 有如附表三編號1 至8 、附表四編號1 至4 所示之行動電 話，與附表三編號1 至8 、附表四編號1 至4 所示之相對 人聯繫後，分別於附表三編號1 至8 、附表四編號1 至4 所示之時間及地點，以附表三編號1 至8 、附表四編號1 至4 所示之毒品種類、數量及金額，販賣第一級毒品海洛 因予附表三編號1 至8 、附表四編號1 至4 所示之相對人 。
（二）詹益鑑另行起意，並基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非 他命之犯意，以其所有如附表五編號1 至2 所示之行動電 話，與附表五編號1 至2 所示之相對人聯繫後，分別於附 表五編號1 至2 所示之時間及地點，以附表五編號1 至2 所示之毒品種類及數量，無償轉讓禁藥甲基安非他命予附 表五編號1 至2 所示之相對人。
（三）詹益鑑另行起意，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 牟利之犯意，以其所有如附表六編號1 所示之行動電話， 與附表六編號1 所示之相對人聯繫後，於附表六編號1 所 示之時間及地點，以附表六編號1 所示之毒品種類、數量 及金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表六編號1 所 示之相對人。
（四）詹益鑑另行起意，並基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意， 以其所有如附表七編號1 至2 所示之行動電話，與附表七
編號1 至2 所示之相對人聯繫後，分別於附表七編號1 至 2 所示之時間及地點，以附表七編號1 至2 所示之毒品種 類及數量，無償轉讓第一級毒品海洛因予附表七編號1 至 2 所示之相對人。
四、楊坤託明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有如附 表八編號1 所示之行動電話，與附表八編號1 所示之相對人 聯繫後，於附表八編號1 所示之時間及地點，以附表八編號 1 所示之毒品種類、數量及金額，販賣第二級毒品甲基安非 他命予附表八編號1 所示之相對人。
五、嗣於104 年8 月18日下午1 時37分許，在新竹縣竹北市○○ ○路00號旁之自助洗車場拘提楊坤託到案，並徵得楊坤託同 意搜索後，扣得如附表十二編號4 至5 所示之物，及與本案 無關如附表十二編號1 至3 所示之物。
六、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新竹地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 定有明文。本件被告詹益鑑、楊坤託、劉志浩及其等辯護人 於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證 述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無 意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案 證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均 得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由
（一）事實欄一、二、三部分，業據被告詹益鑑於偵訊、本院訊 問、準備程序及審理時坦承不諱（見104 年度偵聲字第18 2 號卷第12頁至第15頁、104 年度偵字第8357號卷【下稱
偵字第8357號卷】第181 頁至第185 頁、第188 頁至第19 8 頁、本院卷第45頁至第49頁、第71頁至第80頁、第121 頁至第153 頁），核與證人彭治程、吳文瑞、洪龍偉、胡 瑜娟分別於警詢及偵訊時之證述大致相符（見104 年度他 字第1919號卷【下稱他卷】㈣第2 頁至第6 頁、第12頁至 第23頁、第41頁至第50頁、第129 頁至第138 頁、第178 頁至第182 頁、第191 頁至第193 頁、104 年度偵字第95 62號卷【下稱偵字第9562號卷】第71頁至第76頁、第107 頁至第108 頁、他卷㈡第127 頁至第130 頁、第134 頁至 第140 頁），且經證人即共犯楊坤託、劉志浩分別於警詢 、偵訊及本院審理時證述屬實（見偵字第8357號卷第8 頁 至第11頁、第97頁至第102 頁、第135 頁至第136 頁、第 150 頁至第151 頁、他卷㈣第58頁至第66頁、第74頁至第 85頁、第191 頁至第193 頁、本院卷第71頁至第80頁）， 並有臺灣臺中地方法院104 年聲監字第449 號、聲監續字 第770 號、第1026號、第1233號通訊監察書、門號000000 0000號行動電話之亞太行動資料查詢、通訊監察譯文各1 份在卷可憑（見他卷㈠第18頁至第27頁、他卷㈡第5 頁至 第13頁、第34頁至第36頁、第48頁至第55頁、第57頁至第 58頁、第105 頁至第106 頁、第132 頁至第133 頁）。再 被告詹益鑑於本院訊問時自承：「（問：如何販賣毒品？ ）我跟張明春一次購買一萬元的毒品，約1.6 公克。賣出 去是0.4 公克伍仟元或是我會從中抽取一點第一級毒品海 洛因自己施用」、「（問：第二級毒品甲基安非他命的上 手為誰？）也是張明春，我買一兩約37公克左右，買一萬 二、三千元。賣出去約一萬元17公克」等語（見本院卷第 46頁至第47頁），堪認被告詹益鑑販賣毒品，主觀上具有 營利之意圖一節，應可認定。綜上，足認被告詹益鑑前開 自白均與事實相符，是本案事證明確，被告詹益鑑犯行均 堪認定，應依法論科。
（二）事實欄一、四部分，業據被告楊坤託於偵訊、本院訊問、 準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第8357號卷第97頁至 第102 頁、第135 頁至第136 頁、第150 頁至第151 頁、 104 年度聲羈字第155 號卷第4 頁至第6 頁、104 年度偵 聲字第173 號卷第14頁至第15頁、本院卷第71頁至第80頁 、第121 頁至第153 頁），核與證人彭治程、洪龍偉分別 於警詢及偵訊時之證述大致相符（見他卷㈣第2 頁至第6 頁、第12頁至第23頁、第41頁至第50頁、他卷㈡第134 頁 至第140 頁、偵字第9562號卷第109 頁至第110 頁），且 經證人即共犯詹益鑑於偵訊及本院訊問時證述屬實（見偵
字第8357號卷第188 頁至第198 頁、本院卷第45頁至第49 頁），並有臺灣臺中地方法院104 年聲監字第449 號、聲 監續字第770 號、第1026號、第1233號通訊監察書、通訊 監察譯文、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑警大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案件被告洪龍偉 通聯紀錄表、衛生福利部草屯療養院104 年9 月9 日草療 鑑字第0000000000號鑑驗書、104 年9 月16日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書各1 份、毒品帳單2 張、手機通聯記 錄翻拍照片3 張、拘提及搜索現場照片17張在卷可憑（見 偵字第8357號卷第13頁至第14頁、第35頁至第38頁、第40 頁至第41頁、第45頁至第50頁、第171 頁至第173 頁、第 176 頁至第177 頁、他卷㈠第19頁至第27頁、他卷㈣第9 頁至第11頁），此外，復有扣案之甲基安非他命4 包、毒 品帳單2 張可資佐證。再被告楊坤託於偵訊、本院訊問時 自承：「（問：所以104 年6 月2 日該次你是和詹益鑑共 同販賣海洛因給彭治程？你獲得的利益？）是。我幫詹益 鑑轉交給彭治程，詹益鑑會給我吃海洛因，因為詹益鑑的 海洛因都會放我這邊，所以我幫詹益鑑賣海洛因，我也可 以順便用詹益鑑的海洛因，詹益鑑也同意」、「（問：請 陳述關於本件之認罪要旨？）…第二級毒品甲基安非他命 的進價是18公克1 萬元。我是從104 年3 、4 月開始施用 毒品的。後來把買入的毒品賣給朋友是為了賺取施用毒品 的量還有價差…」等語（見偵字第8357號卷第98頁、本院 卷第74頁至第75頁），堪認被告楊坤託販賣毒品，主觀上 具有營利之意圖一節，應可認定。綜上，足認被告楊坤託 前開自白均與事實相符，是本案事證明確，被告楊坤託犯 行均堪認定，應依法論科。
（三）事實欄二部分，訊據被告劉志浩固不否認被告詹益鑑有交 付毒品予伊，並由伊於附表二編號1 至3 所示之時間及地 點，以附表二編號1 至3 所示之毒品數量及金額，販賣毒 品予附表二編號1 至3 所示之相對人，惟矢口否認伊知悉 販賣毒品之種類為第一級毒品海洛因，辯稱略以：我僅有 施用第二級毒品甲基安非他命，故詹益鑑交付毒品給我時 ，我主觀上認知販賣毒品之種類為第二級毒品甲基安非他 命云云。經查：
1.就被告劉志浩於附表二編號1 至3 所示之時間及地點，以 附表二編號1 至3 所示之毒品數量及金額，販賣毒品予附 表二編號1 至3 所示之相對人時，主觀上知悉販賣毒品之 種類為第一級毒品海洛因一節，業據證人詹益鑑於偵訊時 證稱：「（問：提示104 年4 月11日22時18分54分59秒通
訊監察譯文，這是誰與誰的對話？內容為何？小弟是誰？ ）在譯文提到的葡萄糖是真的葡萄糖，是用來稀釋海洛因 用的，我就叫劉志浩把葡萄糖拿下來給我，因為當時我在 劉志浩住處樓下，劉志浩說他皮包掉在我車上，我就叫小 文要收起來，叫小文不要亂動劉志浩的錢，因為小文也會 坐我的車，這通電話跟毒品無關」、「（問：你交給劉志 浩海洛因的時候，外觀是如何？）是用透明夾鏈袋裝著海 洛因粉末交給劉志浩」、「（問：你有跟劉志浩說裡面是 什麼？）有，我有跟劉志浩說把這個海洛因交給吳文瑞， 錢自己收起來用，我等於是幫劉志浩」、「（問：劉志浩 稱他都不知道裡面是什麼東西，你叫他交給吳文瑞，他就 交，有何意見？）不可能，因為劉志浩自己也有在吸毒， 且這麼小包就要1 千元，不是毒品那會是什麼，且我確實 也有跟劉志浩說這是海洛因，我還叫劉志浩錢自己帶起來 用」、「（問：這一次劉志浩知道你交給他的是海洛因？ ）知道，這不用特別講看就知道了，因為我也是用透明夾 鏈袋裝著海洛因給劉志浩，所以劉志浩一定知道，且還能 拿到那麼多的跑路費，應該也知道是價值不菲的東西」、 「（問：你交給劉志浩海洛因的時候，是如何跟劉志浩說 的？）我會跟劉忘浩說這是吳文瑞要的東西，我應該有說 這是海洛因，他也知道那是海洛因，且沒有用毒品的人也 會問說這是什麼東西，但是劉志浩沒有問，我也有說這是 海洛因，劉志浩就依我的指示交給吳文瑞」、「（問：這 三次你交海洛因給劉志浩，你是如何交的？）我都是用透 明夾鏈袋裝著白色粉末的海洛因交給劉志浩，跟劉志浩說 交給吳文瑞，也有跟劉志浩說這是海洛因，劉志浩也一定 知道那是海洛因」等語（見偵字第8357號卷第183 頁至第 185 頁）；於本院審理時證述：劉志浩有協助我用葡萄糖 稀釋海洛因，且我於偵查中證稱劉志浩知悉附表二編號1 至3 所示販賣毒品之種類為第一級毒品海洛因等情屬實， 我交付海洛因予劉志浩時，有告知這是『細的』交給吳文 瑞等語（見本院卷第125 頁至第130 頁），觀諸證人詹益 鑑自偵查迄至本院審理時，就被告劉志浩知悉附表二編號 1 至3 所示販賣毒品之種類為第一級毒品海洛因之緣由、 經過情形、對話內容等重要情節均詳盡供述，所為證詞具 體明確，前後互核並無重大出入，應係親身經歷而印象深 刻始能於案發後近1 年之本院審理時猶為清晰無誤之證述 ，衡以證人詹益鑑與被告劉志浩並無任何怨隙之情，且證 人詹益鑑就其販賣第一級毒品犯行業已坦承不諱，實無憑 空捏造不實事實，藉此恣意誣攀被告劉志浩之必要，是其
證言堪以採信。
2.邇來政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，販賣第一級毒 品罪更係死刑、無期徒刑之重罪，違法者恐其不法行為被 查獲，必定選擇足以信任之人協助販賣毒品，以免被查獲 或密告檢舉，依被告劉志浩於本院審理時供稱：我知悉詹 益鑑有販賣毒品，並有協助詹益鑑用葡萄糖稀釋毒品，詹 益鑑交付毒品給我後，我有於附表二編號1 至3 所示之時 間及地點，以附表二編號1 至3 所示之毒品數量及金額， 販賣毒品予附表二編號1 至3 所示之相對人等語（見本院 卷第76頁至第77頁、第145 頁至第147 頁），可知被告劉 志浩與證人詹益鑑間必已建立極深信任感，否則證人詹益 鑑絕無可能放心讓被告劉志浩協助伊用葡萄糖稀釋毒品、 交付販賣之毒品及收取價款等行為，是以，本案中證人詹 益鑑應已事先與被告劉志浩提及販賣毒品之情事，且於信 任被告劉志浩之情況下，委由被告劉志浩交付第一級毒品 海洛因及收取價款甚明。又被告劉志浩就附表二編號1 至 3 所示販賣之毒品數量僅約0.1 公克，金額卻達1,000 元 ，其販賣毒品之金額顯逾一般刑事案件所見之第二級毒品 甲基安非他命賣價，而被告劉志浩既有施用第二級毒品甲 基安非他命之惡習，則其對持以販賣之毒品金額顯逾第二 級毒品甲基安非他命賣價應知之甚詳，且被告劉志浩於本 院準備程序時亦自承知悉證人詹益鑑有販賣海洛因等語（ 見本院卷第77頁），是被告劉志浩焉有可能對附表二編號 1 至3 所示販賣毒品之種類為第一級毒品海洛因一情毫不 知悉。是以，綜合證人詹益鑑前揭證述與全部卷證資料以 觀，堪認被告劉志浩於附表二編號1 至3 所示之時間及地 點，以附表二編號1 至3 所示之毒品數量及金額，販賣毒 品予附表二編號1 至3 所示之相對人時，主觀上知悉販賣 毒品之種類為第一級毒品海洛因無訛。
3.被告劉志浩雖以前揭情詞置辯，矢口否認有何販賣第一級 毒品犯行。然查：
⑴被告劉志浩辯稱伊主觀上認知販賣毒品之種類為第二級毒 品甲基安非他命云云，惟據其於警詢時先稱：我認知販賣 毒品之種類為第二級毒品等語（見他卷㈣第58頁至第66頁 ）；於偵訊時又稱：我不確定是第二級毒品，有可能是葡 萄糖，也有可能是第二級毒品等語（見他卷㈣第74頁至第 85頁）；於偵訊時再稱：我以為是葡萄糖等語（見他卷㈣ 第191 頁背面）；於本院準備程序時改稱：我不知悉是毒 品等語（見本院卷第77頁）；於審理時復稱：我僅知悉係 毒品，但毒品種類為何並不清楚，警詢時係詢問人員要求
我要講一種，我才回答係第二級毒品等語（見本院卷第14 8 頁）。由上開被告劉志浩供述可知，其關於是否知悉交 付之物品係毒品、是否知悉係何種毒品等本案重要之點， 或稱以為是葡萄糖，或稱係第二級毒品，或稱係毒品但種 類不清楚，是被告劉志浩所述前後不一，且反覆變異供詞 ，已難憑信。又被告劉志浩上揭所辯，僅係其片面之詞， 並無證據證明，亦與證人詹益鑑於本院審理時證稱：「（ 問：你是否有記錯你沒有跟我講裡面那是第一級毒品海洛 因？）我只是說這個東西細的，是海洛因，拿給吳文瑞。 劉志浩也知道」、「（問：請求提示偵卷9562號卷第59頁 第五答，你說我跟劉志浩說這是吳文瑞要的東西，我應該 有說這是海洛因，請問這句話是否屬實？）屬實」、「（ 問：所謂應該有說跟確實有說，到底應該有說還是確實有 說？）確實有說」、「（問：在什麼情況下說的？）我拿 給劉志浩，我說這個細的拿給吳文瑞，我是這樣講而已， 我沒有講海洛因，我是說這個細的，這是我們講的黑話。 沒有講海洛因這麼明白」等語迥異（見本院卷第128 頁至 第130 頁），而證人詹益鑑係經本院諭知具結義務及偽證 處罰後始為上開證述，倘屬虛偽陳述，須負擔最重本刑7 年以下有期徒刑之偽證罪嫌，更足徵證人詹益鑑當無甘冒 受偽證罪之追訴處罰，而為與事實不符陳述之理，是被告 劉志浩僅空言辯稱伊主觀上認知販賣毒品之種類為第二級 毒品甲基安非他命云云，自無可取。
⑵被告劉志浩又辯稱伊僅有施用第二級毒品甲基安非他命， 故伊主觀上認知販賣毒品之種類為第二級毒品甲基安非他 命云云。查被告劉志浩於本院審理時供稱：「（問：你知 道詹益鑑本身有在施用何種毒品嗎？）第二級毒品甲基安 非他命」、「（問：詹益鑑有無在施用海洛因？）據我所 知沒有」等語（見本院卷第146 頁），核與證人詹益鑑於 104 年間，確係因施用第二級毒品案件，經本院以104 年 度毒聲字第62號裁定令入勒戒處所觀察勒戒等情吻合，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，是證人詹益 鑑確有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，然觀諸證人 詹益鑑於本案除就事實欄三、（三）所示部分，涉犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪外，就事 實欄一、二、三、（一）所示部分，亦涉犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，足見是否有施用 第一級毒品海洛因與有無涉犯販賣第一級毒品海洛因間並 無必然之關聯，當不能依被告劉志浩僅有施用第二級毒品 甲基安非他命等情，遽認被告劉志浩並未涉犯上開販賣第
一級毒品犯行，而執此為被告劉志浩有利之認定，是被告 劉志浩上開所辯，應係臨訟虛擬之詞，顯難憑採。 4.雖辯護人為被告劉志浩利益辯護稱：詹益鑑於本院審理時 證述其交付毒品予劉志浩時有告知毒品之種類等語，核與 其在偵訊時證述情節並不完全一致，且劉志浩主觀上認知 販賣毒品之種類為第二級毒品甲基安非他命，本諸「所犯 重於所知，從其所知」之法理，自應依行為人主觀認識之 罪刑論處，即應論以販賣第二級毒品罪云云：
⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟 其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予 以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照），且依 一般經驗法則，告訴人、證人就同一事實反覆接受不同司 法人員之訊（詢）問，在各次訊問時，是否均能作精確之 陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至 與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力 及證人應訊當時之情緒亦有關聯，尤其是犯罪場合不熟悉 、事隔略久，亦會造成混雜交錯，在記憶上更難免發生混 淆，其陳述再經由不同紀錄人員之紀錄（甚至省略），而 在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但告訴人 、證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據 足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎（最高法 院92年度台上字第5022號判決意旨參照）。 ⑵衡以證人詹益鑑係於104 年4 月間交付第一級毒品海洛因 予被告劉志浩，距離本院審理時已近1 年，人之記憶本會 隨時間之經過而漸趨模糊，是其於本院審理時雖證述其交 付海洛因予被告劉志浩時，有告知這是『細的』等語，核 與其在偵訊時證述情節並不完全一致，並未顯然悖離常情 。又就證人詹益鑑所述前後不符部分，經法院審理時與證 人詹益鑑確認其上開所述之真意，證人詹益鑑證稱：我拿 給劉志浩，我說這個細的拿給吳文瑞，我是這樣講而已， 我沒有講海洛因，我是說這個細的，這是我們講的黑話。 沒有講海洛因這麼明白等語明確（見本院卷第129 頁至第 130 頁），衡以買賣毒品者，為避免被查緝，於對話中不 明白說出毒品之名稱，而以約定之黑話、暗語、術語為之 ，亦難謂有與常情相違，再參以證人詹益鑑就本案待證事 實之主要內容，即「交付第一級毒品海洛因予被告劉志浩 時有告知毒品之種類」乙節，分別於偵訊及本院接受交互 詰問時之證述始終如一，並無任何歧異之處，足見證人詹
益鑑證述被告劉志浩有販賣第一級毒品之犯行等情，信而 有徵，應非虛妄。從而，證人詹益鑑對於此細節處縱有些 許出入，亦屬事理之常，自不得僅以證人詹益鑑就枝微末 節部分前後陳述內容稍有參差，徒以比對供述資料在形式 上之差異，而全盤否認證人詹益鑑證言之真實性，是辯護 人為被告劉志浩利益所辯尚不足採。
⑶按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法 第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使 其發生者為故意（第1 項，又稱直接或確定故意）；行為 人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本 意者，以故意論（第2 項，又稱間接或不確定故意）。故 不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之 認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「 相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算 ，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前 者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故 意之「預見」非故意犯主觀上之認識。又我國暫行新刑律 第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者， 依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所 犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時， 以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必 須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知， 從其所知」之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即 無適用之可能（最高法院100 年度台上字第1110號判決參 照）。
⑷查被告劉志浩雖於警詢、偵訊時曾供稱：詹益鑑交付毒品 給我時，我主觀上認知販賣毒品之種類為第二級毒品甲基 安非他命等語，然綜觀被告劉志浩於警詢、偵訊及本院審 理時之供述，其就是否知悉交付之物品係毒品、是否知悉 係何種毒品等節，所述前後不一全然不同，是被告劉志浩 前開供述之可信度實堪置疑。又依被告劉志浩於本院審理 時供稱：「（問：請陳述關於本件之認罪要旨？）…我有 跟問筆錄的警察說詹益鑑是賣海洛因或安非他命，警察就 問我說那你現在認為那是什麼…」、「（問：依照你在準 備程序中所述，你交付東西給吳文瑞時，你知道有可能是 毒品，但是何種毒品不清楚，是偵查期間警察一直問你， 要求你要講出一種毒品種類，所以你才說是第二級毒品甲 基安非他命，但是實際狀況是你僅知悉、懷疑交付的東西 是毒品，但是對於毒品種類並不清楚，這段陳述是否實在 ？）實在」等語（見本院卷第77頁、第147 頁至第148 頁
），足見證人詹益鑑交付毒品給伊時，伊主觀上並非認知 販賣毒品之種類為第二級毒品甲基安非他命，且被告劉志 浩於附表二編號1 至3 所示之時間及地點，以附表二編號 1 至3 所示之毒品數量及金額，販賣毒品予附表二編號1 至3 所示之相對人時，主觀上知悉販賣毒品之種類為第一 級毒品海洛因乙節，已據本院認定如前，而本案就附表二 編號1 至3 所示查獲之犯罪事實亦係販賣第一級毒品海洛 因，則查獲之犯罪事實與被告劉志浩主觀上之認識即無差 異，自無「所犯重於所知，從其所知」之適用，是辯護人 為被告劉志浩利益所辯顯不足採。
5.此外，復有臺灣臺中地方法院104 年聲監續字第770 號通 訊監察書、通訊監察譯文各1 份在卷可參（見他卷㈠第21 頁至第23頁、他卷㈡第34頁至第36頁）。綜核上情，被告 劉志浩上開所辯，無非空言圖飾，皆屬事後推諉脫責之詞 ，均不足為憑採。本案事證明確，被告劉志浩上開犯行均 堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告詹益鑑就附表五編號1 至 2 所示行為後，藥事法第83條第1 項之規定，業於104 年 12月2 日修正公布，並於104 年12月4 日施行，茲就上開 規定比較適用如下：藥事法第83條第1 項原規定：「明知 為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併 科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後之藥事法第83條第 1 項改為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、 運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以 下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，二者構 成要件均未變更，但法定刑有所不同，經比較新舊法之結 果，自以修正前藥事法第83條第1 項之規定較有利於被告 詹益鑑，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前藥 事法第83條第1 項論處。
（二）按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品，依法均 不得販賣、轉讓、持有。次按，甲基安非他命雖係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，然 其亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥 事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基
安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法 律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危 害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為 「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以 下罰金」，而修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法 定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以 下罰金」，則修正前藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑 ，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為 重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命 部分之行為，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之 規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照 ）。
（三）罪名：
1.核被告詹益鑑就事實欄一、二、三、（一）所示部分（即 附表一編號1 、附表二編號1 至3 、附表三編號1 至8 、 附表四編號1 至4 ），均係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄三、（二）所示部分 （即附表五編號1 至2 ），均係犯修正前藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪；就事實欄三、（三）所示部分（即附 表六編號1 ），係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；就事實欄三、（四）所示部分（即附表 七編號1 至2 ），均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項 之轉讓第一級毒品罪。被告詹益鑑因販賣、轉讓而持有毒 品之低度行為，為其販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收， 不另論罪；又被告詹益鑑轉讓甲基安非他命前之持有行為 與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉 讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理， 其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加 以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照） 。
2.核被告楊坤託就事實欄一所示部分（即附表一編號1 ）， 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ；就事實欄四所示部分（即附表八編號1 ），係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告楊坤 託因販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪
3.核被告劉志浩就事實欄二所示部分（即附表二編號1 至3
），均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪。被告劉志浩因販賣而持有毒品之低度行為，為其 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）共同正犯：
按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯 ；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯 罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始 為從犯。查被告劉志浩就事實欄二所示部分，明知被告詹 益鑑係從事販賣毒品之犯罪行為，卻仍有交付毒品及收取 價款之行為等情，業據被告劉志浩供承在卷（見本院卷第 71頁至第80頁），顯與被告詹益鑑就事實欄二所示部分， 有犯意聯絡及行為分擔，尚非單純基於幫助犯意且參與構 成要件以外行為之幫助犯可得論擬，應依刑法第28條之規 定，論以共同正犯。又被告詹益鑑、楊坤託就事實欄一所 示部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規 定，論以共同正犯。
（五）數罪併罰：