臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第361號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 劉俊鵬
選任辯護人 法律扶助基金會黃振洋律師
被 告 曾軍堯
選任辯護人 陳由銓律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第8361、8975、12368 號），本院判決如下：
主 文
劉俊鵬共同犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共參罪，均累犯，分別處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑壹年拾月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，劉俊鵬與「阿伯」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償；未扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與「阿伯」連帶追徵其價額。曾軍堯共同犯如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共柒罪，分別處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣柒仟元，曾軍堯與「阿伯」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償；未扣案行動電話壹支（含門號○九八一七○三五六四號SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與「阿伯」連帶追徵其價額。
事 實
一、劉俊鵬、曾軍堯均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）具 有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體 健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法販售，為牟 取不法利益：
（一）劉俊鵬竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿伯」之成年男子 ，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「阿伯」於 不詳時、地，以不詳代價購入不詳數量愷他命後，將門號 0000000000號行動電話交給劉俊鵬作為販毒對外聯絡所用 ，再由劉俊鵬於附表一各編號「時間」欄所示之時間，在 各該編號「地點」欄所示之地點，以各該編號「方式」欄 所示方式，與各該編號「對象」欄所示之人會面，當場交 付各該編號「價量」欄所示之第三級毒品愷他命，並收取 各該編號該欄所示之金錢，共同販賣第三級毒品愷他命3 次牟利。
（二）曾軍堯竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿伯」之成年男子
，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「阿伯」於 不詳時、地，以不詳代價購入不詳數量愷他命後，將門號 0000000000號行動電話交給曾軍堯作為販毒對外聯絡所用 ，再由曾軍堯於附表二各編號「時間」欄所示之時間，在 各該編號「地點」欄所示之地點，以各該編號「方式」欄 所示方式，與各該編號「對象」欄所示之人會面，當場交 付各該編號「價量」欄所示之第三級毒品愷他命，並收取 各該編號該欄所示之金錢，共同販賣第三級毒品愷他命7 次牟利。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、犯罪事實之更正：
蒞庭公訴人於準備程序以言詞當庭更正起訴書附表為本判決 附表一至二（見本院104 年度訴字第361 號卷【以下簡稱訴 卷】第63至67頁），先予敘明。
二、證據能力部分：
（一）被告劉俊鵬、曾軍堯於警詢及檢察官偵訊中所為不利於己 之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障 礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告 2 人及其2 人之辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述 不符合之情形而無證據能力，足認被告2 人於警詢及偵查 中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵 可指，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定 ，應認均有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、 第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，
愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證 據部分，檢察官、被告2 人及其2 人之辯護人於本院準備 程序及審理中均表示不爭執證據能力（見訴卷第57至60、 137 至138 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議， 復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當 ，均應認於本案有證據能力。
（三）另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告2 人及其 2 人之辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應 可作為本件之證據。
（四）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之 顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之 一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或 有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項 之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確 認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或 訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最 高法院97年度臺上字第561 號判決意旨可資參照。查依卷 附本院103 年度聲監字第314 號通訊監察書及附表之記載 （見訴卷第31至33頁），本件司法警察所為之監聽錄音蒐 證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。（五）被告2 人及其2 人辯護人對被告劉俊鵬與附表一各編號「 對象」欄之對象通話、被告曾軍堯與附表二各編號「對象 」欄之對象通話之該等通訊監察譯文之真實性於本院均未 予爭執，並經證人即附表一至二各編號「對象」欄所示對 象於警詢及檢察官偵訊時供證各該編號「譯文」欄所示通 訊監察譯文確為其等分別與被告2 人如上所示之通話內容 無誤，是無再一一勘驗該監聽錄音帶之必要。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
（一）訊據被告2 人於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理 中對於上開犯罪事實均自白認罪（見臺灣新竹地方法院檢
察署104 年度偵字第8361號【以下簡稱偵8361卷】第4 至 8 頁、第35頁背至第36頁、臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第8975號【以下簡稱偵8975卷】第4 至24、46至 48頁、訴卷第63至67、135 至158 頁），並有下列證據可 佐，且互核相符，足堪採認：
1、證人張韋彥於警詢、檢察官偵訊中之證述（見偵8361卷第 43、88至91、98至99、126 頁）。 2、證人楊佩倫於警詢、檢察官偵訊中之證述（見偵8361卷第 43、61至68、82至85頁）。
3、證人詹志鋐於警詢、檢察官偵訊中之證述（見偵8361卷第 43、46至48、56至58頁）。
4、證人鍾佳勳於警詢、檢察官偵訊中之證述（見偵8975卷第 76至79、92頁）。
5、證人連偉廷於警詢、檢察官偵訊中之證述（見偵8975卷第 101 至105 、111 頁）。
6、證人古正義於警詢、檢察官偵訊中之證述（見偵8975卷第 57至62、71頁）。
7、被告2 人所持用門號0000000000號於民國103 年9 月26日 之通訊監察譯文（見臺灣新竹地方法院檢察署104 年度聲 拘字第103 號【以下簡稱聲拘103 卷】第7 至10頁）。 8、蒐證照片（見聲拘103 卷第11至17頁）。 9、被告曾軍堯所持用門號0000000000號與鍾佳勳所持用門號 0000000000號於103 年9 月9 日至9 月19日之通訊監察譯 文（見臺灣新竹地方法院檢察署104 年度聲拘字第110 號 【以下簡稱聲拘110 卷】第10至11頁）。 10、被告劉俊鵬所持用門號0000000000號與楊佩倫所持用門號 0000000000號於103 年9 月10日至9 月26日之通訊監察譯 文（見偵8361卷第27至28頁）。
11、被告劉俊鵬所持用門號0000000000號與詹志鋐所持用門號 0000000000號於103 年9 月26日之通訊監察譯文（見偵83 61卷第30頁）。
12、被告曾軍堯所持用門號0000000000號與張韋彥所持用門號 0000000000號於103 年9 月11日至9 月26日之通訊監察譯 文（見偵8361卷第31頁）。
13、被告曾軍堯所持用門號0000000000號與連偉廷所持用門號 0000000000號於103 年9 月9 日至9 月11日之通訊監察譯 文（見偵8975卷第107 至108 頁）。
14、本院103 年聲監字第314 號通訊監察書【期間：自103 年 9 月9 日至10月8 日止；監察號碼：0000000000、000000 0000號】（見訴卷第31至33頁）。
15、阿森所申登之門號0000000000號之遠傳電信申登人基本資 料（見訴卷第42頁）。
16、被告劉俊鵬指認張韋彥之照片（見偵8361卷第13頁）。 17、被告劉俊鵬指認詹志鋐之照片（見偵8361卷第14頁）。 18、被告劉俊鵬指認楊佩倫之照片（見偵8361卷第15頁）。 19、被告劉俊鵬指認被告曾軍堯之照片（見偵8361卷第17頁） 。
20、詹志鋐指認被告劉俊鵬之新竹市警察局第二分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見偵8361卷第49頁）。
21、楊佩珊所申登門號0000000000號申登人基本資料（見偵83 61卷第72頁）。
22、楊佩倫指認被告劉俊鵬之新竹市警察局第二分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見偵8361卷第79頁）。
23、張韋彥指認被告劉俊鵬之新竹市警察局第二分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見偵8361卷第92頁）。
24、張韋彥所申登門號0000000000號申登人基本資料（見偵83 61卷第94頁）。
25、被告曾軍堯指認江旭龍、鍾佳勳之照片（見偵8975卷第26 頁）。
26、被告曾軍堯指認王紹龍、張韋彥、連偉廷之照片（見偵89 75卷第27至28頁）。
27、鍾佳勳指認被告曾軍堯之新竹市警察局第二分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見偵8975卷第80頁）。
28、連偉廷指認被告曾軍堯之新竹市警察局第二分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見偵8975卷第106 頁）。（二）按販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量 ，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等， 而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之 氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行， 販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為 圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。 又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行 為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態 樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客 觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至 於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行 為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成
立（最高法院99年度臺上字第1588號裁判意旨參照）。經 查，被告劉俊鵬自承：每賣1,000 元，我可以拿新臺幣（ 下同）100 元，賣500 元，是我從1,000 元裡面分2 包去 賣，且每個月還有每次交易就多100 元的薪水，每個月領 ，都是「阿伯」給我的等語（見偵8361卷第36頁正反面） ；被告曾軍堯自承：每賣1,000 元，我可以拿100 元至20 0 元不等等語（見偵8975卷第47頁背、訴卷第155 頁）。 準此，被告劉俊鵬就上開如附表一各編號所示之行為、被 告曾軍堯就上開如附表二各編號所示之行為，主觀上均有 營利意圖而以此牟利自明。
（三）綜上，被告2 人具任意性自白均與事實相符，均堪採信， 本件事證明確，被告2 人上開犯行，均堪認定，自均應依 法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）罪名：
1、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品，不得非法販賣、持有。又愷他命雖經行政院 依毒品危害防制條例第2 條第2 項之規定公告為第三級毒 品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3 條所 稱之第三級管制藥品，惟並未經行政院衛生署明令公告禁 止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機 關核可，始得使用之藥品），又其藥品類別為「須由醫師 處方使用」，故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣 之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未 經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1 項第1 款所稱之 偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1 項第 2 款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥 事法所規範之禁藥、偽藥。查被告2 人所持有之愷他命， 既無證據證明係以未經核准擅自製造或輸入之方式取得， 即難認屬藥事法第20條及第22條所稱之「偽藥」、「禁藥 」，故被告2 人分別與「阿伯」共同販賣第三級毒品愷他 命之行為，尚無藥事法第83條第1 項之販賣或轉讓偽藥、 禁藥罪之適用，而僅應依毒品危害防制條例論處，先予敘 明。
2、被告2 人犯上開行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項 業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日 施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7 百萬元以下罰金。」將法定刑自「5 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。經比 較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並 無較有利於被告2 人之情形，依刑法第2 條第1 項前段規 定，自應適用被告2 人上開行為時即修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項之規定。是核被告2 人所為，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。（二）被告劉俊鵬、「阿伯」就如事實欄一、（一）之附表一編 號1 至3 號所示、被告曾軍堯、「阿伯」就如事實欄一、 （二）之附表二編號1 至7 號所示各次犯行，彼此間有犯 意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
（三）數罪併罰：
按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實 行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實 行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為 ，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之 判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯 意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪 目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之 常態與社會之通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、 罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必 須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒 品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴 禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計 原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇 之（最高法院97年度臺上字第4391號判決意旨參照）。則 被告劉俊鵬所犯上開3 次共同販賣第三級毒品犯行間，被 告曾軍堯所犯上開7 次共同販賣第三級毒品犯行間，均犯 意各別，行為互殊，應均予分論併罰。
（四）被告劉俊鵬前因公共危險案件，於102 年10月7 日，經本 院以102 年度竹交簡字第667 號判處有期徒刑2 月確定， 於103 年1 月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份（見訴卷第123 至126 頁）可佐，其於 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件如事實欄一、 （一）之附表一編號1 至3 號所示之罪，各罪均為累犯， 均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（五）關於毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由： 1、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第
8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害 防制條例第4 條至第8 條所規定犯罪之處罰內容均非輕微 ，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外 界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援 引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫 徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查 之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及 審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺 上字第6928號判決參照）。且自白著重在使過去之犯罪事 實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高 法院102 年度臺上字第3626號判決意旨參照）。但所謂「 自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要 犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動 為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦 屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有 偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受 裁判者不同。
2、經查，被告劉俊鵬就前揭犯行除於本院準備程序及審判中 均坦認犯行外，並於偵查中就其有交付毒品予事實欄一、 （一）之附表一編號1 至3 號所示對象及交易金額等情為 不利於己之陳述（見偵8361卷第4 至8 頁、第35頁背至第 36頁），被告曾軍堯就前揭犯行除於本院準備程序及審判 中均坦認犯行外，亦於偵查中就其有交付毒品予事實欄一 、（二）之附表二編號1 至7 號所示對象及交易金額等情 為不利於己之陳述（見偵8975卷第4 至24、46至47頁）， 爰均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑 。
（六）刑法第59條之酌減事由：
1、按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於 此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決
意旨參照）。
2、經查：被告劉俊鵬所犯如事實欄一、（一）之附表一編號 1 至3 號所示之共同販賣第三級毒品愷他命行為，被告曾 軍堯所犯如事實欄一、（二）之附表二編號1 至7 號所示 之共同販賣第三級毒品犯行雖均不可取，然衡以被告劉俊 鵬3 次共同販賣毒品之數量最多為2 公克，金額最多1,00 0 元，交易之對象為2 人，被告曾軍堯7 次共同販賣毒品 之數量均為2 公克，金額均為1,000 元，交易之對象為3 人，應均係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進 口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異， 對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，且被告2 人就 上開犯行於檢察官偵訊時均自白，顯見其2 人於偵查中均 有悔悟之心，且被告2 人就全部犯罪事實於本院審判中均 為自白，態度良好，對於「妥速審判法」所要求之促進訴 訟功能頗有助益，是本院認被告劉俊鵬所犯如事實欄一、 （一）之附表一編號1 至3 號所示共同販賣第三級毒品之 犯罪情節，被告曾軍堯所犯如事實欄一、（二）之附表二 編號1 至7 號所示共同販賣第三級毒品之犯罪情節，相較 於倘處已經依上述自白減輕事由減輕後之最低刑度即有期 徒刑2 年6 月，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，有 「情輕法重」之憾，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更 無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，在客觀上足以引 起一般人之同情，爰就被告劉俊鵬如事實欄一、（一）之 附表一編號1 至3 號所示、被告曾軍堯如事實欄一、（二 ）之附表二編號1 至7 號所示之共同販賣第三級毒品愷他 命犯行均依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。被告劉 俊鵬部分並依法先加後遞減之。
（七）關於毒品危害防制條例第17條第1 項： 1、按「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑」。毒品危害防制條例第17條第1 項固定有 明文。惟此所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被 告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住 居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公 務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。
2、經查，被告劉俊鵬於警詢及檢察官偵訊時固曾供述關於其 毒品來源，然警於詢問被告劉俊鵬前，已循線查悉其上游 人別後，再詢問被告劉俊鵬確認該人身分，且此部分亦仍 在偵查中，尚未查獲其他正犯或共犯，有臺灣新竹地方法 院檢察署105 年2 月24日竹檢坤深104 偵8361字第005047
號函（見訴卷第77頁）、新竹市警察局第二分局105 年2 月24日竹市警二分偵字第0000000000號函（見訴卷第78頁 ）在卷可憑。從而，被告劉俊鵬於本案警詢及檢察官偵訊 過程雖曾供述關於其毒品來源，然尚難認合於毒品危害防 制條例第17條第1 項規定。
（八）量刑：
爰審酌被告2 均四肢健全，其2 人均明知愷他命使用後容 易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其 成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢， 而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，仍 販賣毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安 ，並審酌其2 人分別與「阿伯」共同販賣之次數、數量、 金額、對象人次，均尚屬毒品交易之最下游，並犯後均坦 承犯行，顯已有悔悟等犯後態度，暨被告劉俊鵬行為時均 24歲、被告曾軍堯行為時均19歲，被告2 人均高中肄業， 且被告曾軍堯有注意力失調症候群、中下智能之智識程度 （參被告2 人於審理中之陳述、國立臺灣大學醫學院附設 醫院新竹分院診斷證明書，見訴卷第89、155 頁），參酌 其2 人犯罪之目的、動機、手段、所生損害等一切情狀， 分別量處被告劉俊鵬如事實欄一、（一）之附表一各編號 「罪名及宣告刑」欄所示之刑、被告曾軍堯如事實欄一、 （二）之附表二各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並 分別定其2 人應執行刑，用資懲儆。
（九）沒收：
1、按違反毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定 甚明。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲 扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬 於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與 上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正 常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65 年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又按販賣毒 品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收 ，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行 貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院 98年度臺上字第711 號判決意旨參照）。再按毒品危害防 制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收
時，追徵其價額或以其財產抵償之」，但共同正犯之犯罪 所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償 之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時 僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該 共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第 6051號判決意旨參照）。經查，被告劉俊鵬所為如事實欄 一、（一）之附表一編號1 至3 所示之共同販賣第三級毒 品3 次所得，均係其與「阿伯」共同販賣毒品所得財物（ 計2,500 元），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定及共犯責任共同原則，在被告劉俊鵬各次販賣罪刑項下 宣告連帶沒收之，又因該犯罪所得之財物未據扣案，如全 部或一部不能沒收時，均應以其與「阿伯」財產連帶抵償 之；被告曾軍堯所為如事實欄一、（二）之附表二編號1 至7 所示之共同販賣第三級毒品7 次所得，均係其與「阿 伯」共同販賣毒品所得財物（計7,000 元），應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定及共犯責任共同原則，在 被告曾軍堯各次販賣罪刑項下宣告連帶沒收之，又因該犯 罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，均應 以其與「阿伯」財產連帶抵償之。
2、未扣案行動電話手機及SIM 卡部分：
（1）共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯 罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上 字第5583號判決要旨參照），另按共同正犯之犯罪所用或 因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯 絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收 之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收 之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知 連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號判決要 旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案 第31號審查結果參照）。
（2）未扣案搭配門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡1 枚 ），係被告劉俊鵬與「阿伯」共同為事實欄一、（一）之 附表一編號1 至3 號所用之物，業據被告劉俊鵬於104 年 8 月24日檢察官偵訊時所自承係「阿伯」交給其使用（見 偵8361卷第35頁），並有上開各編號「譯文」欄內各通訊 監察譯文在卷可憑，且未扣案之上開行動電話（含SIM 卡 1 張），係被告劉俊鵬與「阿伯」共同為事實欄一、（一 ）之附表一編號1 至3 號所用之物，業據被告劉俊鵬自承
無訛（見訴卷第63至67頁），並有上開各編號「譯文」欄 內各通訊監察譯文在卷可憑，足見上開門號行動電話（含 SIM 卡1 枚）係被告劉俊鵬與「阿伯」共同支配所有，供 其2 人共同為事實欄一、（一）之附表一編號1 至3 號所 用之物；未扣案搭配門號0000000000號之行動電話（含SI M 卡1 枚），係被告曾軍堯與「阿伯」共同為事實欄一、 （二）之附表二編號1 至7 號所用之物，業據被告曾軍堯 於104 年9 月2 日檢察官偵訊及105 年2 月15日本院準備 程序自承係「阿伯」交給其與被告劉俊鵬使用（見偵8975 卷第46頁、訴卷第62頁），並有上開各編號「譯文」欄內 各通訊監察譯文在卷可憑，且未扣案之上開行動電話（含 SIM 卡1 張），係被告曾軍堯與「阿伯」共同為事實欄一 、（二）之附表一編號1 至7 號所用之物，業據被告曾軍 堯自承無訛（見訴卷第63至67頁），並有上開各編號「譯 文」欄內各通訊監察譯文在卷可憑，足見上開門號行動電 話（含SIM 卡1 枚）係被告2 人與「阿伯」共同支配所有 ，供被告曾軍堯與「阿伯」共同為事實欄一、（二）之附 表二編號1 至7 號所用之物。
（3）上開門號行動電話（含SIM 卡1 枚）雖未扣案，但無證據 證明已滅失，依共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，分別於被告劉俊鵬事實欄一、（一 ）之附表一編號1 至3 號、被告曾軍堯事實欄一、（二） 之附表二編號1 至7 號之各罪刑項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，分別由被告劉俊鵬與「阿伯」、被告曾 軍堯與「阿伯」連帶追徵其價額。
（十）至於被告曾軍堯之辯護人固曾主張應予被告曾軍堯緩刑之 宣告，然依刑法第74條第1 項規定受2 年以下有期徒刑、 拘役或罰金之宣告者，僅有於①未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告；或②前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，2 種情形之一時，於認以暫不執行 為適當者，始得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自 裁判確定之日起算。經查，被告曾軍堯因施用毒品案件， 於104 年10月2 日，經本院以104 年度軍簡字第4 號判決 有期徒刑2 月確定，於104 年11月27日易科罰金執行完畢 ，雖於本案不構成累犯，然已非未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告之情形甚明，是其自無適用刑法第74條 緩刑規定之餘地，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第59條、第47條第1 項、第50條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 魏瑞紅
法 官 林宗穎
法 官 邱巧寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
書記官 黃伊婕
附錄：
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。