臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第3090號
原 告 麗寶百貨廣場股份有限公司
法定代理人 吳霖懿
訴訟代理人 高亘瑩律師
被 告 蘇政賢即紅泰小吃店
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於中華民國105 年4
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾玖萬陸仟柒佰叁拾伍元，及自民國一０五年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒拾玖萬陸仟柒佰叁拾伍元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：
㈠兩造合意本院為契約關係涉訟之第一審法院，有原告提出之 麗寶百貨廣場設櫃合約書第25條在卷可稽（見本院卷第36頁 ，下稱系爭合約書），依民事訴訟法第24條規定，本院就本 件自有管轄權。
㈡本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、原告主張：
㈠緣原告與被告於民國103 年4 月17日就位於新北市板橋區縣 ○○道0 段0 號麗寶百貨廣場，地上6 樓、櫃位編號L603（ 下稱系爭櫃位），締結系爭合約書，依據系爭合約書第19條 第2 項約定「除本合約另有規定外，乙方（即被告）如有違 反本合約之任一約定者，經甲方（即原告）書面通知後，卻 未於期限內改善完成者，甲方即得逕行終止本合約之一部或 全部，不論甲方是否行使終止合約之權利，乙方均應支付相 當於最近三個月月營業額抽成之懲罰性違約金予甲方，並賠 償甲方因此所生之一切損失。甲方並得自營業額或保證金中 扣抵上述懲罰性違約金及損害賠償費用，如有不足，乙方應 立即以現金補足。」等語。又系爭合約書第4 條第1 項第3 款亦有約定，抽成條件為該月實際營業額之百分之8 。 ㈡嗣兩造於設櫃營運後發覺收入遠不符最初預估之營業額，故 雙方即於103 年11月3 日協議訂立麗寶百貨廣場變更協議書 （下稱系爭變更協議書），其中第2 條約定「現雙方協議， 每月預估營業額為200 萬元整，自103 年11月（含）起若連
續三個月未達預估營業額，乙方同意至民國104 年2 月28日 終止雙方合約，乙方無條件撤櫃並不得請求甲方償還或補償 任何費用。」等語，後被告於103 年11月起數月業績均未達 上開標準，原告遂於104 年3 月4 日以營運管理部業務聯繫 函催告被告終止系爭合約書，並以存證信函重申終止合約及 系爭櫃位回復原狀之事宜。是以兩造合約已因被告違約而終 止，而被告因未能依約達成雙方約定之營業額而有違約之情 事，原告依系爭合約書第4 條第2 項約定，請求被告給付違 約金及損害賠償自屬有據。
㈢被告於系爭合約書終止前最後3 個月（即103 年12月至104 年2 月）之營業額分別為如附表營業額欄所示，共計新臺幣 （下同）1,007,559 元；而依系爭合約書第4 條第1 項第3 款約定，原告抽成分別為如附表抽成額欄所示，共計80,605 元。則本件被告因違約應給付之金額，分述如下： ⒈系爭合約書第19條第2 項約定，被告應支付相當於最近3 個 月月營業額抽成之懲罰性違約金予原告，是本件被告應支付 懲罰性違約金為80,605元。
⒉系爭合約書第19條第5 項之約定，被告於合約終止時即負有 回復原狀返還之義務，如被告未履行，依據該條款最末段「 如乙方未遵其履行時，應給付按日依最後一個月之平均日營 業抽成兩倍計算之違約金至改善為止。」，是以被告依104 年3 月4 日營運管理部業務聯繫函第6 條規定，自應於104 年3 月15日前進行回復原狀作業完竣，然被告均藉口拖延甚 至避不見面，迄原告提起本件訴訟為止，被告仍未回復原狀 ，故依上開約定，違約金計算即以被告營業最後一個月（即 104 年2 月）之抽成額25,614元，計算每日平均抽成額為91 5 元（計算式：25,614元÷28＝914.7 元，元以下四捨五入 ）。而被告違約期間計算，自104 年3 月16日起算至於104 年10月12日止，被告自應給付遲延拆除違約金共計386,130 元（計算式：915 ×211 天×2 倍＝386,130 元) 。 ⒊系爭合約書第19條第5 項約定，若兩造系爭合約書業經終止 ，原告即得停止供水供電，並由原告自行處置被告所置放於 系爭櫃位之物品，相關處分所需之費用即應由被告支付，是 本件被告因違約經原告依法終止合約後即避不見面，亦拒絕 為相關物品之處置與設備之拆除回復原狀，故原告僅能依上 開約定自行處理並向被告主張費用，系爭櫃位回復原狀之費 用經原告與相關廠商評估報價後之金額為330,000 元。 ㈣被告雖為擔保系爭合約書義務之履行，曾依系爭合約書約定 簽發受款人為原告之保證支票交付與原告收執，而原告於多 次催告被告履約系爭合約書之義務未果後，即持上開保證支
票於票載發票日翌日提示，詎料竟遭拒絕付款，故而被告音 訊全無並避債潛藏，已嚴重侵害原告之權益。綜上，爰依系 爭合約書及變更協議書之契約法律關係請求被告給付金額79 6,735 元（計算式：80,605元＋386,130 元＋330,000 元） 等語。
㈤並為聲明：⒈被告應給付原告796,735 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉願 供擔保請准宣告假執行。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
四、原告起訴主張之事實，業據其提出與其所述相符之系爭合約 書、系爭變更協議書、104 年2 月8 日及3 月4 日之營運管 理部業務聯繫函、存證信函、御東風室內裝修有限公司報價 單、支票暨退票理由單各1 份等件在卷可稽（見本院卷第21 頁至第57頁），而被告受合法通知後，未於言詞辯論期日到 場，亦未提出任何書面作聲明及陳述，原告此部分主張自堪 信為真實。故原告依據系爭合約書及變更協議書之契約法律 關係，請求被告給付796,735 元等語，為有理由，應予准許 。
五、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民 法第229 條、第203 條分別定有明文。依上開說明，被告應 自起訴狀繕本送達（即105 年2 月9 日，見本院卷第104 頁 ）翌日起，以年息百分之5 計算之遲延利息，對原告負遲延 責任。是原告請求被告給付自起訴狀繕本送達被告之翌日（ 即105 年2 月10日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之 遲延利息，亦屬有據，應予准許。
六、從而，原告依據系爭合約書及變更協議書之契約法律關係， 請求被告給付796,735 元及自起訴狀繕本送達翌日即105 年 2 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等語， 為有理由，應予准許。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核於法尚無不合， 爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣告被告得供擔保 免為假執行。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1
項前段、第78條、第390 條、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第二庭審判長法 官 黃若美
法 官 饒金鳳
法 官 陳威憲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 黃炎煌
附表：（新臺幣/ 元）
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│ │103 年12月│104 年1 月│104 年2 月│ 合計 │
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│營業額│412,612元 │274,778元 │320,169 元│1,007,559元 │
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│抽成額│33,009 元 │21,982元 │25,614元 │80,605元 │
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