臺灣新北地方法院民事判決 104年度簡上字第217號
上 訴 人 張國玲
被 上訴人 廖萩香
訴訟代理人 陳宏銘律師
劉衡慶律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國104 年5
月28日本院103 年度板簡字第2102號第一審判決提起上訴，本院
於民國105 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項、第三項之訴部分，及各該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○弄○號屋頂平台如土地複丈成果圖所示Ｃ部分頂層增建物（面積五十二點四七平方公尺）拆除、清空，並應將通往屋頂平台公共樓梯間鐵門上之門鎖拆除，及將天井旁遮蔽物及熱水器等物品清除，將上開屋頂平台返還予上訴人及其餘全體共有人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸仟伍佰伍拾貳元，及自民國一百零三年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零三年九月一日起至返還第二項屋頂平台之日止，按月給付上訴人新臺幣壹佰貳拾壹元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠被上訴人於民國96年10月13日購得新北市○○區○○路00巷 00弄0 號4 樓後，即於96年年底及97年間與系爭公寓各區分 所有權人洽談頂樓平台部分使用，除上訴人外，其餘7 戶區 分所有權人於97年間曾共同簽署協議書，是以，關於頂樓平 台之約定使用既係於被上訴人購入上開房屋後，與各區分所 有權人重新協議，自應以97年間共有人所立明示協議書為依 據，與默示分管契約無關。又系爭頂樓平台完全沒有所謂之 前手於出售時，已與各區分所有權人於買賣契約中明文約定 存在事實，縱有默示分管，因為從未登記，上訴人從不知悉 亦無可得而知有分管契約，被上訴人係因買賣原因取得系爭 房屋，自不能繼受其前手與系爭所有人間使用借貸關係，主 張延續前手對系爭違建物分管契約而有使用系爭違建物之權 利。
㈡復查，被上訴人係於96年間因買賣原因取得為區分所有權人
，嗣於97年11月間才分別與各區分所有權人協商系爭屋頂平 台違建之占用，基於法律不溯既往之法理，上開協議書之有 效與否，自應以修正前97年間法律規定為適用，則依民法第 767 條第1 項、第821 條、第820 條第1 項規定，由於上訴 人未同意協議書內容未予簽署，即未徵得其他共有人全體之 同意，其協議書之約定自屬違背法令而無效，被上訴人抗辯 應適用98年1 月23日修正之民法第820 條第1 項規定，並不 可採。再者，依協議書簽署人數來看，其中尚有9 號1 、2 樓由非所有權人陳逸庭、羅增特簽名，自屬無效；7 號2 、 3 樓反對，則就屋頂平台為被上訴人之約定專用部分仍有4 位不同意被上訴人專用，致未達修正前民法第820 條第1 項 須徵得他共有人全體同意人數之規定；雖被上訴人於104 年 1 月間再複印上述協議書給其他所有權人簽署（除9 號2 樓 、7 號2 、3 樓外），斯時公寓大廈管理條例修訂條文早已 生效，依該條例第15條第1 項規定：「住戶應依使用執照所 載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更 。」。是以，系爭屋頂平台違建之占用協議，明顯違反上開 規定，依民法第71條之規定，自屬無效。被上訴主張無公寓 大廈管理條例之適用云云，應是被上訴人刻意忽略97年間才 開始與各區分所有權人協議事實，實不足取，因此被上訴人 所提出的協議書，不論97年或104 年，縱有分管協議，又縱 有同意，亦屬違反法令而無效。至原審判決雖以上訴人於96 年11月12日同意書上簽名之真正為由，足見就頂樓平台之使 用，確有默示分管契約之存在，惟上訴人根本不記得有簽署 上開文件，且上開文件係屬影本，自有以簽名剪貼，再重複 影印之可能性，況區分所有權人並非僅有上訴人一人，如以 被上訴人處理模式，自應有其餘區分所有權人簽章，而非僅 有上訴人一人簽章，上訴人否認同意書影本之真正。 ㈢再查，系爭公寓為併連之4 層樓公寓，於63年8 月間建築完 成，且依系爭建物申請建築執照時所附建築竣工圖，頂樓平 台原有天井、公用水塔及1 至4 樓水錶之設置，公寓之頂樓 平台並未為所有權登記，是頂樓平台應屬全體所有權人所共 有，應由全體住所共同使用，然依被上訴人提出之會勘紀錄 可知，被上訴人自行承認除了原有違建物以外還另行增加違 建面積，又被上訴人雖自稱遭強制拆除，但由證人陳克黛證 詞可知，雖然房間數沒有增加，但原本大門沒有超過天井， 證實上訴人所提出之證據，原本大門在天井後方，可以明顯 看出現在天井前方遮蔽物就是新增面積，被上訴人無權占有 頂樓平台後，雖稱僅就原違建物使用修繕，卻故意違背誠信 原則，假借修繕之名另行增建之實，並增加鐵門門鎖、遮蔽
天井，大肆破壞本棟公寓建築物主要結構樓地板，且由證人 陳克黛在原審之證詞可知，遭破壞的樓板尚未恢復成原有設 磁磚之狀態。關於頂樓樓板部分，上訴人於原審所提附件七 第1 張照片，是整修中的照片，證明前屋主陳克黛並無打穿 樓地板製作室內梯，地板是平整且舖有磁磚；第2 張照片， 被上訴人稱已將室內梯封閉填補後照片，可看到填補的痕跡 而且旁邊地面有墊高、磁磚已遭破壞。被上訴人對共有物毀 損或滅失有過錯，應負損害賠償責任。
㈣被上訴人將消防逃生門反鎖，皆因排除其他住戶之進出，足 以影響其餘住戶使用水錶及掣水筏裝置，甚至對於消防逃生 安全造成阻礙，被上訴人顯然已經逾越協議約定屋頂平台管 理使用權限及內容，絕非以有利各共有人方式管理使用頂樓 平台，已達變更頂樓平台之用途及性質，與共有物之使用目 的不符，亦妨害建築物正常使用及違反區分所有權人共同利 益。被上訴人雖有給其他住戶鑰匙，唯獨上訴人因平台為全 體住戶逃生之安全場所，擔心被上訴人違法擴建直接影響房 屋結構安全，不贊成被上訴人意圖擴建違建，因此並未簽署 同意書，所以從未收到鑰匙，致使上訴人每次住家水管維修 等均需透過其他住戶借用鑰匙，又因為門由內反鎖，還需等 被上訴人開門才能入內檢修，被上訴人此舉危害上訴人所有 權行使及身家財產安全，致使上訴人終日惶惶不安、精神受 有相當大痛苦。再者，雖然其他住戶有鑰匙，但是門整日由 內反鎖，有鑰匙又有何用？倘若發生事故，在慌亂逃生之際 哪裡還有時間找鑰匙？又依據公寓大廈管理條例第16條第2 項為維護建築物公共安全及避免妨礙逃生避難目的，爰明定 住戶不得於樓梯間私設門扇「妨礙出入」，參以同法第5 條 、第9 條第2 、3 項規定，縱有同意，亦屬違反法令規定而 無效，頂樓平台管理使用權究與所有權圓滿之權能有所不同 ，惟區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本 來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目 的始為合法；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物 體或變更其性質，以供吾人需要而言。該屋頂依建築設計既 屬平台，自應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共有物 本來之用法，依其性質、構造而為使用。建築法第77條第1 項規定：建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與 其構造及設備安全。而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災 之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天 線、火災時之通路，如住戶擅自在通往屋頂平台門上加設鎖 具予以封閉，客觀上已足影響同層樓其餘住戶之自由出入、 使用水錶掣水筏裝置，甚或對於消防逃生安全造成阻礙，於
地震、火災等緊急狀況時，系爭鐵門及鐵柵欄易因強震、火 燒變形卡住，無法開啟致阻擋樓梯通道而妨礙逃生，有影響 全棟建物住戶安全之虞，自不得單獨為之，門鎖或柵欄是影 響住戶之安全，已達變更樓梯間及屋頂平台之用途或性質。 系爭門鎖若為上鎖之狀態，則屬就系爭鐵門以上之空間為排 他性之專有使用，當然會影響全棟建物住戶之安全，而超出 通常樓梯間用途之程度，此行為即屬侵害其他區分所有權人 之權利，上訴人依民法第767 條之規定請求被上訴人將系爭 門鎖拆除，為有理由。同時，上訴人就屋頂平台使用方式， 已經影響整棟建築物之景觀及共有人之安全，顯然逾越分管 協議約定、同意頂樓平台管理使用之權限及內容，違反共有 物之使用目的，超出約定使用範圍，妨害共有人權利，自非 分管協議所得協議之事項。
㈤另依建築法第25條第1 項規定，建築物之建造依法應向新北 市政府工務局申請審查許可並發給建造執照，擅自建造即屬 違章建築，實與公寓大廈管理條例是否已經施行無涉。然行 政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而 獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人 民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不 得主張「不法之平等」。系爭增建物確屬違章建築，自屬違 反法令之規定，且經認定為違章建築者其法律效果即為應予 拆除，並不影響被上訴人就其所有之違章建築所應當負有之 拆除義務，也不因時間之延續而受影響，是以，縱有分管協 議，專用權人仍僅能依頂樓平台設置目的及通常效使用方法 為之，此部分同意內容，違反法律規定，依民法第71條規定 ，此部分內容自屬無效，上訴人及其他共有人仍不受其拘束 。且該公寓頂樓建築經新北市政府以拆認字第0970026254號 認定為違章建築在案，依新北市違章建築拆除次序表分類為 A 類案件，為即報即拆，屬於無法補件的實質違建，既屬違 建，已逾越合理管理使用範圍。被上訴人稱自住於頂樓加蓋 之違章建築內，且自設門鎖終日由內反鎖，被上訴人對該違 章建築之佔用面積，實際上已將頂樓平台全部佔為己有。故 被上訴人佔據頂樓之現況一日維持著，上訴人等其他住戶即 一日無法使用公共空間，更影響火災時頂樓之逃生功能。 ㈥再天井之設計通常係供各樓層住戶通風或採光使用，性質上 應不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使 用。天井增加遮蔽物妨礙住戶享有採光及通風之權利；又被 上訴人於天井上方增設熱水器，萬一瓦斯外洩，加上遮蔽物 妨礙通風，會影響全棟建物住戶之生命安全，超出通常天井 用途之程度，此行為即屬侵害其他區分所有權人之權利。同
時，依據證八可看出系爭違建物天井旁在前任屋主出售前、 修建當時並未有遮蔽物、天井上方也沒有熱水器、天井前方 地上磁磚完好未遭破壞，然依證四所示修建完成，違建物面 積已經由天井後方延伸至前方，天井旁加裝門扇遮蔽物，天 井旁堆滿雜物，地上已遭到破壞，水泥裸露未鋪設磁磚，前 任屋主陳克黛亦證稱出售當時與現在不同，地板原先鋪設有 磁磚，現在已遭破壞。上訴人依民法第767 條規定，請求上 訴人將系爭天井增加遮蔽物及熱水器等拆除，亦有理由。 ㈦又原審判決未斟酌被上訴人使用頂樓平台方式，嚴重違反建 築法令，是否符合一般社會通常觀念所能接受之管理使用方 式，已有未當。且參以公寓大廈管理條例第9 條第2 、3 項 規定之精神，對區分所有人之住戶就共有部分有專用權者， 縱有同意，亦屬違反法令規定而無效，事實上縱存有分管協 ，然內容既限於使用權，其使用方式，應未變更頂樓平台、 樓地板及天井之通常用途，倘對全體共有人之權利有所妨害 ，任何變更屋頂、天井用途或性質之逾越法令行為，均屬違 反分管協議使用方式，上訴人前開請求，自屬有據。 ㈧再者，依證人王正宗在鈞院之證述，證實前任屋主於頂樓雖 設有門扇但未上鎖，其他人可以自由進出仍得自由使用其餘 部分，對所有權行使雖不完整但沒有太大妨礙，前任屋主陳 克黛亦證述稱頂樓平台是大家的，每個人都有權利使用，大 家也經常使用，因此系爭公共空間既為公共使用，斷不可能 有分管協議，亦有違公寓大廈管理條例第7 條之規定，且上 訴人並未占有使用頂樓平台，亦不得認有符合最高法院83年 度台上字第1377號判決所共有人間實際上劃定使用範圍，對 各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收期 ，各自占有之土地，未予干涉，歷有年所之情形，自難適用 上開判決所稱有默示分管契約之存在，更不能僅以區分所有 權人未明確要求拆除違建物或表示異議，即認有默示分管契 約存在，僅能認為係其餘區分所有權人單純之沈默，不因該 違建物已建築多年，或其無反對意思表示即認兩造有默示分 管契約存在。且前任屋主未依使用執照所載用途與設置目的 及通常使用方式使用頂樓平台，亦妨害建築物之正常使用及 違反區分所有權人共同利益。是以，被上訴人前手對於系爭 公寓之頂樓平台縱基於默示分管有使用權存在，未經核准擅 自搭建違建物已達變更屋頂之用途及性質，有違屋頂平台之 使用目的，顯已超出使用之範圍，難認為正當。是以縱有分 管協議，又縱有同意，亦屬違反法令規定而無效，上訴人自 不應受前手默示分管之拘束。再者，就社會上普遍存在之頂 樓違建現象，雖說鄰居未干涉，系爭違建歷有多年之情，多
半因為共有人間顧慮誼屬近鄰，不願破壞和氣安寧，故選擇 沉默默以對，亦屬常情。不能因為隱忍未發就推論有默示同 意使用，僅能說單純之沉默，尚不足推知鄰居默示同意。而 住戶共有8 戶，大部分的房子都已經轉手2 、3 次。上訴人 始終未同意被上訴人使用頂樓平台，自97年5 月起不斷向新 北市政府檢舉該戶違建，其中市長信箱案件編號0970924042 ，新北市政府答覆該違建已於97年9 月23日派員執行新增違 建拆除完成，被上訴人清楚知道檢舉人即是上訴人，甚至找 人關說拖延違建拆除。竟仍辯稱購入迄今7 年餘未見上訴人 於提起本件訴訟前曾表示反對，甚至還認為彼此間有默示分 管契約存在。
㈨又查，關於證人陳克黛證述：「因為，新屋主廖萩香想要整 修增建物需要全體區分權人同意，由里長打電話給他，由當 初的房仲帶著同意書，讓全體區分所有權人簽名。」云云。 惟查，同意書上面僅有上訴人係所有權人的簽名，並沒有其 他全體區分所有權人簽名，與其證稱係整修房子需要全體區 分所有權人同意明顯不符，可見上開同意書是否係證人所稱 同意書已顯存疑；又證人作證時對於當時幾個人到場都說不 清楚，內容及原由也說不記得，卻唯獨對上訴人有在里長辦 公室簽名乙事記得，由於同意書僅有上訴人簽名，如此證詞 分明就是看圖說故事，牽強附會而已。證人既對於所曾親自 見聞事項既已記憶不清，其證詞自無證據能力，其證詞自不 足以佐證上訴人同意其所謂分管契約。況觀之同意書內容僅 是普通通知即將整修頂樓違建，讓共有人知道違建要進行整 修而已，就像一般在傳閱的公文上簽字，僅僅是簽名表示知 道而已。充其量只能說，上訴人僅知道要整修這件事，沒有 任何項目需要上訴人同意之處。內容也沒有談到任何頂樓平 台分管使用問題，豈可因單純簽名就認定是同意使用頂樓平 台的分管契約？同時從被上訴人所提出的會勘紀錄可證實， 被上訴人故意違背誠信原則，趁原增建物整修時做出超出原 面積的擴建、將通往屋頂平台唯一通道門由內反鎖，已達完 全排他性的使用，即為妨害全體共有人對於系爭屋頂平台所 有權之行使，足以影響其餘住戶之自由出入、使用水表及摯 水閥裝置，甚或對於消防逃生安全造成莫大的阻礙。天井增 加遮蔽物妨礙住戶享有採光及通風之權利等等妨害建築物之 正常使用及違反區分所有權人共同利益行為，顯然逾越分管 協議約定、同意頂樓平台管理使用之權限及內容，違反共有 物之使用目的，超出約定使用範圍，妨害共有人權利。 ㈩又被上訴人無權占用系爭建物屋頂平台，依社會通念可獲有 相當於租金之收益，並致上訴人受有損害，上訴人自得依民
法第179 條規定請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。 依新北市永和區當地相近坪數之一般租金行情，每月租金平 約30,000元，被上訴人之違建在4 樓頂，以每月租金16,000 元計算，被上訴人每月應給付上訴人2,000 元（16,000÷8 戶＝2,000 ）。自98年起至自103 年8 月止，應給付10萬元 ；另被上訴人應自103 年8 月起至違建拆除並將頂樓所有權 交還上訴人及其他共有人為止，按月給付上訴人2,000 元。 併為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、第三項 之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確 定部分外）均廢棄。㈡被上訴人應將：①通往頂樓屋頂逃生 門如附件三所示之門、鎖拆除；②所破壞屋頂樓板恢復原狀 、天井旁遮蔽物及熱水器等物品全數清除；③將坐落新北市 ○○區○○路00巷00弄0 號4 樓房屋樓頂平台如附圖所示之 違章建築拆除、並將屋頂平台私人物品全部清空，將屋頂平 台使用權交還上訴人及其他共有人。㈢被上訴人應給付上訴 人10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息。被上訴人應自103 年8 月起至違建拆除、 並將頂樓平台所有權交還給上訴人及其他共有人為止，按月 給付上訴人2,000 元，及按週年利率5 ％計算之利息（上訴 人逾上開範圍之請求部分，未繫屬本院，不予贅述）。二、被上訴人則以：
㈠本棟公寓7 號4 樓原屋主陳克黛自70 年3月居住於該屋，95 年賣出該屋，於70年至95年間所有時，其中70、71年間搭蓋 系爭違建，曾與同棟之住戶有分管協議，約定陳克黛得使用 系爭違建。嗣被上訴人於96年10月13日向陳克黛買受系爭7 號4 樓建物，同樣就系爭違建之使用與同棟之住戶達成協議 ，因而取得使用頂樓平台及系爭違建部分之權利。又系爭公 寓係完工於63年8 月2 日，依當時之習慣，公寓頂層住戶占 有、使用頂樓平台，甚而搭蓋違建，極為尋常，光以新北市 為例，84年前已存在之既存違建多達數萬間之譜。至上訴人 係於85年9 月16日取得系爭建物7 號3 樓，斯時陳克黛早已 搭蓋系爭違建並占有、使用7 號頂樓平台，依最高法院83年 度台上字第1377號、97年度台上字第909 號判決意旨，上訴 人自應受默示分管契約之拘束，同意7 號4 樓區分所有權人 占有、使用7 號頂樓平台。又被上訴人於96年10月13日向陳 克黛購入7 號4 樓建物迄今已長達7 年餘，亦未見上訴人於 提起本件訴訟前曾表示反對之意，足徵上訴人與系爭公寓之 區分所有權人間就7 號頂樓平台之使用確有默示分管契約存 在。則被上訴人繼續使用陳克黛搭蓋之系爭違建，並放置熱 水器等物品於7 樓頂樓平台，自無任何妨害系爭公寓區分所
有權人之共有權可言。又被上訴人既係基於分管契約使用、 收益7 號頂樓平台，即有法律上之原因，亦無何任何違法可 言，乃屬當然。
㈡又被上訴人固係於96年間取得7 號4 樓房屋，然其現在是否 有權繼續占有、使用系爭公寓頂樓平台，自應以法院言詞辯 論終結前之法律狀況為準。是本件縱認並無默示分管契約存 在（假設語氣），仍應考慮98年1 月23日修正之民法第820 條第1 項關於多數決之規定。被上訴人購入系爭公寓7 號4 樓後，為敦親睦鄰，曾與系爭公寓其餘區分所有權人就7 號 5 樓平台及增建部分進行協商；除上訴人外，其餘7 戶區分 所有權人於97年間共同簽署協議書，同意被上訴人延續前手 陳克黛，繼續使用7 號5 樓增建部分等事項。又被上訴人為 滿足98年1 月23日修正之民法第820 條第1 項之多數決要件 ，另於104 年間商請系爭公寓區分所有權人在上開協議書再 次簽名，以表示同意被上訴人繼續使用7 號5 樓增建部分； 當時7 號2 樓曾秋蓉為免捲入兩造之爭訟，並未同意簽署， 故被上訴人未將其列入同意人數。關於9 號1 樓之部分，所 有人已由陳逸庭變更為黃祺壬，並徵得黃祺壬在協議書上簽 名表示同意。關於9 號2 樓之部分，該戶所有人確係羅𨷺， 惟其年老且行動不便，故諸事概由其同住之兒子羅增特代理 之，包含本件之簽署。退萬步言，縱將9 號2 樓排除在外， 系爭公寓8 戶區分所有權人中尚有7 號1 樓、9 號1 樓、9 號3 樓、9 號4 樓，以及7 號4 樓（被上訴人）共5 戶同意 被上訴人占有、使用系爭頂樓平台；其共有人及應有部分均 過半數，仍符合民法第820 條第1 項本文之多數決門檻。是 縱認本件無默示分管契約存在（假設語氣），被上訴人仍得 繼續管理使用7 號5 樓平台及增建部分。又上訴人雖曾質疑 過先前被上訴人與其他區分所有權人所簽之協議係屬偽造， 然此部分已遭若干區分所有權人出具聲明書所駁斥以及其餘 之所有權人出庭作證，證實上訴人所述不實。再者，上訴人 曾於96年11月12日簽立同意書，同意被上訴人使用系爭頂樓 增建部分，顯見渠對於被上訴人佔用系爭違建係明知且默許 。後來卻否認曾同意被上訴人使用系爭違建出爾反爾。細究 上訴人態度轉變之原因，無非係系爭公寓7 號3 樓之區分所 有權人亦即上訴人因曾向被上訴人索取每月2,000 元之頂樓 使用費未果，因而對於被上訴人懷恨在心，之後不斷針對被 上訴人所屬之系爭違建檢舉、興訟，藉此報復被上訴人，即 使系爭違建已經拆除過並經有關單位認定執行完畢，以及經 過法院判決駁回其訴訟，仍不肯罷休，因而產生本案一連串 之爭議。
㈢又系爭公寓頂樓增建之原共有人間確實有分管契約存在，此 由證人即7 號4 樓前屋主陳克黛於原審證述內容，足徵系爭 7 號屋頂樓板之原共有人間對由該公寓4 樓屋主對屋頂樓板 占有管領之部份早已互相容忍，且對於該公寓4 樓屋主使用 、收益該屋頂樓板未予干涉，已歷有年所，揆諸首開說明， 自堪認上開屋頂樓板之原共有人間有默示分管契約之存在。 另證人即系爭公寓之共有人黃祺壬、王正宗亦在鈞院證述曾 經簽署過協議書同意被上訴人使用系爭頂樓增建部分，由證 人黃祺壬、王正宗等之證詞可知，該簽名係由渠等了解協議 書內容以及自由意志下所親簽無訛，且渠等簽名時，該協議 書上已有其他人之簽名，足徵該些簽名並非事後剪貼、變造 。此外，渠等並有收受系爭頂樓加蓋之鑰匙，亦未有受妨礙 或覺得不妥之處，甚至證人王正宗更進一步表示有人管理頂 樓很好等語，足徵被上訴人使用該頂樓加蓋部分係在住戶之 同意下所為。又系爭公寓7 號1 樓之共有人鄭又緯、江芃萱 亦出具聲明書表示曾經簽署過協議書同意被上訴人使用系爭 頂樓增建部分，並且江芃萱及鄭又緯等人再次重申同意被上 訴人使用系爭頂樓平台部分。江芃萱及鄭又緯等人所簽立之 聲明書上，除有其本人之簽名外，尚有系爭建物所在地之上 林里里長林維楠親自見證並簽名、蓋里長辦公室之章於其上 。再者，上訴人確實曾經簽署被上訴人於104 年4 月30日庭 呈之同意書，蓋上訴人係於85年間買受系爭公寓之3 樓，為 上訴人所自承，再依被上訴人於原審104 年4 月30日言詞辯 論期日所提同意書係記載：「本人廖秋香（即被告）為…7 號4 樓新屋主，今因頂樓，原有增建部分（一房一廳一衛） ，年久失修、毀損、在安全、使用、美觀上考量。原有鋁門 、鋁窗、衛浴、天花板…等，需全部更換，及外觀修繕美化 。造成各位好鄰居困擾，本人再此深表歉意，同時亦感謝各 位好鄰居的諒解與幫忙，再次謝謝各位好鄰居」等語，且上 訴人對上開同意書上「張國玲」簽名之真正亦不爭執，足見 被上訴人與系爭公寓之區分所有權人間就7 號頂樓平台之使 用確有默示分管契約存在，應可採取。是上訴人此部分之主 張，即無足取；其次，依證人即7 號4 樓前屋主陳克黛於鈞 院之證詞，足徵上訴人確實曾於該同意書上簽名。由上可知 ，上訴人既不對於渠之「張國玲」簽名之形式上真正性為爭 執，且上訴人又明知被上訴人於該時須修建系爭頂樓加蓋乙 事既已同意並簽名為證，且有證人在場可證，足見被上訴人 與系爭公寓之區分所有權人間就7 號頂樓平台之使用確有默 示分管契約存在。被上訴人與系爭公寓之區分所有權人間就 7 號頂樓平台之使用既有默示分管契約存在，如前所述，則
被上訴人繼續使用陳克黛搭蓋之系爭違建，並放置熱水器等 物品於7 號頂樓平台，自無何妨害系爭公寓區分所有權人之 共有權可言。又被上訴人既係基於分管契約使用、收益7 號 頂樓平台，即有法律上之原因，自無何不當得利可言。 ㈣被上訴人早已將頂樓之鑰匙交付予系爭公寓之其他區分所有 權人（除非係故意不領取之住戶，則另當別論；況且若有住 戶回心轉意，被上訴人仍很樂意提供頂樓之鑰匙），絕無有 故意影響住戶進出頂樓之情事發生。此外，被上訴人並未將 頂樓鐵門反鎖過。上訴人既認被上訴人「長期」將頂樓之鐵 門反鎖，依舉證法則，應由上訴人負舉證責任。然而上訴人 並未提出實質之證據證明，而僅係空泛指摘，依前揭判例意 旨，應為不利於上訴人之認定。又被上訴人早已將頂樓鑰匙 交付給系爭公寓之區分所有權人，此有協議書與相關人親自 出庭作證。證人陳克黛於原審亦證稱，如前所述，就頂樓鑰 匙部分，沒有給過任何一戶鑰匙，但我們有說要上去都可以 ，就是會盡量給大家方便等語。足見陳克黛於70年間搭蓋頂 樓增建部分及安裝鐵門時之默示分管契約即不包括提供鑰匙 予其他住戶；上訴人於85年間買受7 號3 樓時自應受該分管 契約之拘束。惟被上訴人購入7 號4 樓後為敦親睦鄰，特將 5 樓鐵門鑰匙提供予各樓住戶，僅上訴人無故拒收，有97年 協議書可證。上訴意旨雖稱於地震、火災等緊急狀況時，系 爭鐵門及鐵柵欄易因強震、火燒變形卡住云云，然未提出科 學證據以實其說，自無足採。如前所述，除非係系爭公寓之 住戶不願意接受頂樓之鑰匙，否則，被上訴人早已將頂樓之 鑰匙交付各住戶。其次，證人即兩造之鄰居暨水電工黃帥理 已出具書面聲明：「…曾於102 年12月2 日，為修繕新北市 ○○區○○路00巷00弄0 號頂樓（即5 樓）之水電，偕同該 棟3 樓之住戶張國玲女士，前往頂樓。當時頂樓之門並未反 鎖，而係由張國玲女士陪同本人持鑰匙打開該門，即進入頂 樓。而且，整個過程，並沒有請鎖匠開鎖，亦未見到該棟4 樓住戶（廖萩香女士、及其丈夫蘇國略先生），遑論受廖萩 香女士或蘇國略先生之妨礙或阻撓。」。準此，單憑系爭頂 樓鑰匙，而且未請鎖匠開門之情況，即可開啟頂樓之門，顯 見被上訴人並未將該門反鎖。再者，上訴人於104 年12月28 日準備程序中略謂：「對證人所述沒有意見，針對被上訴人 所述，當時我們家斷水，我請水電工後是向2 樓借鑰匙，因 為我沒有簽協議書，所以被上訴人沒有給我鑰匙，然後我借 鑰匙後，是反鎖的，所以我打電話給里長，請里長叫他開門 ，被上訴人表示他在上班，要下班後才能開門，所以我是到 第二天才能去修理我們家的斷水。」，倘若被上訴人在上班
，則表示頂樓沒有人，則如何反鎖？果該頂樓已遭反鎖，上 訴人又如何與水電工持鑰匙打開該頂樓大門？且水電工黃帥 理聲明，當時偕同上訴人上5 樓修理水電時，並未反鎖，顯 見上訴人所述不符常理，亦非事實。
㈤上訴人所稱系爭頂樓加蓋有新增違建之情事，然該新增違建 早已於97年9 月23日拆除完畢，並於101 年經拆除大隊認定 已執行完畢，且迄今被上訴人未曾於系爭違建上有任何新建 或增建等情。關於被上訴人系爭頂樓違建涉有未經許可擅自 變更不符建築法等相關規定情事，早已於97年9 月23日拆除 完畢，有新北市政府違章建築拆除大隊101 年7 月31日新北 拆拆一字第1013099502號函為證。且上訴人亦全程在場，上 訴人於本案對於親身經歷並且業已確定之事實仍然一再持續 不斷地爭執、檢舉，令人費解。又被上訴人亦早已將安裝室 內梯之部分回復原狀，現已無室內梯，該室內梯之部分，早 已混凝土回填、封閉。上訴人指控被上訴人現仍有室內梯之 部分，與現況並不符。再者，被上訴人占有、使用7 號5 樓 平台後並未更動天井設施，仍維持原樣；至於熱水器並非安 裝在天井內，故縱有瓦斯外洩，亦不可能透過天井向下擴散 。上訴意旨稱被上訴人遮蔽天井，又熱水器如瓦斯外洩會影 響全棟建物住戶之生命安全云云，均未見舉證以實其說，自 無足採。又證人陳克黛係前屋主，依其於原審及鈞院之證述 內容，再參酌證人陳克黛所提供當時尚住在該屋時之相關照 片相互比對可知，系爭違建於97年9 月23日經拆除大隊執行 完畢後，確實已回復至原狀，剩餘者皆為舊有之建物，而無 另外新建、增建。
㈥系爭公寓完成於63年8 月2 日，而依證人陳克黛所述，其於 70年間搭蓋7 號5 樓增建部分及鐵門等設施，故默示分管契 約係成立於彼時。至公寓大廈管理條例係於84年6 月28日始 經總統公布施行。是依「法律不溯及既往」原則，系爭公寓 7 號5 樓平台之占有、使用自不適用公寓大廈管理條例之規 定。上訴意旨稱系爭默示分管契約違反該條例第9 條第2 項 、第3 項之規定，顯有誤解。
㈦併為答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張其與被上訴人分別為系爭建物7 號3 樓、7 號4 樓所有權人，被上訴人於96年10月8 日因買賣關係取得 系爭建物7 號4 樓之所有權，於96年10月24日登記為所有權 人，系爭建物屋頂平台現由被上訴人使用，範圍如複丈成果 圖所示頂層增建C 部分面積52.47 平方公尺，4 樓樓梯間通 往屋頂平台裝有鐵門2 扇等情，業據其提出建物登記謄本、 屋頂平面圖、外觀照片等件為證（見補字卷第9-15、24頁）
，並經原審會同兩造及新北市中和地政事務人員現場勘驗屬 實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第20 -30 、38-39 頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實 。又上訴人主張系爭公寓頂樓平台為全體區分所有權人所共 有，被上訴人無權占用爭公寓頂樓平台如土地複丈成果圖所 示頂層增建C 部分之範圍，且其私設門鎖妨害逃生，排除其 他住戶之進出，並因此受有相當於租金之不當得利，且其打 穿樓板危及樓板結構安全、遮蔽天井並設置熱水器等物品影 響通風及消防安全，自屬侵害其他區分所有權人之權利，上 訴人依民法第767 條、第821 條規定，自得請求被上訴人除 去上開侵害行為，並將上開屋頂平台返還全體共有人，並給 付相當於租金之不當得利等語，被上訴人則以前開情詞置辯 。是本件應審究者為：㈠系爭建物全體區分所有權人就被上 訴人所占有使用之系爭建物屋頂平台是否存有分管契約？㈡ 上訴人主張依民法第767 條、第821 條規定請求被上訴人將 除屋頂平台上如土地複丈成果圖所示C 部分頂層增建物拆除 、清空，並將通往屋頂平台公共樓梯間鐵門上之門鎖拆除， 及將天井旁遮蔽物及熱水器等物品清除，將上開屋頂平台返 還予上訴人及其餘全體共有人，是否有據？㈢承上，上訴人 主張依不當得利法律關係請求被上訴人給付相當於租金之不 當得利，是否有據？如有，給付之金額為何？㈣上訴人主張 依民法第767 條規定，請求被上訴人將所破壞屋頂樓板恢復 原狀，有無理由？
四、本院之判斷：
㈠系爭建物全體區分所有權人就被上訴人所占有使用之系爭建 物頂樓平台是否存有分管契約？
⒈按「數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附 屬物之共同部分，推定為各共有人之共有。」98年1 月23日 修正前民法第799 條前段定有明文。又建物頂樓之屋頂平台 ，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為 區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層 全體所有權人之共同部分，依民法第799 條規定，應推定為 建物各樓層之區分所有人所共有（最高法院84年度台上字第 2683號判決意旨參照）。復按所謂默示之意思表示，除依表 意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思 者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情 事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非 不得謂為默示之意思表示（參照本院21年上字第1598號及29 年上字第762 號判例意旨）。易言之，沉默係單純之不作為 ，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法
律效果。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉 證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張， 即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨可 參），準此，被上訴人辯稱已取得系爭建物屋頂平台專有使 用權，對此有利於己之事實，即應負舉證責任。 ⒉本件被上訴人辯稱：系爭頂樓增建物係訴外人即系爭7 號4 樓建物所有人陳克黛於70至71年間搭建，其曾與同棟之住戶 有分管協議，約定陳克黛得使用系爭違建。上訴人於85年購 買系爭建物7 號3 樓時，斯時陳克黛早已搭蓋系爭違建並占 有使用7 號頂樓平台，上訴人自應受默示分管契約之拘束。 又被上訴人於96年10月13日向陳克黛購入7 號4 樓建物迄今 已長達7 年餘，亦未見上訴人於提起本件訴訟前曾表示反對 之意，足徵上訴人與系爭公寓之區分所有權人間就7 號頂樓 平台之使用確有默示分管契約存在云云。惟此為上訴人所否 認。經查，證人陳克黛在原審時固證稱：是我父親跟我說有 五樓的使用權，當時是我父親增建，他有每一戶都去問，鄰 居每一戶都沒有意見，在蓋時鄰居也沒有表示異議，蓋好後 鄰居也都經常上去，上訴人搬進來後也沒有對鐵門及五樓增 建部分表示異議等語（見原審卷第100 頁）。惟查，系爭頂 樓增建乃係由證人陳克黛併同系爭7 號4 樓建物出售予被上