臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第123號
原 告 張家蓁
訴訟代理人 丁穩勝律師
游聖佳律師
被 告 星采數位科技有限公司
法定代理人 李蕾蕾
訴訟代理人 沈以軒律師
陳佩慶律師
邱靖棠律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國105
年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠緣原告自102 年5 月起，在被告公司所屬行銷部工作，被告 公司係以網頁及手機遊戲之銷售、營運、代理為主要所營事 業。經查，104 年5 月間，被告公司僅稱未來一季將無新產 品為由，主張依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款 「 業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置 時」之規定資遣原告，但實際上被告公司之營運實屬一切正 常，除於104 年6 月間新推出「神戒：手機版」手機遊戲外 ，更於104 年6 月間在FACEBOOK（下簡稱FB）與104 人力銀 行網站刊登行銷人員徵人啟事，足見被告公司確實不具備勞 基法第11條第4 款之資遣事由。又被告公司於104 年5 月間 ，被告公司亦知悉原告已懷孕，被告公司竟為避免勞工其後 因懷孕妊娠、分娩、生產後，得向被告公司請求產檢假、產 假、育嬰假以及相關給付等情，而惡意搶先資遣原告，已然 違反性別工作平等法第11條規定。嗣原告於104 年7 月間向 新北市政府勞資爭議調解委員會申請調解回復僱傭關係，但 遭被告公司拒絕而致調解不成立，顯見被告公司已逕自片面 否認兩造間僱傭關係存在。然經核被告公司於104 年5 月間 資遣原告之情形確屬違法，是兩造間原始僱傭關係自屬當然 繼續存在，故於此提起本件確認之訴。
㈡被告公司主張係以勞基法第11條第5 款規定資遣原告，為臨 訟置辯之詞，非本件資遣時之資遣事由：
1.觀被告公司發給原告之離職證明書沒有「資遣原因勾選欄位 」，亦無「本欄僅可勾選一項」之記載。該離職證明書為被 告公司電腦繕打製成，「說明」欄位之大，實可任意增補內
容。故離職證明書之開立，並無臺灣桃園地方法院103 年度 勞訴字第36號民事判決「無法重複勾選資遣事由」、「僅得 勾選單一資遣事由」之見解適用。
2.參照最高法院101 年度台上字第366 號、100 年度台上字第 2024號、95年度台上字第2720號、臺灣嘉義地方法院102 年 度勞訴字第23號判決，資遣事涉及原告憲法基本權之工作權 與生存權，影響重大，故必當使勞工明確知悉資遣事由，雇 主基於誠信原則有其明確告知義務，並不得事後隨意列改事 由。今被告公司主張「形式上」是以勞基法第11條第4 款事 由為資遣，但「實質上」原因是以勞基法第11條第5 款事由 為資遣等云云。然而，資遣事由就是以明載事項為主，豈可 分為什麼「形式上」與「實質上」，「實質上」的理由沒載 明，勞工何以知道自己被資遣的原因是什麼，被告公司此等 「形式上」資遣事由與「實質上」資遣事由之論點，歉難苟 同。既是離職證明書上明載資遣事由為「勞基法第11條第4 項」，自應依離職證明書上所明載者為資遣依據，基於誠信 原則及前揭最高法院等民事判決見解，當不容被告公司嗣後 才再利用自己雇主地位之資源力量，想方設法蒐集其他的「 資遣當時」事由，來做為臨訟抗辯之詞。故就被告公司主張 原告係勞基法第11條第5 款資遣事由云云，難認合法。 3.蓋被告公司一直告訴原告的資遣原因事由，就是基於「勞基 法第11條第4 款」，所以原告才在要求被告公司財務於開立 資遣證明書時，提醒說要記得寫資遣事由，且被告公司依法 通報資遣勞工的理由也是「勞基法第11條第4 款」，通報也 是由被告公司去通報。即從頭到尾皆未提及勞基法第11條第 5 款，此觀被告公司財務與原告間之訊息資料即明。從而， 原告未曾被告知被資遣係因勞基法第11條第5 款規定事由， 今被告公司稱資遣原告係因勞基法第11條第5 款事由之主張 ，原告否認，就此積極事實之存在應由被告公司負舉證責任 。
4.附帶說明者，原告並未有能力嚴重違失、態度怠惰及違反忠 誠履行勞務：
⑴有關被告公司以原告投放廣告有問題造成公司績效不佳，主 張原告有能力嚴重違失云云，此部分於後面「廣告投放」一 併完整說明，先予敘明。
⑵被告公司以原告出勤不佳為由，主張原告態度怠惰等云云， 惟：
①雖被告公司表定上下班時間為早上10時至晚上19時，但對於 行銷部而言，係為上班打卡制、下班責任制，故於非上班時 間（即休假日或一般工作日之非上班時間），公司業務有需
要時，原告所處的行銷部亦隨時待命，處理公司業務，故原 告時常於非上班時間還在處理公司工作，更甚至是於原告祖 母104 年4 月1 日至104 年4 月12日之喪假期間，只要主管 一通知，原告就即刻處理工作。而被告公司指摘原告於祖母 喪假出遊云云，惟觀被證34之FB紀錄，均係由原告配偶李浩 然所貼文、打卡，由李浩然標記原告，並非原告自己貼文。 此係因祖母喪逝，原告傷心難過，當時還是男朋友即將成為 原告配偶的李浩然因見原告傷心，故帶原告出遊散心，並貼 文打卡、標註原告，原告只是任由李浩然帶著走來走去，稱 寬心中傷痛，但仍難過不已，豈有可能還有那種心情在FB上 貼文。於此要指謫原告工作態度不認真，實不足認。 ②被告公司規定，加班時間必須是到晚上22時以後才可以申請 加班，在表定下班時間19時至22時中間這段期間工作不得申 請加班；而工作超過22時後申請加班部分不得直接請領加班 費，必須優先拿來抵假補休。縱使原告早上遲到時數稍微偏 高，但原告早上遲到部分均有按被告公司規定確實請假，且 按被告公司規定已為扣薪，並無不妥；又暫不論被告公司就 超過下班時間19時至22時之時段不得申請加班之規定，已有 違反勞基法之虞，原告於此時段工作，且是時常於此時段工 作，也未曾向被告公司主張過分毫加班費或主張補休；再觀 被告公司出勤紀錄，原告於103 年5 月至104 年5 月間補休 次數高達21小時，甚至於103 年5 月間補休高達9 小時，為 其他員工之冠（其他員工補休均不超過10小時），更足證原 告係為行銷部加班工作超過22時最多的員工。況且承如原告 之主張，原告並未懈怠耽誤過公司業務，故於非上班時間處 理公司業務，實係因要加強處理業務事項，更何況有時根本 是應被告公司主管之要求才於非上班時間進行。就原告犧牲 休息時間於非上班時間所為之付出，原告從未與被告公司爭 執過任何福利，均按被告公司主管之隨時要求為隨時進行， 今始要指摘原告不按公司規定填寫加班單行事，增加被告公 司管理困難，原告實為驚愕，當初的遵命行事反被如今指摘 ，原告真不知道當初的付出究竟是為了什麼。
③被告公司提出被證4 之104 年4 月23日訊息紀錄指摘原告工 作態度怠惰云云。惟其一句「妳最近很沒心在工作上」之語 ，並不足證明原告日常工作態度怠惰。104 年4 月間時係因 原告祖母過世，祖母與原告感情最好，故於4 月間原告要奔 波協助家中處理祖母後事且不捨祖母離開，故而較為悲傷分 神，但仍有妥善完成工作。
④被告公司稱原告出勤狀況難掌握，均事後補假，好幾天請假 日由主管一次簽名由人事總括蓋一個章等云云。然而，被告
公司請假就行銷部而言，均係是通知主管或行政即可，故原 告於當日請假時均會告知林仕明及人事行政，並無不告知之 情，惟因請假告知其中一人時，由於主管林仕明與行政並未 聯繫妥洽，才會被誤認是曠職，由行政再與原告確認，因此 才有被證31之LINE訊息。又公司假卡之填寫，均是月底一次 寫完，因可將遲到換算成事假，故於月底時人事才會送報表 告知員工遲到時數，是以假卡均是月底填寫，才會有假卡一 次簽名之情形。否則，倘若原告請假均無通知主管或人事， 被告公司早以因原告曠職而將原告解職，即無需以資遣方式 將原告資遣，足見原告請假程序確實合乎程序，且當時之被 告公司是有允許。被告公司現今臨訟才要推翻先前被告公司 接受之請假狀況，指摘原告出勤不當，實屬臨訟置辯之詞。 ⑤又被告公司稱原告於非上班時間處理公司業務，增加被告公 司管理困難，且未按規定填寫加班單云云。惟觀被告公司出 勤紀錄，由於向被告公司申請之加班均須優先補休，原告於 103 年5 月至104 年5 月間補休次數為21小時，足證原告係 行銷部申請加班最多之員工。況且承如原告之主張，原告並 未懈怠耽誤過公司業務，故於非上班時間處理公司業務，實 係因要加強處理業務事項，更況且有時根本是應被告公司主 管
⑶被告公司以原告處理其私人餐廳前置作業為由，主張原告違 反忠誠履行勞務給付云云。惟：
①原告於非上班時間（即休假日或一般工作日之非上班時間） 均為隨時待命處理公司工作並進為處理，自然於上班時間也 有業務較不忙碌的情形，故於業務不忙碌或無業務需進行的 時候，原告以電子信箱收發相關投資餐廳消息。由於該私人 餐廳原告只是單純的股東，並不參與實際經營，也不處理餐 廳實體業務，只是就餐廳經營者發過來的消息於業務不忙碌 的期間為收發知悉而已，完全不影響原告平時工作，原告應 該完成的工作均有妥善完成
②觀被告公司依被證14至28信件內容所整理如附表參，並非全 部都是由原告所發出，有些是為他人寄給原告（如：105 年 4 月14日19：00；同年月21日18：51；同年月24日15：42； 同年5 月5 日21：48；同年月7 日17：20；同年月11日14： 07；同年月12日14：46、17：17；同年月14日15：45、16： 25、16：27、16：29；同年月15日10：06、12：00信件；同 年月18日13：47），有些僅係原告轉寄給他人（如：105 年 5 月5 日16：25、同年月6 日11：53），故扣除該等信件， 原告並非在上班時段不斷處理私人投資餐廳事宜。 ③其餘由原告所發信件及張貼，均是原告於不妨礙公司工作之
情況下進行。承如前所述，5 月為遊戲公司淡季（且是最淡 季），公司業務主力著墨較少，也因此較不繁忙，故原告在 不妨礙也不影響公司工作之情況下，始於較空閒時間處理信 件之事，況且原告也未因此耽誤原本工作，廣告投放績效在 原告監督下係為公司最好且持續沿用，顯見原告確實有完成 工作，就其閒暇之餘所做之投資，並未影響被告公司業務運 作，原告也未曾懈怠過應盡職責，實不足認定被告工作有所 懈怠之情。
5.末查，原告除從未聽聞被告公司向原告主張有勞基法第11條 第5 款「工作不能勝任」之情形者外，被告公司甚至於103 年10月間時為原告加薪至33,300元，復於104 年3 月間又再 度加薪至36,300元，並於104 年3 月間領過被告公司遊戲「 泰坦之戰」的獎金。又於被告公司遊戲「新冒險契約」的專 案影片於104 年3 月製作完成後，被告公司亦將104 年5 月 專案的第二部影片交由原告繼續執行後續流程，由原告繼續 與專案對應的廠商接洽討論。倘若被告公司真認為原告「工 作不能勝任」（此係假設，原告否認），何以在短短半年之 內幫原告加薪二次且發給獎金，並於持續交辦公司業務給原 告完成。於此足見，原告就被告公司之工作並無不勝任情事 ，被告公司於今始主張原告有勞基法第11條第5 款事由云云 ，顯屬臨訟之詞。
㈢有關被告公司廣告投放等相關部分，說明如下： 1.就被證3 之新冒險契約營收數據資料、被證7 之業務績效比 較表，係為臨訟自製之表格，其成本依據、投放數據、營收 資料等，不知從何而來、以何為據，顯難信實。 2.104 年3 、4 月被告公司的FB廣告之所以無法正常投放而遭 強制鎖住，並非是因為商用帳號更新調整的問題，而是「開 發人員帳號」的問題，並非可歸責於原告，說明如下： ⑴FB的帳號架構，係區分為「Personal account」（譯『個人 帳號』或『一般帳號』）」、「Developer （譯『開發人員 帳號』）、「Ad account（譯『廣告帳號』）」等，該各類 型帳號是為各自之功能而獨立存在。後於103 年9 月開始， FB官方始推出「Business Manager（譯『企業管理平台』， 或稱『企業帳號』、『商業帳號』）」用以整合各類型帳號 於企業管理平台之下。而早期尚未有「企業管理平台」進行 帳號整合時，讓用戶管理粉絲專業或廣告帳號是使用「Gray account （譯『灰色帳號』或『灰號』）」，另亦可稱做「 Shared Login（譯『共享登入』）」，這是一種FB登入憑證 ，可讓用戶管理粉絲專頁或廣告帳號，而不必建立FB個人檔 案。多數用戶將共享登入當作工作專用帳號，且有時會多人
共用一個帳號。但現在「灰色帳號」的使用已經被限制，遭 FB官方要求轉換為企業管理平台使用。
⑵於FB官方早期尚未有「企業管理平台」整合時，被告公司的 廣告在FB的投放方式，是透過「開發人員帳號」先建立一個 應用程式（又簡稱「APP 」），由被告公司其他部門人員提 供需要設定的內容（連結、名稱、連結對應的遊戲等等）， 將設定內容鍵入應用程式，然後將應用程式新增到「廣告帳 號」中進行投放。當時一個開發人員帳號得建立20個應用程 式，故為了投放該時被告公司的電腦網頁遊戲廣告，公司有 5 個開發人員帳號，其中3 個是假身分帳號，乃是由被告公 司行銷部主管陳宥佐指示設立，設立時原告尚未進入被告公 司任職，故對該3 個假身分帳號所設定之身分內容並不清楚 ；另外2 個是由原告與被告公司主管林仕明所創，有經過真 實認證，該5 個帳號均是用來做被告公司的廣告投放所用， 其廣告所使用的應用程式之設計、鍵入內容、廣告投放均是 受被告公司指示進行。嗣後，被告公司主打的遊戲領域，由 電腦網頁遊戲改為手機遊戲（又簡稱「手遊」），並後來FB 官方開放「開發人員帳號」可以創設的應用程式數量上限， 故實際使用做投放廣告的「開發人員帳號」就剩下原告與林 仕明的2 個帳號，其他3 個假身分帳號因原本是用來投放電 腦網頁遊戲的廣告，但因後來主打並非在此，故就閒置，但 於104 年3 月以前，該3 個假身分帳號尚能正常使用。 ⑶其後，於103 年底FB官方推出「企業管理平台」時，即要求 使用「廣告帳號」或「灰色帳號」的用戶，將帳號整合入企 業管理平台使用，但整合範圍並不包括「開發人員帳號」。 而被告公司的廣告帳號與灰色帳號，業經原告與FB與官方承 辦人員Edith Wu（為大陸人）接洽處理，於104 年2 月間已 整合轉換入企業管理平台完成，即被證1 之電子郵件載：「 於2 月16日時，FB通知facebook上的『灰色帳戶』登入方式 將被作廢，請用戶將廣告帳戶植入商業帳戶之中。我方依照 說明（即下方Edith Wu的說明），將所有『投放中的廣告帳 戶置入到FB的商業帳號? 』」。
⑷但由於「開發人員帳號」並不在企業管理平台的整合當中， 且於104 年3 月間被告公司所使用的「開發人員帳號」中的 5 個帳號裡，有3 個是假身分認證被FB官方查到，又該3 個 假身分開發人員帳號中有加入原告的帳號當管理員，故遭FB 官方連坐查帳號，鎖定了該3 個假身分帳號與原告帳號。又 同時，該等帳號下由被告公司指示建構的應用程式，被FB官 方認定違反官方條例，導致開發者帳號被鎖定，應用程式也 被鎖住，致使廣告無法正常投放。
⑸因104 年3 月間之廣告投放發生前述情形，故原告立即向FB 官方業務人員Edith 溝通處理此事，並在被告公司詢問104 年3 月間廣告投放所使用的帳號為何發生問題時，引用Edit h 寫給原告的信件內容寫信向被告公司人員說明：①廣告帳 號與灰色帳號早就在104 年2 月間由原告完成置入商業帳號 的動作；②104 年3 月間的廣告投放發生問題，是因為假身 分的「開發人員帳號」被FB官方認為是「多重身分」所致， 並不是商業帳號的問題，即被證1 之電子郵信載：「於3 月 15日發生『網頁遊戲串連用的APP （即應用程式）』多組帳 戶（指『開發人員帳號』）被FB以『多重身分』為由鎖定， 因這些帳戶是早期FB對於應用程式的相關規則尚未建構完整 時所創立的人類帳號（也就是假身分帳號），在資料、身分 驗證上，都沒有徹底執行，我方僅完成FB要求的『手機驗證 』進行身分驗證後，便開通這些帳號，並在其中創建多組應 用程式。…我與李四（即林仕明）在3 月15日到公司了解狀 況，向FB業務Edith 回報此問題，並將帳號清單、應用程式 清單明細列予Edith 後，Edith 表示處理約需要48小時。目 前被鎖定的帳戶之中，已重新開通兩組，但開通的帳號中， 對應的應用程式已消失，需待Edith 回報後續的處理情況。 」。
⑹事後，原告向Edith 表示，希望FB官方能將被告公司先前在 FB上被鎖定的應用程式回復，但Edith 表示這需要處理，故 104 年3 、4 月間原告與Edith 都一直接洽聯繫此事。同時 間由於被告公司遊戲仍在推行，仍需要投放廣告，因此每當 要使用「開發人員帳號」時，就會一直陷入被鎖住帳號的窘 境，才有被證2 即林仕明於104 年4 月2 日的抱怨訊息。當 時原告亦在處理假身分帳號，並將帳號、密碼傳給林仕明（ 即「istargame0703@gmail .com」的該組帳號密碼），且將 5 個開發人員帳號的全部應用程式、救回多少應用程式、尚 未救回的應用程式等資料羅列清單一併傳給林仕明，林仕明 在登入後發現假身分帳號又被鎖住，由於伊並非跟FB官方聯 繫處理此事之人，搞不清楚為何帳號會鎖住的來龍去脈，所 以問原告：「妳知道原因嗎？不處理掉，永遠都會有問題呀 」，原告便回答：「對FB來說這就是不正常的帳號（有問題 的開發人員帳號），會反覆驗證吧～我想，畢竟這些帳號我 們不會每天登入去發動態消息（因為假身分的開發人員帳號 當初就已經閒置較少使用），所以我跟EDITH 說，這些處理 完我們會把帳號刪掉」，來回應林仕明的問題。 ⑺是上所述，被告公司所提出之被證1 之電子郵件，並非如被 告公司所稱是FB告知伊商用帳戶設定需要調整的電子郵件，
而是由原告引述104 年2 月11日FB官方人員Edith 電子郵件 內容之信件，然後在104 年3 月間寫給詖告公司人員的電子 郵件，用以向被告公司人員說明為何廣告投放發生問題，並 告知被告公司已經與Edith 聯繫，目前正在進行處理。另提 出之被證2 即林仕明訊息即可得知，原告確實一直都在進行 FB廣告投放不順利的問題，但因尚須等待FB官方處理，不是 原告自己就可以回復。故此可知，被告公司於FB的廣告投放 不順利，與商業帳號的更新調整無涉（且商業帳號早在10 4 年2 月間調整完畢），乃係因由被告公司指示建構的假身分 開發人員帳號及應用程式有違反FB官方規定，故遭鎖定，致 使廣告無法投放，並非可歸責於原告。況且，由林仕明訊息 可知，身為行銷部主管的林仕明自己都不知道到底投放廣告 所用的帳號何以被鎖、如何解決、怎麼處理，尚需端賴詢問 原告才知道如何進行，更足證原告就廣告投放以及後續處理 工作一直有掌握情況，確無被告公司主張有「不能勝任工作 」等情。
3.縱認被告公司所提之被證3 、被證7 之自製表格所載數據為 真（此係假設，為原告所爭執），被告公司之廣告設定、成 本、下載導入等數據起伏，實係因配合遊戲市場脈絡所進行 的調整，與原告無涉；併投放廣告成本之降低及導入次數的 上升，係因沿用原告處理成果所致：
⑴先說明者是，被告公司係為遊戲公司，按遊戲產業的營運脈 絡產業市場脈動有「淡季」與「旺季」之區別。第一季為「 1-3 月」學生有寒假，上班族有春節，是屬旺季；第三季為 「7-9 月」，學生有長達2 個月的暑假，此時也是遊戲產業 最旺的時候，亦屬旺季。而第二季「4-6 月」，除因缺乏長 假，且因均在學生升學考試前夕，故為遊戲產業傳統上最淡 的一季。是此，遊戲廠商多會挑選在第二季末期（6 月間， 在校學生期末考結束左右時）或第三季季初（7 月間，高中 升大學指考結束左右時）來推出新遊戲或加強行銷，藉此推 動遊戲產品的下載量與曝光度，以增加銷售之利潤及調整成 本支出。
⑵今縱使被告公司所提之被證3 、被證7 之各項數據為真（此 係假設，為原告爭執，以下皆是），惟其成本、營收之起伏 ，係因被告公司經營配合遊戲市場脈絡所致：
①由被證3 、被證7 可知，新冒險契約遊戲係於4 月間（應為 104 年4 月15日）開始營運。遊戲公司對於新營運的新遊戲 ，必會下高額廣告成本推廣新遊戲，以增加高曝光度跟衝下 載量。故由被證7 之數據可知，短短半個月間，被告公司為 衝新遊戲的下載與曝光，在FB與Google聯播等平台進行各種
廣告推廣。
②然被告公司推出新冒險契約時係為淡季，且由畢小平所負責 的Google廣告部分成效不彰，於104 年4 月19日以後就開始 刪減Google廣告成本，到同年4 月22日之後更只剩下3 、4 百餘元，至同年4 月26日之後（即4 月底）就整個完全刪除 不再繼續（僅持續十餘天，5-7 月完全沒有Google廣告進行 ）；反觀原告負責的FB廣告均持續進行投放。由於畢小平所 負責的Goog1e廣告部分遭到被告公司刪除（換言之，畢小平 於該時期幾近等於冗員），才經被告公司指派畢小平來輔助 原告進行FB的廣告投放，並於原告負責FB廣告投放一直到10 4 年5 月31日離職後，才全部由畢小平接手。 ③嗣後遊戲推出至104 年5 月淡季，被告公司便先縮減FB廣告 成本，以2-3 千餘元不等之成本持續投放。至同年6 月17日 開始再度大幅增加至每月上萬餘元（係因大學或高中在校生 期末考結束期間），到同年7 月2 日至12日時再度略降低廣 告成本（係因高中生升大學指考期間），至同年7 月13日開 始再續以大額甚至有高達10-20 萬餘元以上之廣告成本進行 。
④由此可知，被告公司廣告成本調度之增加或減少，實係因被 告公司基於遊戲市場的淡季與旺季之脈動所做的調整，與原 告處理FB廣告成效無涉。況且被告公司「新冒險契約」遊戲 是在104 年4 月中旬推出，期間甚短，接著5 月，均處淡季 ，自然營收相對較少，當不能與6 月底以後之「最旺季」相 提並論。是此，被告公司廣告投放成本的增減，以及營收的 多寡，自與原告無涉。
⑶又投放廣告成本之降低及導入次數的上升，係因沿用原告處 理成果所致：
①觀被告公司所提被證7 業務績效比較表，4-5 月冒險手遊廣 告投放，「廣告測試」、「圖片-CPM- 女- 不鎖興趣」、「 影片-CPM- 男- 不鎖興趣CPC 」、「影片-CPM- 女- 不鎖興 趣」、「【新- 冒險契約】-APP installs 」等之廣告投放 是由原告負責。而「0804- 新冒險契約- 遊戲- 影片-OCPM 」、「0804- 新冒險契約- 休閒-OCPM 」、「0903- 新冒險 契約-CPA，不鎖」、「0809- 新冒險契約-O CPM- 各lookal ike 受眾」、「0727- 新冒險契約-0PCM-手機遊戲」等廣告 在4-5 月時尚未投放，此部分是之後6- 7月時畢小平負責。 爾後原告於104 年5 月31日遭資遣後，即同年6-7 月時，原 本由原告負責投放的廣告「廣告測試」、「圖片-CPM- 女- 不鎖興趣」2 項仍由畢小平繼續沿用，其餘廣告項目畢小平 接手原告職位後由畢小平於6-7 月時投放，與原告無涉。
②今被告公司稱業務移交給畢小平後，導入次數上升2.34倍（ 計算式：「6-7 月導入數」13705 ÷「4-5 月導入數」5852 ≒2.34），成本僅為原本的78％（計算式：1.92美元÷2.45 美元×％≒0.78）云云。惟由6-7 月比較表可知，被告公司 員工畢小平沿用原告投放的廣告為「廣告測試」、「圖片-C PM- 女- 不須興趣」2 項。觀該2 項於4-5 月、6-7 月的導 入及成本，「廣告測試」於4-5 月導入數為1741次、成本1. 86美元，到6-7 月時導入數為3080次、成本1.76美元，不僅 每次行動下載成本降低0.1 元，同時導入數也成長1.76倍（ 計算式：「6-7 月導入數」3080÷「4-5 月導入數」1741≒ 1.76) ，且為6-7 月份導入數之冠。而「圖片-CPM- 女- 不 須興趣」雖6-7 月時導入數較低，但觀其成本僅為1.62美元 ，已較於4-5 月份時的2.26美元大幅降低。再綜觀6-7 月負 責的成效表，畢小平沿用原告的2 項廣告部分成本較低，反 觀畢小平自己於6-7 月才開始投放的廣告，竟有每次行動下 載成本高達2.57美元、次者2.47美元之高額，均皆高於原告 4-5 月負責時之最高額2.26元。
③是此可知，4-5 月之導入數較低，係因遊戲市場的淡季，承 如前述。然而原告於4-5 月份製作之廣告投放，於6-7 月畢 小平繼續沿用後，比起畢小平自己於6-7 月份所投放的廣告 成效，原告的投放廣告導入數大幅提升，為導入數之冠，且 成本顯著降低，確實發揮行銷功效。是此被告公司今所稱之 畢小平廣告投放成效更佳云云，並非實在，此乃係因畢小平 沿用原告之處理成果所致。
⑷末按，被告公司僅是提出許多數據，即主張是原告處理FB廣 告投放不當，造成被告公司營收減少云云。然而，營收不佳 不必然僅是廣告的問題（甚至不僅單單只是FB廣告的問題） ，另外尚還有其他「眾多因素」，包括淡旺季、遊戲故事背 景、人物設定、角色塑造、美術、遊戲操作介面是否容易上 手、包裝、行銷活動、是否常有贈送虛寶或實體物、遊戲代 言人、遊戲壽命、是否有持續改版…等，太多因素會影響一 個遊戲是否能夠吸引玩家，發生對於遊戲的忠誠度，進而使 遊戲公司獲得豐沛營收。倘若如被告公司所言公司營收減少 係因原告一人之故（此係假設，為原告否認），那麼於原告 遭惡意資遣後，104 年6 月間被告公司所推出的新手遊「神 戒：手機版」營收應會蓬勃發展，何以遊戲壽命僅到104 年 9 月30日即結束營運，反而是原告有參與的「新冒險契約」 遊戲迄今仍為營運，與此顯見，被告公司營收不佳與原告實 無關係。
㈣被告公司並無勞基法第11條第4 款「業務性質變更，有減少
勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之情事： 1.就被證6 之被告公司組織圖，係為遇爭訟自製之圖表。原告 任職被告公司兩年，僅知自己係為「行銷部人員」，從未聽 過該部門以下還另外區分「網路行銷組」與「行銷企劃組」 等。觀被告公司給原告的離職證明書，其職稱上載「網路行 銷企劃」，於此就不明白原告到底是屬於前面四個字的「網 路行銷組」還是屬於後面四個字的「行銷企劃組」。再者， 由原告的電子郵信公司簽名檔可知，原告係為「行銷企劃」 ，並非「網路行銷」。顯見被告公司稱行銷部之分組態樣， 稱原告為網路行銷組人員云云，均係臨訟置辯之詞，暨所提 之被證6 被告公司組織圖，難認信實。
2.原告並未有「不能勝任工作」一情，承如前述。而被告公司 在新一季推出新遊戲「神戒：手機版」手遊，新遊戲有行銷 必要，行銷部工作內容仍負責行銷，原本由原告負責處理的 FB廣告投放等工作並沒有裁撤，只是由原告轉手變成畢小平 負責而已。從而依最高法院98年度台上字第652 號、臺灣高 等法院103 年度重勞上字第34號、臺灣臺北地方法院99年度 勞訴字第178 號判決，謂「業務性質變更」應為雇主對於全 部或一部部門原有業務變動外，亦須涉組織經營結構調整， 今被告公司行銷部並未有業務變動，行銷部仍然存在，工作 內容仍負責產品行鎖，組織經營結構亦未調整，顯認被告公 司確實未有勞基法第11條第4 款「業務性質變更」情事。 3.又被告公司自稱「於104 人力銀行與FB刊登之行銷企劃，工 作內容…『負責線上媒體廣告投放』與原告所做職務相同， 即就此事實應生民事訴訟法第275 條第1 項事實自認之效力 ，為兩造不爭執。即被告公司惡意資遣可以處理「線上媒體 廣告投放」之員工，另又徵求「線上媒體廣告投放」之員工 ，足見被告公司並沒有業務性質變更有減少勞工必要之情況 ，自不應惡意資遣原告後，再向外徵求與原告工作內容相同 之職員。
4.更進步言，觀被告公司104 人力銀行徵人啟事職缺之工作內 容「1.負責公司遊戲市場調查與數據分析；3.行銷活動評估 、規劃與執行；4.完成主管交辦事項」，即為原告原屬的工 作內容，此有原告104 年1 月間所製作之「《泰坦之戰》SG 合作匯整報告」可稽，可見原告確實具備被告公司徵人啟事 所要求之工作能力，且處理上是受到被告公司肯認，故於10 4 年3 月間加薪。足證被告公司所應徵之職缺，原告實可勝 任，被告公司確無勞基法第11條第4 款之「有減少勞工之必 要」。
5.縱認被告公司有「業務性質變更，有減少勞工之必要」一情
（此係假設，為原告否認），惟基於勞工資遣最後手段性， 參酌最高法院98年度台上字第652 號、99年度台上字第1203 號判決，被告公司一開始即是通知資遣，從未有將原告做其 他職務之安排，顯見有違資遣最後手段性，不符合勞基法第 11條第4 款之「無適當工作可供安置」之要件。 6.原告否認同意資遣，且於104 年5 月31日被告公司資遣原告 後，資遣費立即於104 年6 月4 日由被告公司直接匯入原告 台北富邦銀行薪資帳戶，並非被告公司所主張之104 年7 月 20日。又原告於104 年8 月25日在新北市政府勞資爭議調解 時，亦有當場表示被告公司係屬違法資遣，要求回復僱傭關 係，且要求將資遣費79,813元當場退回，但遭被告公司拒絕 。顯見原告並未同意資遣。
㈤被告公司實有因原告懷孕而為之資遣，違反性別工作平等法 第11條第2 項、第3 項規定，其資遣應屬無效： 1.依性別工作平等法第1 條、第11條第1 項、第2 項、第31條 及性別工作平等法施行細則第2 條規定，核性別工作平等法 第11條規定，其立法意旨在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩 等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為 直接或間接不利之對待，又受僱者或求職者於釋明差別待遇 之事實後，雇主應就差別待遇之非性別因素，或該受僱者或 求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任，係因雇主 之於勞工常居於較為優勢之地位，雇主究否因性別因素而對 受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接 不利之對待，受僱者往往舉證不易，故法律明定受僱者僅需 善盡釋明之責，舉證責任即轉換至雇主，揆諸性別工作平等 法第31條規定自明。
2.被告公司確實有因原告為懷孕情事而予就業歧視，說明如下 ：
⑴原告於104 年初與配偶李浩然交往，於104 年4 月間，兩人 決定攜手共度一生，故打算於同年5 月間完成登記結婚；並 考慮原告即將年滿30歲，二人積極計晝懷孕，故於104 年4 月間，原告向被告公司人事主管顏維成邀討其太太的「好孕 棉（諧音『好孕＝好運』）」（即女性懷孕前最後沒有使用 過的衛生棉）。當時顏維成有詢問原告要這個做什麼用？原 告即有回答顏維成是為了積極求孕，民間有以產子之女性的 「好孕棉」來求運得子，而顏維成的妻子第二胎是龍鳳胎， 故原告想求來增加懷孕好運。是此，被告公司人事主管顏維 成於104 年4 月間即知道原告有算積極懷孕的計晝。 ⑵於原告向顏維成邀討「好孕棉」之後，旋即於104 年5 月4 日公布結婚喜訊，此事被告公司主管、同事皆為知情，但由
於該日農曆日子不好，故當日並沒有馬上登記結婚，是此也 未提出結婚登記予被告公司。至104 年5 月6 日時，原告自 行驗孕發現有懷孕跡象，但因原告先前有過小產，且數次驗 孕結果不同，所以非常謹慎，故於104 年5 月9 日時以可能 有懷孕要去看婦產科，向行銷部主管林仕明告假一天，事後 行銷部主管林仕明便動輒詢問原告有關當天就診婦產科看懷 孕的情形，但由於婦產科醫生診斷後認為，原告是否確實懷 孕還需觀察，故僅告知林仕明：「懷孕還在觀察」、「檢查 狀況還不知道情況，醫生說還是要再觀察與判斷，但是我們 夫妻一直在努力」等語。
⑶到104 年5 月13日時，由於尚在懷孕觀察期，但該日原告有 些微出血，原告誤以為懷孕未成功，在很惋惜的情況下於FB 貼文「李浩然你做人失敗了。」來表達心中無奈，但原告夫 妻仍抱持著要繼續努力懷孕的心情。且嗣後也與主管林仕明 說做人可能失敗，當下還遭林仕明調侃說：「妳（原告）這 麼積極努力做人，是不是因為要掩飾變胖啊。」等語。其後 不久原告向主管林仕明請假，告知104 年5 月19日要去辦理 登記結婚，登記後翌日即104 年5 月20日即遭被告公司告知 資遣。
⑷核前情可知，被告公司為閃躲女性勞工結婚、懷孕後之許多
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