臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第174號
上 訴 人
即 被 告 陳俊甫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國10
5 年1 月12日104 年度審簡字第2247號第一審簡易判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第8136號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳俊甫施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳俊甫前因施用毒品案件，經本院以101 年度毒聲字第676 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國 102 年1 月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院 檢察署檢察官以102 年度毒偵緝字第11號為不起訴處分確定 ；㈠又因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第2785號判 處有期徒刑3 月確定；㈡再因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第3687號判處有期徒刑3 月確定，上揭㈠㈡所處罪 刑，嗣經本院以104 年度聲字第222 號裁定應執行有期徒刑 5 月確定，陳俊甫於104 年1 月6 日入監執行，於104 年5 月11日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年9 月5 日下午4 時許 ，在新北市樹林區友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球 內燒烤並吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。嗣於翌(6) 日下午6 時許，陳俊甫因形跡可疑為警在 新北市○○區○○街00號15樓之2 盤查，發現陳俊甫為本院 另案毒品案件通緝犯而予以逮捕，復查悉陳俊甫為新北市政 府警察局土城分局列管之應受尿液採驗人口，陳俊甫在有偵 查犯罪職權之警員發覺其犯罪前，主動坦承有上開施用甲基 安非他命犯行而自首並接受裁判，嗣經警採集其尿液送驗， 結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官認 均有證據能力，被告陳俊甫則未爭執證據能力，且於言詞辯 論終結前亦未聲明異議（見本院卷第27至28頁、第63至65頁 ），經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。 ㈡本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第158 條之4 之顯 有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，自均得作為本判決之證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均自白不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵 字第8136號卷〈下稱偵查卷〉第3 頁、第24頁、本院卷第27 頁、第65至66頁）。而被告經警採集之尿液，經送請台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，結果呈安非他命、甲基 安非他命陽性反應乙情，有該公司104 年9 月22日濫用藥物 檢驗報告（報告序號：三峽-18 ）、新北市政府警察局三峽 分局尿液採驗同意書、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液 檢體監管紀錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名 及檢體編號對照表（檢體編號：L0000000號）各1 份附卷可 憑（見偵查卷5 至8 頁），足認被告上開任意性自白與事實 相符，堪予採信。
㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用 第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制 條例第23條第2 項定有明文。查被告有如事實欄所載之觀察 勒戒執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可稽，其於觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再為本案 施用毒品犯行，自應依法訴追處罰。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用甲基安非他命犯行堪予
認定，應依法論科。
三、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條2 項之施用第二 級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可查，其於受有 期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
㈢按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法 院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。申言之，苟職司 犯罪偵查之公務員尚未知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人前，犯罪 嫌疑人自行交付與犯罪事實相關之證據並坦認犯行而接受裁 判者，縱其係因其他事由而遭攔查，倘職司犯罪偵查之公務 員尚未發覺該具體之犯罪事實或不知何人為犯罪嫌疑人前， 因犯罪嫌疑人之上揭行為始發現犯罪及知悉其係犯罪行為人 者，自合於自首之要件。矧本案被告犯行查獲經過，係新北 市政府警察局三峽分局三峽派出所員警於104 年9 月6 日下 午4 時55分許接獲民眾報案至新北市○○區○○街00號15樓 之2 處理糾紛，盤查過程中發現被告為本院另案毒品通緝犯 而予以逮捕，復查悉被告為新北市政府警察局土城分局毒品 列管人口而予以採尿，又被告於警詢前已坦承施用毒品犯行 ，有本院104 年7 月17日新北院清刑甲科緝字第453 號通緝 書、新北市政府警察局三峽分局通緝案件移送書、新北市政 府警察局三峽分局解送人犯報告書、被告之104 年9 月6 日 警詢筆錄及新北市政府警察局三峽分局105 年3 月23日新北 警峽刑字第0000000000號函附之警員蘇哲毅職務報告各1 份 在卷可參（見本院卷第34至35頁、第38至46頁）。則本案新 北市政府警察局三峽分局三峽派出所員警既未查獲被告攜帶 毒品、施用器具、或有何確切之根據足對其施用毒品為合理 之懷疑，足認員警對被告採集尿液送驗，係因被告為毒品調 驗人口所為之例行事務，尚非有何確切根據，已得合理懷疑 被告有施用毒品情事。此際，被告於警詢前即向警供承本案 施用第二級毒品，並同意接受員警採集尿液送驗，縱被告於 警詢中供承施用毒品之時地，與本院上開認定稍有不同，然 仍堪認被告符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其 刑，並依法先加後減之。
四、撤銷改判及科刑之理由
㈠原審認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟本案被 告符合自首要件，原審漏未審酌此情，而未適用刑法第62條 前段規定減輕其刑，容有未洽，被告執此為由，提起上訴， 為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經 觀察勒戒及刑罰執行，仍漠視法令禁制再犯本罪，顯未知所 戒慎；惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主 ，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實 害，暨其犯後坦認犯行，態度尚佳，並斟酌其高職肄業之智 識程度、於警詢中自陳無業而經濟貧寒之家庭生活經濟狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅雪舫偵查起訴，由檢察官王涂芝於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 蕭淳元
法 官 許博然
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高嘉瑩
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。