臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第266號
上 訴 人
即 被 告 林清山
上列被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服本院民國
106 年1 月24日所為之106 年度簡字第300 號第一審刑事簡易判
決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第33573 號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於乙○○之沒收部分撤銷。
乙○○未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○可預見一般人收購行動電話門號使用常與犯罪密切相 關，如將行動電話門號交予他人使用，有供作他人掩飾犯罪 用途之可能，竟仍不違反其本意，基於幫助他人以電腦網路 刊登足以引誘、暗示及促使人為性交易訊息之不確定故意， 於民國104 年12月4 日某時，向遠傳電信股份有限公司申辦 0000-000-000號行動電話門號，旋以新臺幣（下同）2,500 元之代價出售予真實姓名年籍不詳、自稱「江先生」之成年 男子，嗣「江先生」將該門號轉交予色情應召站成員使用。 該應召站成員即自不詳時間起，基於以電腦網路刊登足以引 誘、暗示及促使人為性交易訊息之犯意，在不特定多數人均 得共見共聞之「捷克論壇」網站，刊登內容為：「香蕉牛奶 0000-000000 」、「T 區（邀約時請告知ABC ... 哪區及哪 位mm（（請勿在主頁按讚及留言）））」、「陸<3.4K/1S/5 0 分> 」、「169~26~ 大D 」、「無套吹69小親親重服務互 動佳正日本人喔!13:00-22:00」等足以引誘、暗示及促使人 為性交易之訊息，以誘使不特定人以前開門號聯繫應召站成 員，進而從事性交易並供不特定人點閱觀覽。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於
法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，本判決後述所引之 員警王思賢職務報告，係被告乙○○以外之人於審判外所為 之書面陳述，當事人於本院開庭時均表示沒有意見而不予爭 執（見本院簡上卷第32至33、44頁），且迄言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無 違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前 開規定，上揭證據資料自有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、 機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上 並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取 得，即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之通聯調閱查 詢單1 份、捷克論壇網站翻拍照片5 張等，屬書證或物證性 質，當事人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未 表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌上開資料並無信用性過低或違法取得之疑慮， 認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪之證據與理由：
訊據被告固不否認其於104 年12月4 日申辦上開門號，旋交 予「江先生」收受，並自「江先生」處取得2,500 元現金之 事實，惟矢口否認有上開幫助他人以電腦網路刊登足以引誘 、暗示或促使人為性交易訊息之犯行，辯稱：伊是被「江先 生」騙的，伊並沒有跟應召集團有直接聯絡，如果伊是當人 頭的話，待遇應該會很高，被抓到時應召集團也會付罰金， 伊不可能只收2,000 多元的報酬，且希望本案可以追查「江 先生」、通訊行人員及幕後犯罪集團的責任等語。經查：（一）被告於104 年12月4 日申辦行動電話門號0000000000號， 旋將該門號交予「江先生」收受，並自「江先生」處取得 2,500 元現金之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（ 見本院簡上卷第45頁），復有上開門號通聯調閱查詢單1 份在卷可稽（見偵查卷第20至21頁）。嗣應召站成員自不 詳時間起，在不特定多數人均得共見共聞之「捷克論壇」 網站，刊登內容為：「香蕉牛奶0000-000000」、「T區（ 邀約時請告知ABC...哪區及哪位mm（（請勿在主頁按讚及
留言）））」、「陸< 3.4 K/1S/50分>」、「169~26~大D 」、「無套吹69小親親重服務互動佳正日本人喔!13:00 -22:00」等足以引誘、暗示及促使人為性交易之訊息，後 新北市政府警察局板橋分局員警王思賢於105年8月13日， 透過該分局電腦上網巡邏查獲等節，另有員警王思賢職務 報告1份、捷克論壇網站翻拍照片5張、本院公務電話紀錄 表1份在卷可稽（見偵查卷第3、32至34頁、見本院簡上卷 第28頁）。
（二）查申辦行動電話門號並無任何特殊之限制，一般民眾皆可 以持身分證、健保卡或駕駛執照等身分證件，向各家電信 公司申請開通行動電話門號，且個人可以在不同電信公司 申辦多數行動電話門號，並無何困難。又時下犯罪集團持 人頭行動電話門號作為犯罪之聯絡工具，以避免身分曝光 ，藉以逃避檢警人員追緝，報章新聞多所披露，此種利用 人頭行動電話門號之犯案手法，亦為一般民眾所知悉。以 被告案發時年滿57歲，學歷為高職畢業，此有被告個人戶 籍資料1 份在卷可憑（見本院簡上卷第22頁）；被告另曾 於偵查及本院準備程序時坦承犯罪（見偵查卷第47頁、本 院簡上卷第32頁）；其於本院審理時雖翻異其詞，否認犯 罪，但仍坦言有收取2,500 元之代價（見本院簡上卷第45 頁），是依被告之年齡、智識程度、社會經驗及其自「江 先生」處取得2,500 元報酬，其對於上情自難推諉為不知 。是以，被告應可預見其將本案門號交付予「江先生」， 極有可能經「江先生」輾轉交予應召站成員用於上開幫助 他人以電腦網路刊登足以引誘、暗示及促使人為性交易訊 息犯罪，並予以容任，足見其有幫助他人以電腦網路刊登 足以引誘、暗示及促使人為性交易訊息之不確定故意甚明 。
（三）綜上所述，被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信 。是本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：
（一）本案被告行為後，「兒童及少年性交易防制條例」於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第10400014201 號令修正 公布名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」及全文55條條 文，已於106 年1 月1 日施行。修正前兒童及少年性交易 防制條例第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視 、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足 以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」 ；修正後移列至兒童及少年性剝削防制條例第40條規定：
「（第1 項）以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網 際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、 媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2 條第1 項第1 款至第3 款之虞之訊息者，處3 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1 百萬元以下罰金。（第2 項）意圖營利而犯前項 之罪者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以 下罰金。」，新法考量個人因好奇、試探或初犯誤觸法網 而散布、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、暗示或其他 使兒童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者改過遷善 機會，刑度由5 年以下修正為3 年以下，俾得視個案情形 予以裁量。另為因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與 意圖營利態樣應有所區隔，對於營利意圖者，刑度仍維持 5 年以下有期徒刑（參照修正後兒童及少年性剝削防制條 例第40條之修正理由）。修正後兒童及少年性剝削防制條 例第40條第1 項增列「張貼、使兒童或少年有遭受第2 條 第1 項第1 款至第3 款之虞之訊息」等文字，增加傳播方 式及為了防範兒童或少年有遭受性剝削之虞等文字，認其 傳播方式、可罰性的範圍顯已擴大；且於該條第2 項「意 圖營利」之態樣，亦有適用，新法對於營利意圖者之法定 刑雖未變動，然其傳播方式及可罰性皆已擴大，經比較新 舊法結果，新法並未較有利於被告，故本案應適用被告行 為時即修正前兒童及少年性交易防制條例第29條規定。（二）次按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識， 而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪 之行為者而言（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨 可資參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係 出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯。查被告提供上開 門號予他人使用，使輾轉取得該門號之應召站成員得以透 過電腦網路刊登足以引誘、暗示及促使人為性交易之訊息 ，顯係參與以電腦網路刊登足以引誘、暗示及促使人為性 交易訊息構成要件以外之行為，而對該應召站成員遂行犯 罪資以助力。是核被告所為，係犯刑法第30條第1 項、兒 童及少年性交易防制條例第29條之幫助他人以電腦網路刊 登足以引誘、暗示及促使人為性交易訊息罪。又被告係幫 助犯，衡諸其犯罪情節較正犯為輕，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。
（三）被告上訴請求判較輕刑度或宣告緩刑云云。惟按量刑之輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於 量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院10
5 年度台上字第1405號判決意旨參照）。本案原審以行為 人之責任為基礎，審酌被告提供行動電話門號予他人使用 ，使犯罪者得藉以掩飾真實身分，遂行違反兒童及少年性 交易防制條例之犯罪，在具高度散佈性之網際網路中，刊 登足以引誘、暗示或促使人為性交易之訊息，嚴重影響兒 童及少年之身心健康發展，及影響整體社會善良風俗，並 增加國家追訴犯罪之困難，所為應予非難，兼衡其智識程 度、生活狀況、領有重度殘障手冊之身心狀況，暨其犯罪 之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒 刑2 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，經核原審已 參酌本案量刑上所應參酌之各項情狀，原審量刑尚屬妥適 。且上開有期徒刑，並無暫不執行為適當之情形，故本案 不宜為緩刑之宣告。從而，被告此部分上訴理由，並非可 採。
（四）被告上訴另請求追查「江先生」、通訊行人員及應召站成 員云云，惟本案檢警是否繼續追查收受、經手或使用被告 上開門號之「江先生」、通訊行人員或應召站成員？有無 查獲其等犯罪事證？均不影響本案被告上開犯罪之成立， 即便有查獲相關涉案人員，亦無解於被告之罪責。是被告 此部分上訴理由，亦非有理。
（五）原審認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適，被告 猶執前詞提起上訴，均為無理由，自應駁回其上訴。至原 審漏未為新舊法比較，但既於本案適用罪名不生影響，本 院逕補充如前即可。
三、沒收部分撤銷改判之理由：
（一）按被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並於10 5 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。查 本案被告交付上開門號予「江先生」，因而獲得2,500 元 現金，業據被告於本院簡上程序時供明在卷（見本院簡上 卷第45頁），為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案 情節，如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2 項所 定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得 價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形， 應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，併予宣告沒收犯罪 所得2,500 元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。（二）又按刑法修正後，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以 外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，「沒 收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，非必
附屬於本案部分。查被告於偵查中供稱：伊提供上開門號 所得為2,000 元等語（見偵查卷第47頁），於本院簡上程 序審理時改稱：伊其係獲得2,500 元等語（見本院簡上卷 第45頁），致原審未及審酌此情，誤僅宣告沒收犯罪所得 2,000 元，而有違誤之處。被告就本案部分提出上訴，本 於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單 獨就沒收部分，撤銷改判如主文第二項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第368 條，刑法第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○、甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官顏汝羽到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 李美燕
法 官 陳苑文
上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 張如菁
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
兒童及少年性交易防制條例第29條
以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。