臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第1986號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李若潔
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（105年度偵字第7187號），本院判決如下：
主 文
李若潔犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據欄㈡之「檢察官」應補充為「 檢察官偵訊時」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處 刑書之記載。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按行政院於91 年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品 管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥 品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政 院衛生署（現改制為行政院衛生福利部），申請查驗登記， 並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品 ，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥 品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉 售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。 因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利 部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函 在卷為憑。查本件被告轉讓予證人鄭楷馨之愷他命係捲煙狀 ，非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外 走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥） ，則被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥（最高法 院103 年度台上字第186 號判決意旨參照）。次按被告行為 後，藥事法第83條第1 項於民國104 年12月02日修正為：「 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併 科新臺幣五千萬元以下罰金。」比較被告行為時之規定：「 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併 科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後條文處罰較重而對被 告不利，即應適用行為時之93年4 月21日修正後之藥事法規 定。另按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品
罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，俱有處罰轉讓愷他 命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行 為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、 後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4 月21日修正後之 藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條 例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，以重法優於輕法 、後法優於前法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第 1 項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號 刑事判決意旨參照）。核被告李若潔所為，係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓偽藥罪。聲請意旨固認為毒品未必係經公告 之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法 二者，並無必然之特別法與普通法關係，行政院衛生署食品 藥物管理局亦認為愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為 管制藥品，反之則為毒品，本件被告本無償轉讓愷他命與鄭 楷馨，並非作為藥物使用，純粹是供作毒品施用，依照上開 說明，自不宜認被告有違反藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪 之主觀意思，而僅有違反毒品危害防制條例之故意等語。惟 藥物濫用與施用毒品之定義界限難以明確劃分，本案鄭楷馨 施用愷他命，顯係求取其攝取後足以影響人類生理機能之效 果，此部分與藥事法對「藥物」之定義並無扞格，無從據此 認定被告轉讓時係視愷他命為毒品或藥品，自難以排除被告 違反藥事法之主觀犯意，是聲請意旨認為被告所犯僅為毒品 危害防制條例第8條第3項之罪，似有誤會，惟因聲請之基本 社會事實同一，又法院依簡易判決處刑，不受檢察官聲請書 所記載應適用法條之拘束，此觀諸刑事訴訟法第454條第1項 第3款、第2項規定之反面解釋即明，蓋簡易判決應記載應適 用之法條，如與檢察官聲請書之記載相同，得予引用，反之 ，如認應適用之法條與聲請書之記載不同，即應於簡易判決 中加以記載，依上開規定，法院自得依審理結果於簡易判決 中逕予變更應適用之法條（臺灣高等法院暨所屬法院89年法 律座談會刑事類提案第48號研討結果參照），亦無礙於被告 之防禦，附此指明。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告任 意轉讓愷他命予他人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治 安造成隱憂，所為應予非難，兼衡被告轉讓之數量非鉅，及 其自陳之智識程度、生活狀況，暨其素行、犯罪之動機、所 受刺激、目的、手段、情節、犯後自知事證明確而坦承犯行 之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、末按被告本件所犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪係最重
法定本刑7 年以下有期徒刑之罪，雖非刑法第41條第1 項前 段規定得易科罰金之罪，然本院宣告之主刑既為6 月以下有 期徒刑，依刑法第41條第3 項之規定，得依同條第2 項折算 規定易服社會勞動，是本院自得逕為簡易判決處刑，附此敘 明。
四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，（修正前）藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前 段、第11條，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第二十七庭 法 官 王偉光
上列正本證明與原本無異。
書記官 屠衛民
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附 件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 105年度偵字第7187號
被 告 李若潔 女 27歲（民國00年0月0日生） 住新北市○○區○○街00巷00號3樓
居基隆市○○區○○街00○0號4樓
國民身分證統一編號：Z000000000號 （另案於法務部矯正署臺北看守所附
設勒戒所執行觀察勒戒中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：一、犯罪事實：李若潔（施用第三級毒品部分，另由司法警察機 關依法裁處。所涉施用第二級毒品罪嫌，業另案執行觀察勒 戒中；至所持有第三級毒品部分，另於施用毒品案中，依相 關毒品純質淨重鑑驗確認結果簽分偵辦之）基於轉讓第三級
毒品愷他命之犯意，於民國 104年9月7日18時40分許，在新 北市○○區○○○道 0段000號6樓，無償提供鄭楷馨第三級 毒品愷他命與鄭楷馨以捲煙方式施用（鄭楷馨施用第三級毒 品部分，另由司法警察機關依法裁處），而以此方式轉讓第 三級毒品愷他命與鄭楷馨。嗣於同日18時50分許為警在上址 查獲（相關扣案物均於另案處理）。再經依法採集鄭楷馨之 尿液檢體送驗後，因而查悉上情。案經臺北市政府警察局刑 事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院 檢察署檢察長核轉本署偵辦。
二、證據：
（一）被告李若潔於警詢及檢察官偵訊時之供述與自白。（二）證人鄭楷馨於警詢及檢察官之供述與證述。（三）鄭楷馨之勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 濫用藥物檢驗報告。
（四）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及扣案物照片 。
（五）內政部警政署刑事警察局鑑定書。
三、按藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於 藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之 事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經 公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥 事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，最高法院97年 度台上字第 397號判決，可資參照。愷他命業經行政院分別 於91年1月23日與 91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管 制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管 字第0000000000號函覆所示，愷他命之使用合於醫藥及科學 上使用者為管制藥品，反之則為毒品，是倘非有證據證明被 告主觀上係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應 認被告主觀上係僅將愷他命視為毒品，並非「藥品」，而無 違反藥事法之主觀意思。本件被告本無償轉讓愷他命與鄭楷 馨，並非作為藥物使用，純粹是供作毒品施用，依照上開說 明，自不宜認被告有違反藥事法第 83條第1項轉讓偽藥罪之 主觀意思，而僅有違反毒品危害防制條例之故意。是核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪 嫌。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 3 月 28 日
檢 察 官 吳 文 正