臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第197號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 邢元鑑
輔佐人即
被告之配偶 劉蓮秀
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2557
1號），本院判決如下：
主 文
邢元鑑犯傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、邢元鑑為新北市○○區○○街00巷00號3 樓之住戶，王湘樺 則為同巷21號理髮廳之理髮師傅，邢元鑑於民國104 年5 月 19日上午10時10分許，自外返家時，因見王湘樺在新北市○ ○區○○街00巷00號與23號間樓梯口之外側水溝蓋處吸菸， 即心生不滿，竟基於以強暴妨害人行使權利及傷害之犯意， 以其右手強行抓住王湘樺右手，將王湘樺拉至道路中央，揚 言要帶王湘樺至派出所，左手並持雨傘作勢毆打王湘樺，同 時恫稱：「打死妳」等語，刑元鑑於拉扯過程中亦致王湘樺 受有右手挫傷、左足挫傷等傷害。嗣理髮廳之老闆娘林汪珠 卿見狀撥打電話報警，為警到場處理而悉上情。二、案經王湘樺訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查告訴人王湘樺、證人林汪珠卿於警詢時所為陳述，均屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，復經被告 刑元鑑爭執其證據能力，又該言詞陳述並無因與在審判中所 述不符而具有較可信之特別情況，則依前揭規定，本院認告 訴人王湘樺、證人林汪珠卿於警詢時之陳述，均不具證據能 力。
二、次按參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由， 無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人 ，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項， 如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述， 作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質 詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外 之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告
之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所 為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問 ，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。 惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難， 且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實 認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重 要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述 之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問 之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足， 於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守 法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外 之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負 刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件 ，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之 特別情況」（第159 條之5 之相對可信性）或「經證明具有 可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證 明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信 性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性 保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未 經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法 律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有 間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身 分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外 ，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93 年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋 ；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在 偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在 警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須 具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據， 則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反 而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵 查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性 」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟 法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能 力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨 （最高法院102年度第13 次刑事庭會議（一）決議要旨可資
參照）。查告訴人王湘樺於偵訊時係以告訴人身分而為陳述 ，且未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，亦未於供 前或供後使其具結。又其於偵訊時所述核與其於本院審理時 證述之情節大致相符，則其偵訊時之陳述，並非證明被告之 犯罪事實所必要，且被告復否認上開證據方法之證據能力， 揆諸前開說明，應認告訴人於偵訊時之指陳，亦不具證據能 力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 亦定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中 之陳述不具證據能力。經查，證人林汪珠卿於偵訊中已以證 人之身分具結證述，且於審理中復經本院傳喚到庭具結作證 ，自已充分保障被告之對質詰問權，又本院亦查無檢察官在 上開偵訊時有任何以不正方法訊問而有顯不可信之情況，是 依上開規定，證人林汪珠卿於偵查中之證述，自有證據能力 。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查除上開證據外，本案判決所引用具 傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及輔佐人，於本院 審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另其 餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得 之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於104 年5 月19日上午10時10分許，因見 告訴人吸菸，而與告訴人發生衝突，且曾碰觸到告訴人之右 手等語，惟否認有何強制、恐嚇及傷害之犯行，並辯稱：告 訴人當時係在新北市○○區○○街00巷00號樓下抽菸，該處 為禁止吸菸之處所，伊為維護健康故欲拉告訴人出去，但告 訴人稱怎麼可以拉女人的手，伊即馬上放開，伊只碰到告訴 人一下，另伊並沒有口出「打死妳」，且也沒有打告訴人， 不知告訴人為何受傷云云。經查：
㈠前開犯罪事實，業據證人即告訴人於本院審理中證稱：伊在 新北市○○區○○街00巷00號理髮廳工作，本件案發前伊係 站在外面水溝蓋處吸菸，嗣伊見被告自外返家，手裡拿著雨 傘欲進入21號和23號間之樓梯，然被告經過伊身旁時，突以 右手抓住伊之右手，大喊「妳不可以在這裡抽菸」、「走走 走，到派出所」，伊表示不要去派出所，直接報警就好，被 告聽聞即以左手抬起雨傘作勢要毆打伊，並喊叫「打死妳、 打死妳」，伊即向被告說「你敢打嗎？」被告拿起雨傘三次 後才將雨傘放下，並沒有打到伊，而伊與被告對話之同時， 被告之右手均抓住伊之右手，且將伊拉向理髮店大門之正中 央處，導致伊右手挫傷，又因店外停有客人之機車，伊之左 腳腳踝內側亦因此碰到機車而瘀青，伊有叫被告放手，可是 被告不放手，後來被告太太聽見聲音後即從樓上跑下來跟被 告說不要動手動腳，被告才放手等語（見本院卷第39至53頁 ），核與證人林汪珠卿於偵查、本院審理中結稱：伊係理髮 廳老闆，告訴人係伊店內師傅，104年5月19日上午，伊在店 內弄毛巾時，聽見其他師傅喊說「快點啦，老闆娘，他們又 在拉人了」，伊即跑出去，見被告一手拉著告訴人手臂，一 手拿雨傘作勢要毆打告訴人，並口出「打死妳、打死妳」， 但沒有打到告訴人，另告訴人原係在樓梯外面，後遭被告往 馬路中央方向拉扯約兩、三步之距離，伊就趕快跑進來報警 ，衝突結束後，告訴人進入店內表示手腕紅紅的，伊亦見告 訴人於拉扯後走路亦拐拐的等語大致符合（見偵字卷第25頁 反面至26頁、本院卷第56至65頁），又告訴人因此受有右手 挫傷、左足挫傷等傷勢，亦有新北市立聯合醫院診斷證明書 乙件附卷足參（見偵字卷第23頁），則證人即告訴人、證人 林汪珠卿前開證述內容既均為其等親身經歷見聞之事，且證 詞均經具結，尚無可能甘冒較被告被訴之傷害等罪更重之偽 證罪責而設詞誣陷被告，且有上開診斷證明書可資佐證，故 其等前開證述之內容，應非子虛，足認被告於上開時、地與 告訴人發生糾紛時，確曾以右手強行抓住告訴人之右手，將 告訴人拉離樓梯口外側，且左手持傘作勢毆打告訴人，並恫
稱「打死你」等語，於拉扯過程中亦致告訴人受有前開傷勢 等情屬實。
㈡至告訴人固證稱：被告拉扯伊至少10分鐘，期間被告均緊握 伊的手，不曾放開等語（見本院卷第49至51頁），惟證人林 汪珠卿則證稱：當日伊在店內聽到其他師傅喊叫，伊跑出去 見被告拉著告訴人，伊沒有停留，立即進入店內打電話請警 察趕快過來，講不到半分鐘掛斷電話後，伊聽到師傅討論被 告與告訴人已沒有拉扯，被告已上樓等語（見本院卷第59至 60頁），是二人就被告拉扯告訴人時間久暫之陳述存有差距 。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故 予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資 審認（最高法院93年度台上字第6077號刑事裁判意旨參照） 。經查，告訴人係突遭被告強拉手部，又旋即與被告發生口 角及肢體拉扯，且遭被告持傘作勢毆打，其情緒不免激動及 陷入恐慌，故其回憶衝突之各情節時，自難免放大、拉長各 該情節之時間，為人之常情；且倘被告果有用力拉扯告訴人 達10分鐘之久，告訴人所受傷害應非僅挫傷此等輕微之傷勢 ，且當時告訴人之雇主林汪珠卿及多名師傅係在理髮廳內， 亦不致坐視不理，理應前往制止。而證人林汪珠卿非本件衝 突之當事人，係處較為客觀之立場，自應以其陳述較屬可採 ，堪認被告拉扯告訴人應僅為數秒之時間等情。 ㈢被告雖辯稱99年5 月26日後數日，臺灣板橋地方法院檢察署 （現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官曾至民生街61 巷21號、23號召集住戶下達「從今以後，任何人禁止進入民 生街61巷23號樓梯間吸菸」之禁令，而告訴人既違反該禁令 ，侵害伊之權利，伊為保護自身安全，自可採取任何手段趕 逐告訴人以為防衛云云，惟證人林汪珠卿於本院審理中證稱 ：99年間某日亦有師傅在同址抽菸，被告當日亦有拉扯，師 傅即告被告性騷擾，該次檢察官有來丈量樓梯間，後來不了 了之，沒有下文等語（見本院卷第65頁），被告之輔佐人則 稱：前次性騷擾事件，係因被告要拿對方的香菸，後來不知 是檢察官或法官曾到場履勘丈量，該檢察官或法官曾口頭說 不能吸菸，叫她們在店門口吸菸等語（見本院卷第68頁、第 71頁），復被告確曾因違反性騷擾防治法案件，經該署檢察 官以99 年度偵字第16424號為不起訴處分確定，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可佐，可知檢察官當日係因被告所 涉性騷擾防治法案件到場履勘一事，而檢察官既非菸害防制 法第3 條所定中央及地方之主管機關行政院衛生福利部或縣 （市）政府，自無公告指定禁止吸菸場所之權限，故其縱曾 口頭勸阻吸菸，僅多係訓示之性質，尚無公告禁止之效力。
又被告雖稱告訴人係在樓梯間吸菸云云，惟此為告訴人所否 認，且被告於偵查中係稱：「伊是從樓梯出來一點的地方把 她拉出去等語」（見偵字卷第26頁），與告訴人前開所稱係 在樓梯外之水溝蓋處吸菸等語相符，又公寓樓梯口外側尚非 菸害防制法第15條、第16條所規範之禁止吸菸場所，則被告 稱告訴人於禁止吸菸處吸菸，自非可採。另被告固稱告訴人 吸菸已妨害其健康等權利，伊自得主張正當防衛云云，惟按 正當防衛之防衛行為須具有「必要性」，亦即其防衛之反擊 行為，須出於必要，如為防衛自己或他人之權利，該項反擊 行為顯然欠缺必要性，非不可排除，即不能成立正當防衛， 以阻卻違法（最高法院79年度台上字第38號判決意旨參照） ，是倘被告認告訴人吸菸已妨害其健康，被告亦得以上前勸 阻，或報警尋求協助，縱為無效，如認已達妨害居住安寧重 大程度時，亦得提起民事訴訟以資排除侵害，始為正途，而 被告於案發時既有向告訴人稱「不可以在這裡抽菸」等語以 口頭勸阻告訴人，為被告、告訴人陳述明確在卷（見本院卷 第27頁、第40頁），是其仍以手強行拉扯被告前往警局，並 手持雨傘恫嚇「打死你」等語，自非客觀上足認必要而不可 或缺之防衛行為，難認可成立正當防衛，是被告上開所辯， 亦難謂可採。
㈣至被告另稱其患有失智症，並當庭提出臺北榮民總醫院診斷 證明書乙份為據（見本院卷第80頁），惟被告於本院開庭過 程均可就本件案發過程為答辯並明確陳述案發情節，且於交 互詰問證人即告訴人、證人林汪珠卿時，亦均有行使其反對 詰問權（見本院卷第27頁、第48至50頁、第64頁），復其於 本院105 年4 月8 日庭期時，亦當庭提出其親筆書寫之狀紙 乙份，其內記載前述曾有檢察官到上址召集住戶一事（見本 院卷第78頁），是顯見被告仍具判別事理之能力，是縱其罹 患失智症，其程度亦未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨 識而行為之能力，亦未致其辨識行為違法或依其辨識而行為 之能力，顯著減低之情事，自無刑法第19條得不罰或減輕其 刑之適用，並予敘明。
㈤綜上，被告前揭辯詞，核與卷內事證彰顯之事實及常情不符 ，無足採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：
㈠核被告所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪、同法第27 7 條第1 項之傷害罪。被告於強制行為過程雖以言詞及手勢 恫嚇告訴人，惟按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，係指單 純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他
人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，以 現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或 妨害人行使權利，即應構成刑法第304 條之強制罪，縱有恐 嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪 ，（最高法院93年度台上字第3309號判決可資參照），是以 檢察官認被告此部分所為，係犯刑法第305 條之恐嚇罪，顯 有誤會。另檢察官未論及強制罪名，稍有未洽，惟起訴之基 本事實同一，此部分法條並經本院於審理時告知（見本院卷 第70頁），當事人亦有辯論之機會，爰於不妨礙被告防禦權 之情況下，爰依法變更起訴法條。
㈡又被告欲強拉告訴人至警局，於拉扯過程致告訴人受有前開 傷勢之行為，核屬被告均係出於同一阻止被告吸菸之意思決 定為之，且行為間具有部分重疊關係，依一般通念，評價為 一行為始符罪刑公平原則，是被告以一行為觸犯上開二罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之傷害罪 處斷。復被告於本件行為時，已滿80歲，應依刑法第18條第 3 項規定減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因告訴人於其住處樓 下吸菸，未能理性溝通，動輒拉扯、並以加害生命、身體之 事出言及出手恫嚇告訴人，所為應予非難，又其犯後未向告 訴人道歉或賠償，態度難謂良好；惟衡酌其拉扯告訴人時間 尚為短暫，造成告訴人傷勢程度亦屬輕微，且被告現亦年近 90歲，復被告並無犯罪前科紀錄，素行尚可，兼衡其犯罪動 機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1 項、第304 條第1 項、第18條第3 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行職務。中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
刑事第二十一庭法 官 洪任遠
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李欣恩
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。