臺灣新北地方法院刑事判決 104年度簡上字第726號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳定宇
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服本院中華民國104 年9 月
29日104 年度簡字第4701號之第一審判決（原聲請簡易判決處刑
案號：104 年度偵字第20862 號），提起上訴，及移送併辦（10
4 年度偵字第29261 號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之COOLPAD 牌黑色行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、現金新臺幣肆仟元及未扣案不詳廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收。
事 實
一、甲○○與真實姓名年籍不詳之應召站成年成員，共同基於意 圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，於民 國104 年4 月間某日起，以每日新臺幣（下同）2,500 元之 代價，受僱於該應召站擔任載送從事性交易女子前往所指定 地點從事性交易（即俗稱之「馬伕」），或聯繫從事性交易 女子前往指定地點之工作，並使用其向不知情之翁怡婷取得 之門號0000000000號搭配其所有不詳廠牌之行動電話（下稱 門號0921號行動電話）及由應召站提供之門號0000000000號 搭配其所有之COOLPAD 牌黑色行動電話（下稱門號0974號行 動電話）與應召站成員聯繫，由該應召站成員負責招攬不特 定男客，約定時間、地點、價格後，再以電話聯繫甲○○， 告以議妥之性交易地點及價格，甲○○再以上開行動電話門 號指示應召女子藺以秋、陳怡潔等前往指定地點或駕駛車牌 號碼00-0000 號自用小客車搭載，每次性交易代價則由應召 女子向男客收取後，再將報酬交予甲○○。嗣於同年月21日 22時50分許，警員張維鈞喬裝為男客電聯該應召站後，該應 召站成員即聯繫甲○○，甲○○再於同日22時53分許，以上 開門號0921號行動電話指示藺以秋前往新北市○○區○○路 00巷0 號之「藏愛旅店」206 號房，與張維鈞約定從事性交 易時（藺以秋所涉違反社會秩序維護法部分，另由移送機關 依法裁處），為警當場查獲；又於同年7 月22日15時10分許 ，依應召站成員指示，以門號0974號行動電話聯繫陳怡潔並 將之載送至新北市○○區○○路000 號「美麗殿」汽車旅館 111 號房內，以4,000 元之代價與男客劉建勝從事性交易（ 陳怡潔、劉建勝所涉違反社會秩序維護法部分，另由移送機
關依法裁處），嗣陳怡潔與劉建勝完成性交易後，為警於同 日16時50分許，在新北市中和區建一路與中山路口前當場查 獲，並扣得甲○○持有用以聯繫從事性交易事宜之門號0974 行動電話及性交易所得現金4,000 元，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併辦。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業 據被告甲○○於本院準備程序及審理時，就檢察官所提證據 之證據能力均表示不爭執（見本院簡上字卷第19、34頁）， 且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告 於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認 有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 ，核與證人劉建勝於警詢時之證述、證人陳怡潔、藺以秋於 警詢及偵訊時之證述、證人翁怡婷於偵訊時之證述情節相符 ，並有員警張維鈞104 年4 月22日職務報告、色情業者邀約 性交易電話之通話時間紀錄、通聯調閱查詢單、違反社會秩 序維護法案件現場紀錄、自願受搜索同意書、新北市政府警 察局中和第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份 、刑案現場照片4 紙、通話及手機通訊軟體對話紀錄翻拍照 片共10張附卷可參（見104 年度偵字第15136 號卷第5 、6 、9 頁、第14至16頁，104 年度偵字第20862 號卷第17至19 頁、第31至35頁），並有性交易所得現金4,000 元、COOLPA D 牌黑色行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）扣案可證，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。本 件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利媒介性交 罪。被告與真實姓名年籍不詳之應召站成年成員有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
㈡又按刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪
構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪 而言。是刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、 延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使該複次之作 為成為犯罪之構成要件，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。 至是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實 現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆 實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為 ，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例 原則，予以判斷。刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或 猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或 猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者…」，從上述法 條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定 該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介 行為在內。且94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起施行） 之刑法第231 條第2 項規定：「以犯前項之罪為常業者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑…」，既然有此常業犯之規定， 則第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理 上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2 項常業犯之 規定即無適用餘地，當非立法本旨。故刑法第231 條第1 項 之圖利使人為性交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪（最高法 院99年度台上字第5019號、99年度台上字第6215號、100 年 度台上字第2493號判決意旨參照）。是本件被告於104 年4 月間某日起至同年7 月22日15時10分許為警查獲時止，負責 聯繫或載送女子至汽車旅館等地點與男子為性交易，而媒介 女子與他人為性交以營利之犯行，係於密切接近之時間先後 實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，論以接續犯之一罪。併辦意旨書認應論以集合犯，容 有違誤，併此指明。
㈢爰審酌被告為成年人，竟不思以正道取財，藉媒介女子與他 人為性交行為以牟利，將人之身體物化，實已影響社會善良 風氣，所為確有可議，惟念其擔任之角色僅係受僱於應召站 負責聯繫或載送應召女子至約定地點從事性交易之工作，及 其犯罪之動機、目的、手段、情節、犯罪期間、犯罪所得之 利益，並考量其高中肄業之智識程度、與母親同住並待業中 之生活狀況（見本院簡上字卷第37頁），暨其坦承犯行之犯 後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之COOLPAD 牌黑色行動電話1 支（內含門號0000000000
號SIM 卡1 張）及未扣案不詳廠牌行動電話1 支（內含門號 0000000000號SIM 卡1 張）（尚無證據證明已滅失而不存在 ），均係被告所有供本案犯罪所用之物，扣案之現金4,000 元，則為被告與上開應召站成員所有因本案犯罪所得之物， 業據其供明在卷，爰分別依刑法第38條第1 項第2 、3 款規 定宣告沒收。至扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，係應 召女子陳怡潔所有之物，及扣案之VEGA牌白色行動電話（內 含門號0000000000號SIM 卡1 張），固屬被告所有，惟被告 供承該行動電話僅做私人使用（見本院簡上字卷第19頁背面 、第35頁），復無證據證明係被告供本件犯罪所用之物，亦 非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
五、至原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 原審未及審酌被告於104 年4 月間某日起至104 年6 、7 月 間內，另有媒介女子與男客從事性交易以營利之事實，並就 此屬於接續犯一罪之犯行予以論罪科刑，同時未對於檢察官 移送併辦部分之上開未扣案物品，以屬於被告所有供犯罪所 用之物併予宣告沒收，均容有違誤之處，是檢察官提起上訴 為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官劉怡婷到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 連育群
法 官 周宛蘭
法 官 詹蕙嘉
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 謝麗秋
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二
分之一。