臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第233號
原 告 葉景陽
訴訟代理人 馬惠怡律師
被 告 張錫增
訴訟代理人 鄭莉貞
被 告 張哲章
張哲嘉
張惠紅
張惠滿
張惠英
張釋文
上五人共同
訴訟代理人 張哲章
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年4月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落彰化縣田中鎮○○段○○○○○○○地號土地及同段一三一九地號土地於民國八十六年四月二日由彰化縣田中地政事務所以田字第二二○五號所設定擔保債權總金額均為新臺幣六十萬元之抵押權，均不存在。
被告應將坐落彰化縣田中鎮○○段○○○○○○○地號土地及同段一三一九地號土地於民國八十六年四月二日由彰化縣田中地政事務所以田字第二二○五號所設定擔保債權總金額均為新臺幣六十萬元之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張
（一）緣原告母親黃彩鸞女士（104年2月間死亡）生前於民國86 年間向訴外人張永祥借款新臺幣60萬元（下稱系爭借款債 權），並提供當時為其所有坐落於彰化縣田中鎮○○段00 00000地號土地及同段1319地號土地等兩筆土地之全部範 圍設定60萬元之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權） 予訴外人張永祥，以擔保系爭借款債權。嗣於95年間，訴 外人張永祥將系爭借款債權讓與予被告張哲章，被告張哲 章遂開始向原告母親催討系爭借款，原告母親唯恐上開兩 筆土地遭法院查封拍賣，自95年12月開始陸續分期清償系 爭借款予被告張哲章，直至101年7月間全部清償完畢。（二）然而，訴外人張永祥於95年間將系爭借款債權讓與予被告 張哲章時，並未辦理系爭抵押權人之變更登記，是上開二 筆土地上之抵押權人迄今仍以訴外人張永祥名義為登記，
惟訴外人張永祥讓與系爭借款債權予被告張哲章時，擔保 系爭借款債權之「抵押權」已隨同移轉為被告張哲章所有 ，毋待辦理變更登記即生效力，亦即被告張哲章斯時成為 系爭抵押權人。嗣原告母親於101年7月間清償系爭借款債 權後，依上開民法第307條規定，擔保系爭借款債權之「 抵押權」自應同時歸於消滅而不存在，故系爭抵押權對被 告張哲章而言已不存在。
（三）復訴外人張永祥於99年間死亡後，全體繼承人並未拋棄繼 承，亦未辦理繼承登記，以致原告母親無法以系爭借款債 權業已清償，擔保該債權之系爭抵押權同時歸於消滅而不 存在，訴請抵押權人即被告張哲章塗銷抵押權設定登記。 嗣原告母親於103年12月19日以贈與原因移轉登記上開二 筆土地之所有權予原告，故系爭抵押權之存在，顯有妨礙 原告就上開二筆土地權利之行使，爰依民法第767條第1項 中段請求被告張哲章及其他訴外人張永祥之全體繼承人於 辦理繼承登記後，塗銷上開二筆土地之抵押權設定登記。 並聲明：如主文所示。
二、被告則以：均同意原告之請求。
三、得心證之理由：
（一）按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保 。民法第870條定有明文。是抵押權具有從屬性，抵押權 之發生、移轉及消滅，均應從屬於債權，倘無所擔保之債 權存在，抵押權即無由存在。亦即抵押權為從物權，以主 債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、 抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅（ 最高法院85年度台上第227號判決意旨參照）。查原告主 張系爭抵押權所擔保之債權，業經訴外人張永祥讓與予被 告張哲章，原告母親並自95年12月起陸續分期清償系爭借 款予被告張哲章，直至101年7月間全部清償完畢等情，有 被告張哲章所出具之清償證明書附卷可查，且為被告所不 爭執，堪信為真。是系爭抵押權所擔保之系爭債權，既因 清償而消滅，則系爭抵押權自因所擔保之債權消滅而失所 附麗，則原告訴請確認坐落彰化縣田中鎮○○段0000000 地號土地及同段1319地號土地於86年4月2日由彰化縣田中 地政事務所以田字第2205號所設定擔保債權總金額為60萬 元之抵押權均不存在，自屬有據。
（二）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。又依民法第759條規定，因繼承 、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於 登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權
。原告主張被告等7人為原抵押權人張永祥之繼承人，有 原告所提出之被告等人之戶籍謄本及被繼承人張永祥之繼 承系統表在卷可憑，系本件爭抵押權所擔保之系爭債權， 既因清償而消滅，系爭抵押權亦因所擔保之債權消滅而失 所附麗，已如前述，則原告主張系爭抵押權妨害其所有權 之完整，堪以採信。故原告依民法第767條第1項規定，請 求被上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，應 屬有據。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權業因清償而消滅，基於 抵押權之從屬性，系爭抵押權當然隨之消滅。從而，原告訴 請確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項規定，請 求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由 ，應予准許。
五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
民事第二庭 法 官 李善植
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 游峻弦