臺灣臺東地方法院刑事判決 八十八年度訴字第二八О號
公 訴 人 臺灣台東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一九二五號），本
院判決如左：
主 文
丁○○殺人未遂，處有期徒刑參年，扣案武士刀壹把沒收之。 事 實
一、丁○○於民國八十八年七月二十五日夜間，偕杜東文、林世哲二人，一同於台東 縣台東市海濱公園處飲酒，同日夜間近十一時許，三人約定至位於台東市○○○ 路五十五號「騷貓ＫＴＶ」繼續飲酒並歡唱消費，杜東文、林世哲二人遂分乘自 己所有之小貨車、自用小客車，丁○○則駕車號ＷＦＢ－四六二號之機車前往。 其後三人於「騷貓ＫＴＶ」繼續飲酒作樂，翌日即八十九年七月二十六日凌晨一 時許，丁○○及林世哲（杜東文早二人先一步離去）要付帳時，丁○○因酒醉且 不滿該店內消費金額過高，竟與該店內服務生己○○發生口角爭吵，遂心生不滿 ，明知不能安全駕駛機車，仍騎乘前述機車離去，約十餘分鐘後，丁○○手持武 士刀一把，騎乘同機車返回屬公眾得出入之「騷貓ＫＴＶ」店內尋仇，一見己○ ○即不由分說，以該把武士刀追砍己○○，並稱「你再跑啊，我要給你死」等語 ，己○○見狀閃躲至店內音控室，準備持球棒自衛，丁○○持武士刀砍中該音控 室門眉，店內其他服務生上前制服丁○○，己○○始幸免於難。丁○○因酒醉停 留店內，經店內人員報警查獲，並扣得前述武士刀一把，經警測試酒精濃度，其 吐氣所含酒精成分為每公升О．六九毫克。
二、案經台東縣警察局台東分局報請臺灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丁○○固不否認與朋友杜東文、林世哲二人，至「騷貓ＫＴＶ」飲酒消 費，此另據經本院訊據證人杜東文、林世哲二人結證在卷屬實，及被告與店內服 務生發生爭執，進而持武士刀砍該店內音控室之事實，惟矢口否認有殺人及意圖 及行為，辯稱：該把武士刀為「騷貓ＫＴＶ」之物，因與服務生發生爭執，遭服 務生六、七人持球棒、鐵管等物毆打，因遭毆打不滿，遂搶下其中一名服務生手 持之該把武士刀，砍店內音控室門眉洩憤云云。查丁○○所辯雖與其於警訊及偵 查中所製作之筆錄大致相符，復有音控室門眉被砍、被告所騎乘之機車及被告受 傷之相片共八幀附警訊卷足證，是其確有持武士刀砍音控室門眉之行為，且曾與 「騷貓ＫＴＶ」服務生發生肢體衝突等情，堪以證明，至被告辯稱僅係持武士刀 砍門眉洩憤，及武士刀為該店內所有之物等情，本院基於以下證人之證詞，及間 接證據的合理推論，認被告所辯不足採信，被告係持己所持有之武士刀砍殺己○ ○，因砍中音控室門眉而未果，堪為事實：
（一）證人即被害人己○○、「騷貓ＫＴＶ」服務生甲○○、負責人庚○○互核相符 之證詞：
被告與己○○發生爭執後，騎乘前述機車離開，約十餘分鐘後，手持扣案武士
刀，騎同機車，返回「騷貓ＫＴＶ」，見己○○即砍，且口出欲使之死等語， 最後僅砍到音控室門眉即遭制服等情，業據被害人己○○，證人即本院調查證 據期日證述詳實在卷，並核與其等警訊筆錄記載相符，另互核三人所述細節均 符，尚無串證之虞，證人所言尚堪採信。
（二）按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本 於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許； 又間接事實之本身雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間 接事實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實推論直接事實 之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為推論是否合理。須強調者，無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院七十六年台上字第四 九八六號判例同此意旨，此方符刑事訴訟法第一百五十四條及第一百五十五條 第二項所揭示的嚴格證明程序。查本件除前述證人等之證詞足為直接證據外， 尚有以下間接證據，足以推翻被告等所為前述辯稱，並進而可以合理推斷被告 等有殺人未遂之犯行：
１查被告辯稱，被店內少爺（指服務生）六、七人持球棒及鐵管等物毆打，祇好 向其中一名服務生付帳，因該名少爺手持扣案該把武士刀，遂趁其收錢時，搶 下該武士刀，並向音控室門眉砍了幾下，目的係嚇他們，後服務生欲搶回，遂 自動將該武士刀返還服務生等語（參見本院八十九年七月十九日調查訊問筆錄 、偵查及警訊筆錄）。惟查被告所述與同在現場，前述之證人等所述重要情節 均不符。
２次查本院於不同調查期日分別訊據證人即被害人己○○，及證人庚○○，均供 稱被告當日消費金額為與之一起前來之朋友所給付，非被告所給付等語（分別 參見本院八十九年八月十日及同年八月二十四調查訊問筆錄及警訊筆錄）。另 經逮捕被告之警員，當時任台東分局豐里派出所主管之戊○○亦稱，其聽庚○ ○說，帳不是被告所給付等語（八十九年八月十日訊問筆錄），後者所言雖為 傳聞證據，惟經證人庚○○本人到庭結證相符，互核證人所言相符，是被告所 辯由其付帳，當非屬實。
３再查被告辯稱被店內六、七名服務生毆打，且武士刀為店內服務生所持有之物 云云。依常情判斷，被告僅一人且空手在店內鬧事，多名服務生要對付被告一 人，根本不需使用武士刀，更何況被告辯稱被球棒、鐵管等物毆打，業經證人 等否認在卷，且未見該等證物扣案在卷，若真如被告所言，則服務生等大可將 武士刀藏放，而不用置於店內待警察前來查扣。另扣案武士刀為違禁品，未經 許可不得持有，警方常至「騷貓ＫＴＶ」臨檢，均未查獲該違禁物，亦據證人 戊○○結證在卷。另查證人即逮捕被告之另名警員乙○○亦證稱，到現場時， 被告坐在「騷貓ＫＴＶ」門口，武士刀在服務生控制之中等語。足見服務生等 已控制住現場，若武士刀真為店內所有之物，該店自有足夠的時間可以藏放該 物。是被告所辯武士刀為店內之物，當非屬實，至被告腳上等瘀傷等傷勢，人 認係因被告持己所有之武士刀到場砍人，經服務生合力攔阻，所造成之傷害， 當為合理之推論。
４復查自被告所辯其本意欲在毀損音控室門眉，嚇在場服務生云云以觀，益見被 告所辯武士刀係店內所有不合常情，蓋無武士刀如係為服務生所持有，被告復 經一陣毆打，被告有搶奪武士刀之勇氣已屬不易，焉有搶奪武士刀後，竟祇是 意圖毀損音控室門眉而有砍打之行為，使自己再次陷入可能再遭毆打之險境， 是被孝自行持武士刀前往找被害人尋仇之犯意，當為較合理之推論。 ５又查被告騎乘之機車係有踏板之機車，有機車相片一幀附警訊卷足證，是被告 雖手持武士刀，其仍可將該刀置放於踏板上，其亦可一手持刀、一手駕車，均 非不可想像，尚無疑問。
６另查扣案武士刀經公訴人勘驗，刀把部分長二十公分、刀刃部分長七十二．五 公分、刀刃前緣寬三公分、末端寬二公分，有履勘筆錄一件附偵查卷足證，亦 經本院調取該武士刀核對屬實，並為被告所不否認在卷，是該武士刀確屬槍砲 彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款所明定之武士刀範圍，堪認無誤。又按 以該等長度之武士刀砍向他人身體，如珍對身體要害為之，必有致命之危險； 如非要害之處，不論為身體何處，亦勢將產生不小之傷口，亦有因流血過多致 死亡之危險，凡此均足以對人之生命產生威脅，且此死亡之結果，為具一般智 識能力之人均足認知之範圍。被告為具正常身心智識能力之人，對此既有預見 可能性，而又未採取任何可能防止此一死亡結果發生之行為，甚且口出「你再 跑啊，我要給你死」等語，業據前述證人等證述在卷，足見被告對被害人可能 死亡結果之發生並不違背其本意，是被告雖對被害人可能死亡之結果無刑法第 十二條第一項明知並有意使其發生之「直接故意」，但尚難解免有同法條第二 項，預見傷害結果之發生而其發生並不違背其本意之「間接故意」，即學說通 稱之「不確定故意」情形，依刑法第十二條之規定，被告至少有不確定故意殺 人之犯意，堪認為實。
二、惟按我學說及實務向來將構成犯罪之法律要件區分為一般共通要件及各罪之個別 要件，關於前者，向稱之為犯罪三階層理論，即行為人是否構成犯罪，須依序以 構成要件該當性、違法性及罪責等三層次之要件為審查，三者均符合者，始構成 刑法上之犯罪。本案被告犯行既無阻卻違法事由之存在，其於第一、二層次之要 件即均符合，惟在罪責性之責任能力要件是否充足，在本案中尚有疑義。再按精 神耗弱人之行為，得減輕其刑，刑法第十九條第二項定有明文。本案被告行為之 前後雖尚無異常行為等現象，惟刑法上所謂精神耗弱之判斷，祇須就行為時是否 有此情形為已足，其行為之前後，是否有此事由尚不論，亦即如果行為時確於精 神耗弱之中，即令在事前事後有回復常態，仍不得謂其非精神耗弱之人，最高法 院二十四年上字第二八四四號判例曾對心神喪失人有如此之闡釋，當得適用於較 輕情狀之精神耗弱人，自屬當然。查本案被告砍人前後已呈酒醉狀態，業據被告 供述在卷，並據前述為敵意證人身份之證人庚○○，及證人戊○○、乙○○均證 述在卷，被告為警查獲至警局經酒精濃度之檢測，吐氣所含酒精成分為每公升О ．六九毫克，有酒精測定條一件附卷足證，是被告已呈「酒醉方酣」之程度，亦 為公訴人敘明於起訴書，是被告當日確已酒醉，堪以證明。本院所應審酌者，係 被告酒醉之行為，是否使其陷入精神耗弱或心神喪失之程度。三、再按刑法上關於精神能力有無之區分，有心神喪失與精神耗弱二者，二者應依行
為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事物全然缺乏知覺理 會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並未完全 喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱，最高法院二十六年渝 上字第二七三號判例曾對此著有明文。查一般酒醉致心神喪失，而對於外界事物 全然缺乏知覺理會及判斷作用者，尚難想像，且被告酒醉後尚可騎車，且持刀返 回現場砍人，足見被告尚未陷於對外界事物全然不知，而無自由決定意思之心神 喪失狀態，堪以認定。是本院所應審酌者係被告是否因酒醉而致精神耗弱之狀態 。次按飲酒至醉，陷於精神耗弱，原為一時之精神狀態，非若精神病患係有持續 性者，故事後判斷行為人於行為時是否在酒醉精神耗弱中，無從如對一般精神病 患得就其生理、精神等狀況為鑑定，因而法官綜合行為人行為時各種主、客觀情 形為合理推斷，自非法所不許。查被告僅因與被害人產生口角，即寧孤身一人手 持武士刀衝回現場，在至少六、七名身強體壯服務生之前，追砍被害人，其所為 已非一般常人之作法，自被告品行及本院被告全國前案紀錄表所載紀錄觀之，其 亦尚非具有黑道或惡勢力等暴力背景之徒，被告遭制服後，係坐在店外門口，警 查前往逮捕時，開始發酒瘋，業據證人即警員戊○○及乙○○證述在卷，是被告 為本案行為時，其對於外界事物之判斷能力及自制力確較普通人之平均程度為低 ，被告為砍殺他人行為時，已達精神耗弱之狀態，堪以認定，應依刑法第十九條 第二項之規定，減輕其刑。
四、被告係在酒醉後，仍騎乘動力交通工具機車離去，並於十餘分鐘後有返回現場， 其並於為警查獲時經酒精濃度之檢測，吐氣所含酒精成分為每公升О．六九毫克 ，業如前述，是被告前所騎乘機車之行為，是否構成刑法第一百八十五條之三之 不能安全駕駛動力交通工具而仍駕駛之罪：
（一）按服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而 駕駛者，民國八十八年四月二十三日零時生效施行之刑法第一百八十五條之三 ，將之列於公共危險罪處罰，本條係採抽象危險犯之立法，亦即行為人有服用 毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物之行為，致不能安全駕駛動力交通工具 而仍駕駛者，立法者即擬制行為人所為對於道路交通安全將製造一個社會所不 容許之危險，而不待行為人駕駛動力交通工具已發生具體危害之公共危險為必 要，學理上稱此為抽象危險犯，此種規定有先進國家如德、美等國之立法先例 可資參考，為現代給付福利國家為實現對人民之生存照顧義務，基於國家維護 公益之立場，所為保障人民權益之立法。又學理上本條亦屬行為犯之性質，被 告一經有此不能安全駕駛而駕駛之行為即成立本罪，不以發生具體危害結果為 必要。至所稱「不能安全駕駛」，係不確定之法律概念，主管機關法務部即有 必要提供較為具體之判斷標準，就服用毒品、麻醉藥品部分固有明確之判斷標 準，就服用酒類部分，參諸道路交通安全規則第一百十四條第二款飲酒後其吐 氣所含酒精成分超過每公升О．二五毫克以上者不得駕車，否則依道路交通管 理處罰條例第三十五條第一項第一款處以行政罰之標準，而處以刑罰之行為較 處以行政罰之行為應具有更大之不法性，亦即二者在不法的量上有所區別，是 法務部所訂定之處罰認定標準自應超過前揭標準，方符刑罰最後性之原則。按 參考國外先進國家如德、美等國之認定標準，對於行為人如飲酒後其吐氣所含
酒精成分已達每公升О．五五毫克或血液濃度達О．一一％以上，肇事率為一 般正常人之十倍，應認已達「不能安全駕駛」之標準，法務部八十八年五月十 八日法八八檢字第ОО一六六九號函定有明文，此一認定標準係有權機關用以 補充並明確本條所謂不能安全駕駛之構成要件，自得為法院審判上所引用。至 該數值以下之行為，如輔以其他客觀事實得認定行為人不能安全駕駛者，自仍 依本條規定處罰，自屬當然。
（二）次按前述法務部八十八年五月十八日法八八檢字第ОО一六六九號函，性質上 乃行政院法務部基於其組織法有職掌研修刑法之權限，在執行刑法法律所必要 之範圍內，就其細節性及技術性之事項所為之「職權命令」，類似學理上之為 解釋性「行政規則」。職權命令乃我國特有之制度，中央法規標準法第七條所 明定，而行政機關發布此類執行法律之職權命令須符合（一）依據組織法有職 權；（二）為執行某一特定法律所必要；（三）須僅就細節性技術性之事項為 之等要件，此為司法院大法官議決釋字第三六七號、第三九四號等多號解釋所 明定之原則。性質上既為行政命令，自得為司法機關於個案審判時所參考或援 用，惟此類職權命令因涉及人民權益，須經發布等公布程序使受規範之人民知 悉始為妥當，八十八年二月三日公布，九十年元月一日施行之行政程序法第一 百六十條第二項亦對解釋性之行政規則規定須經「發布」之方式使人民知悉。 查本件解釋函法務部選擇以「會議紀錄」之形式「檢送」各有關機關，未以發 布或公告等方式使人民知悉，程序上非無瑕疵，惟該會議紀錄所訂標準業經刊 載於法務部公報第二二八期第二十七頁以下，亦經媒體廣汎報導周知，參以該 標準業經執法機關引為執行依據數月有餘，本院援引行政程序法第一百五十四 條第二項之法理，認其至少已產生事實上之拘束力，在現今資訊取得容易科技 發達的時代，如無確切事證足以推翻下，人民尚難謂不知悉本項執行標準，惟 法務部仍應速以發布或公告等方式補正此一程序上瑕疵為宜。（三）復按參考國外先進國家如德、美等國之認定標準，對於行為人如飲酒後其吐氣 含酒精成分已達每公升О．五五毫克或血液濃度達О．一一％以上，肇事率為 一般正常人之十倍，除經外國臨床實驗有數據足證外，亦經中央警察大學研究 在案。，就此專業性之判斷結果，基於「判斷餘地」原則上不受司法審查之法 理，除該判斷結果有顯然違法，如引為實驗之事實資料或數據顯有錯誤、有專 斷或與事件無關之因素考慮在內、或認定有違一般公認有效的評價標準等情事 外，法院即應尊重此專業判斷。即審判實務上以之作為認定本罪構成要件之「 證據要素」，亦即在無其他可資佐證之證據資料下，前述數值之存在為認定本 罪成立之必要證據。當然，基於司法個案審查之原則，在低於前述標準之情形 ，如輔以其他客觀事證等情狀，得認定行為人不能安全駕駛者，司法機關於此 即不受此標準之拘束，併此敘明。
（四）綜上所述，查本件被告吐氣所含酒精成分超過每公升О．六九毫克，遠高於前 述實務及科學數據上所建立每公升О．五五毫克之判斷標準，是認定被告涉有 刑法第一百八十五條之三之服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之公 共危險犯行，此一證據要素顯已存在；此外，被告其後殺人未遂之異於常人所 為，並經本院判定為精神耗弱，是其所為顯已製造社會所不容許之交通事故之
危險，犯刑法刑法第一百八十五條之三之罪，事證明確。至公訴人認被告係在 台東市海濱公園即酒醉，仍騎機車前往「騷貓ＫＴＶ」之行為犯本條之罪等語 。因被告至「騷貓ＫＴＶ」後，仍與朋友被告杜東文、林世哲二人繼續飲酒作 樂，業據證人杜東文、林世哲、己○○、甲○○及庚○○等結證在卷，而被告 所測得之酒精含量係於「騷貓ＫＴＶ」飲酒後所得，是尚無積極證據證明被告 在前往「騷貓ＫＴＶ」之前即達不能安全駕駛之程度，本院以為，被告因為在 「騷貓ＫＴＶ」繼續飲酒之行為，始達不能安全駕駛之程度，是此處既有合理 之懷疑，本應為被告無罪之諭知，惟被告其後之駕車行為，亦為公訴人概括敘 明於起訴書中提起公訴，是與本院所認構成本條罪行之部分為概括一罪之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。五、核被告丁○○持武士刀追砍被害人之行為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第 一項之殺人未遂罪；其於公眾得出入之場所，未經許可攜帶刀械，係違反槍砲彈 藥刀械管制條例第十五條第二款之罪；另酒醉駕駛機車之行為，係犯刑法第一百 八十五條之三不能安全駕駛之公共危險罪。被告所以犯不能安全駕駛罪，係為取 得其所持有之武士刀，又其於公眾得出入之場所攜帶武士刀，係為遂行其殺人之 行為而未遂。是所犯三罪間有方法、結果及手段、目的之牽連關係，為牽連犯， 應依刑法第五十五條之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。公訴人認被告所為，行 為互殊，應為實質競合，分論併罰之關係，容有誤會，附此敘明。爰審酌被告血 氣方剛、衝動行事之犯罪動機及手段，被告持武士刀之危害甚鉅犯行，幸被害人 尚無任何生命、身體受損之未遂危害結果，及被告殺人行為當時為精神耗弱狀態 ，被告犯後否認全部犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示 懲戒，期被告經此次刑之執行後，能學得教訓，謹慎行事。末查被告所持有如主 文所示武士刀一把，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款規定，所列 管之刀械，為違禁物，且經本院認定為被告所有，爰依刑法第三十八條第一項第 一款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第一百八十五條之三、第五十五條、第二十六條前段、第十九條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
臺灣臺東地方法院刑事庭
法 官 錢 建 榮
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 林 建 成
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十五條：
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。三、結夥犯之者。
刑法第一百八十五條之三：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。