臺灣台南地方法院民事判決 八十八年度訴字第二一四三號
原 告 盈生投資股份有限公司
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 鄭世賢律師
被 告 丁○○ 住
身
乙○○ 住
身
兼右 二人
訴訟代理人 丙○○ 住台北市○○街一六五巷八號
身
被 告 庚○○ 住
身
己○○ 住
身
兼右 二人
訴訟代理人 戊○○ 住台北市○○區○○路三○○巷十六號二樓
身
被 告 甲○○ 住
身
壬○○ 住
身
右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文
被告丙○○、丁○○、乙○○應連帶給付原告新台幣壹佰肆拾萬元及自民國八十七年七月四日起至清償日止，按年息百分之九計算之利息。添被告戊○○、庚○○、己○○應連帶給付原告新台幣壹佰肆拾萬元及自民國八十七年七月四日起至清償日止，按年息百分之九計算之利息。添被告甲○○、壬○○應連帶給付原告新台幣壹佰肆拾萬元及自民國八十七年七月四日起至清償日止，按年息百分之九計算之利息。添訴訟費用由被告丙○○、丁○○、乙○○連帶負擔三分之一、由被告戊○○、庚○○、己○○連帶負擔三分之一、由被告甲○○、壬○○連帶負擔三分之一。本判決第一、二、三項於原告各以新台幣肆拾陸柒仟元供擔保後，得假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決除假執行供擔保金額外，餘如主文所示。二、陳述：
（一）緣被告丙○○、戊○○、甲○○與原告合資成立生旺國際股份有限公司（以下
簡稱生旺公司），依被告丙○○、戊○○、甲○○與原告所簽署之合資協議， 被告丙○○、戊○○、甲○○為生旺公司之股東，其應出資之股款各為新台幣 （下同）一百四十萬元，惟當生旺公司成立時約定該股款先由原告代為墊付， 而由被告丙○○、戊○○、甲○○於民國八十五年七月三日書立借據，各向原 告借款一百四十萬元，並由被告丁○○、乙○○擔任被告丙○○之連帶保證人 ，被告庚○○、己○○擔任被告戊○○之連帶保證人，被告壬○○及訴外人林 蘭蓉擔任被告甲○○之連帶保證人，此有合資契約書及借據可稽。（二）依上述借據第二條第二項約定：「如生旺國際股份有限公司之第一年營業額達 成新台幣肆仟萬元以上，則於生旺公司營運一年期滿，借款人須將每月獎金的 一半及每年股息紅利之全部，按期償還借款，期間利息按照年利率９％計算， 惟應於民國八十七年七月三日前歸還全部借據之本金及利息」，是被告丙○○ 、戊○○、甲○○至遲應於八十七年七月三日以前，將原告代墊之股款借款全 數清償，詎被告丙○○、戊○○、甲○○卻置之不理，爰依消費借貸及連帶保 證責任之法律關係，求為判決如訴之聲明。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告抗辯原告代表人范進財於八十七年七月卅日區經理會議當場口頭承諾同意 終止合資協議之關係，故自始已無債權債務關係云云。惟查，遍查被告所提出 之被證一及被證二中並無被告所云范進財同意終止合資關係之證據，故被告此 部分抗辯，並無證據可證。
（二）被告抗辯生旺公司董事長謝榮展與訴外人孟江敏女士才是債權債務之相對人， 其已在律師居中談股權轉移事項足證本件民事起訴返還借款為無理由云云。惟 查本件系爭借款之債權人為原告公司，而非訴外人生旺公司，借款債務人為被 告，此有合資契約書及借據可稽，原告以約定之借貸期間屆至請求被告等返還 全部借據之本金及利息，並請求其他被告負其連帶保證責任，非無理由，而訴 外人生旺公司與孟江敏女士間之任何協議，亦不得拘束原告依法請求返還借款 之權利。
（三）被告所舉之證物全係針對訴外人生旺公司，然本件原告即借款債權人為盈生公 司，故其所抗辯全無理由，甚至依被告所提出之被證二之決議事項第三點「三 位借款（指丙○○、戊○○、甲○○）於七月十六日歸還，股金於七月三日加 利歸還」故益可證明被告確有承認系爭借款股金債務，並願如期歸還。（四）原告董事長為辛○○，董事為林山琴及莊美琪，監察人為黃英菊，而被告抗辯 訴外人范進財為原告之代表人，顯非事實，且原告未授權訴外人范進財與被告 等作終止合資之決議，更遑論有放棄催討代墊股款之情事，范進財與原告公司 並無任何關係，並非股東，范進財是生達公司負責人，依約提供藥品供生旺公 司直銷。
三、證據：提出合資協議書一件、借據三件、盈生投資股份有限公司變更登記事項卡 一件、生旺公司變更登記事項卡一件、第一商業銀行活期存款存摺為證。乙、被告方面：
壹、被告甲○○、壬○○部分
被告甲○○、壬○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、被告丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、庚○○、己○○部分一、聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。二、陳述：
（一）原告請求返還借款為無理由且兩造間無任何債權債務之關係：被告與原告於八 十五年六月十一日所簽訂之合資協議書，估不論其內容不合情、理、法外，因 原告違約在先，被告於八十六年七月三十日與原告代表人范進財於當次區經理 會議中，當場口頭承諾，同意終止合資協議之關係，所以自始至終已無債權債 務之關係；生旺公司董事長謝榮展與訴外人孟江敏才是債權債務之相對人，渠 二人已在律師居中談股權轉移事項，足證本次民事起訴返還借款為無理由。又 被告所佔有股份為技術股，原因為當初為成立直銷公司原告負責資金籌措，借 重被告之智慧財產及技術經驗，以及其組織人脈轉移與教育訓練之工作，原告 代表人生旺公司並未支付任何薪資給予被告，而生旺公司事實也營運至今。（二）原告違約在先，依合資協議書第七條，被告為無過失之一方，理應可依本協議 行使其權第七條，被告為無過失之一方，理應可依本協議行使其權利外，並可 向原告請求賠償其所受之損害，並解除或終止本協議，原告違約事項如下：根 據合約生旺總資本額為二千萬元，原告未經被告同意，擅自減資，涉有偽造文 書、背信，違反商業會計法違背合資協議書第二條內容；另原告於八十六年六 月份叫被告去籌措資金增資一千萬元，此涉及違背合資協議書主文之精神資金 由甲方籌措，及第三條第五款，被告絕對合法經營，但原告卻要被告向會員募 集股金，做非法之事，按理被告可對原告提違約起訴，但因股份債權債務關係 轉移，而由孟江敏負責追訴，以守誠信，原告及訴外人等之刑、民事責任，由 訴外人孟江敏追訴中。
（三）生達製藥股份有限公司（以下簡稱生達公司）董事長范進財、生達公司副總經 理謝榮展，就是原告盈生公司之代表人：
⑴於八十五年四月中，由前永信製藥股份有限公司北區業務經理溫兆炬先生介 紹，說生達公司范進財董事長希望與被告成立另一家傳銷公司，自此之後皆 是范進釮謝榮展兩人與被告親自洽談成立公司事宜。 ⑵於八十五年六月十一日由范進財、謝榮展兩人在生達北區辦事處，拿出已經 由第三者（即原告公司）簽好之合資協議書，與被告親自簽署合約，而甲方 簽署人辛○○並不在現場，且至今也未曾見過此人。 ⑶於八十五年七月正式籌備生旺公司，九月正式推動業務，之後每次股東會議 ，均是范進財與謝榮展兩人與被告開會，而被告提出之股東會議紀錄單可證 范進財即是盈生公司之代表人。
⑷於八十六年七月三十日，在生達公司二廠召開區經理會議中，因為原告公司 代表人范進財與謝榮展兩人違約在先而被告提出終止合資協議書一事，亦是 由范進財、謝榮展兩人當者所有區經理，前同意與被告終止合約，被告並提 出是否要書面合約，范進財董事長表示不用，並強調我說了就算，且在場都 是見證人。
⑸於八十八年元旦被告之股權經生旺公司董事長同意轉讓給予孟江敏，而孟江 敏亦同意概括承受被告之債權債務。
⑹於八十八年元旦股權轉移後，生旺公司已未再通知被告任何股東事宜，公司 遷移等，另孟江敏已於八十八年一月二十日召開臨時股東會，由此可證，被 告之股權原告同意轉予孟江敏。
⑺自八十五年四月與被告接洽開始至簽約，至終止合約，至股權轉移，整個過 程中，自始至終被告未曾從原告公司拿到任何一毛錢。 ⑻綜上所述，與其說范進財、謝榮展既是原告公司代表，更是應說范進財，謝 榮展是整個事件主導者，而原告公司只是被其拿來當人頭公司代表，因為至 今未曾見過原告公司任何人。既然原告代表人范進財、謝榮展同意被告提出 終止合資與股權轉移，原告自然無權再要求被告返還借款。（四）系爭借據乃原告行使詐術取得，已在台北地方法院提出訴訟，被告無借貸關係 ，合資初衷是以被告等智慧財產專案，配合以范進財的資金，全部資金由范進 財負責代墊，再由被告獎金分紅內扣抵。、原告先不承認後自認范進財為原告 公司股東，僅被授權簽合資合約，證人范進財於八十九六月二十二日當庭作證 ，先說是我等與辛○○，後改口謝榮展書信往返，簽訂合資合約，足證原告及 證人前後矛盾，悖離事實，合資合約內雙方所議，原告違約，再經公開宣布解 除，借據及合資合約即失證據力。依民事訴訟法二百七十九條，當事人主張之 事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命推事受託推事前自認者無庸 舉證，當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認及當事人撤銷自認所及 於自認效力之影響由法阢審酌情形斷定之，前項自認之撤銷，除有規定外，以 自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之。（五）根據系爭借據所載合資合約是涵括於借據下，而借據關係人為生旺公司及被告 ，被告與生旺並無借貸關係，亦無金錢來往，遑論原告，原告根本只是人頭。 縱若如原告所述，借據及合資合約之簽名為被告之真正簽名，被告理應返還代 墊股款，然既為合資被告得享有股東應享的權益共享公司資產，設備資源，原 告從頭至尾，從未和被告開過股東會，並侵占公司資產全部，生旺公司目前尚 在營運，未清算解散，八十六年七月三十日日終止合資合約前，据經理人黃章 豪陳述當時虧損只有七ＯＯ萬，但生旺為傳銷公司，首重會員人脈組織網，依 專業評估，當時會員組織網有四ＯＯ位以上，依人力資源的價值，有一ＯＯＯ 萬元以上，扣除七ＯＯ萬尚有三ＯＯ萬值公司應無虧損。八十六年七月三十日 合資合約解除，被告因原告違約，本擬要提訴背信、違約賠償、生旺董事長謝 榮展希望善了，亦獲得訴外人孟江敏（即是智慧財產提供者）的同意，表示願 意承受制度撰寫企劃製作的智慧財產八百萬元費用，惟需扣除四百二十萬代墊 股款，始同意，則被告自無代墊款之義務，原告請求為無理由。（六）原告與被告於八十五年六月十二日所簽下的是合資協議書亦即是合夥投資關係 ，非單純借貸關係。縱令八十五年七月所簽之借據也只是以合資合約為母約之 子約。依法律慣例子法不能抵觸母法，否則子法無效，而況且借據之相對人為 生旺公司，故原告借款返還要求非法無理。既是合資合夥關係，被告已於八十 六年七月三十日與原告終止合資合約關係，依當時公司存貨資產市值約有伍仟 萬元，被告應分有七百萬元的存貨資產。縱使原告不承認合資合約解除，那生 旺公司至今未清算，原告何有請求權要求被告償還代墊股款。另依民法六百八
十九條規定，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。 退夥人之股份不問其出資之種類得由合夥以金錢抵還之；合夥事務於退夥時尚 未了結者於了結後計算，並分配其損益，綜上原告請求返還借款事為無理由。三、證據：提出八十八年十月二十四日存證信函、股東會議記錄單、孟江敏召開之臨 時股東會議、謝榮展與孟江敏之協議書、生旺公司准予股權及總線頭轉移、八十 八年十二月二十七日孟江敏與生旺律師協談、八十七年十一月二十八日股東會議 減資為五六Ｏ萬之紀錄、增資認股書、孟江敏所發之存證信函、合資協議書各一 件（以上均為影本）；另聲請訊問證人張誌義、孟江敏、范進財。 理 由
甲、程序方面：
本件被告甲○○、壬○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十 六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：被告丙○○、戊○○、甲○○與原告合資成立生旺公司，依 被告丙○○、戊○○、甲○○與原告所簽署之合資協議，被告丙○○、戊○○、 甲○○為生旺公司之股東，其應出資之股款各為一百四十萬元，惟當生旺公司成 立時約定該股款先由原告代為墊付，而由被告丙○○、戊○○、甲○○於八十五 年七月三日書立借據，各向原告借款一百四十萬元，並由被告丁○○、乙○○擔 任被告丙○○之連帶保證人，被告庚○○、己○○擔任被告戊○○之連帶保證人 ，被告壬○○及訴外人林蘭蓉擔任被告甲○○之連帶保證人，依系爭借據第二條 第二款約定借款人應於八十七年七月三日前歸還全部借據之本金及利息，是被告 丙○○、戊○○、甲○○至遲應於八十七年七月三日以前，將原告代墊之股款借 款全數清償，詎被告丙○○、戊○○、甲○○卻置之不理，爰依消費借貸及連帶 保證責任之法律關係，求為判決如訴之聲明等語。被告甲○○、壬○○均未於言 詞辯論期日到場亦未提出書狀供本院參酌；被告丙○○、丁○○、乙○○、戊○ ○、庚○○、己○○則以：兩造間之上開合資契約已經原告公司代表范進財、謝 榮展同意與被告終止，被告之股權於八十八年元旦經生旺公司董事長同意轉讓給 予訴外人孟江敏，而訴外人孟江敏亦同意概括承受被告之債權債務，則被告與原 告已無債權債務關係，又借據之相對人為生旺公司等語，資為抗辯。二、原告主張被告丙○○、戊○○、甲○○與原告合資成立生旺公司，依被告丙○○ 、戊○○、甲○○與原告所簽署之合資協議，被告丙○○、戊○○、甲○○為生 旺公司之股東，其應出資之股款各為一百四十萬元，惟當生旺公司成立時約定該 股款先由原告代為墊付，而由被告丙○○、戊○○、甲○○於八十五年七月三日 書立借據，各向原告借款一百四十萬元，並由被告丁○○、乙○○擔任被告丙○ ○之連帶保證人，被告庚○○、己○○擔任被告戊○○之連帶保證人，被告壬○ ○及訴外人林蘭蓉擔任被告甲○○之連帶保證人，依系爭借據第二條第二款約定 ：如生旺公司之第一年營業額達成四千萬元以上，則於生旺公司營運一年期滿， 借款人須將每月獎金的一半及每年股息紅利之全部，按期償還借款，期間利息按 照年利率百分之九計算，惟應於八十七年七月三日前歸還全部借據之本金及利息 原告已依約在八十五年七月三日將被告借款共四百二十萬元匯入生旺公司籌備處
在第一商業銀行之帳戶等情，業據提出合資協議書一件、借據三件、第一商業銀 行活期存款存摺為證，被告丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、庚○○、己○○ 除自認合資協議書、借據均為其本人所簽署，渠等有同意合資協議書第二條之內 容外，雖辯稱：借據之相對人為生旺公司而非原告，原告公司匯款時未通知云云 。惟查：原告與被告丙○○、戊○○、甲○○所訂之合資協議第二條載明股款來 源：「生旺公司之總資本預計為新台幣二千萬元，股款全數由甲方（即原告）或 甲方洽請第三者先行墊，乙方（即被告丙○○、戊○○、甲○○）須立借據以為 憑證。（第一項）營運滿一年期滿，乙方須將每月獎金的一半及每年股息紅利之 全部，按期償還借款給甲方，期間利息按照年利率百分之九計算。(第二項)乙方 應覓保證人貳人 (第三項)」，而被告丙○○、戊○○、甲○○即係依據上開約 定各覓二名保證人即其餘被告丁○○、乙○○（為被告丙○○之連帶保證人）、 庚○○、己○○（為被告戊○○之連帶保證人）、壬○○及訴外人林蘭蓉（為被 告甲○○之連帶保證人），共同簽署系爭借據，又原告隨即依約於八十五年七月 三日共匯入二千萬元至生旺公司在第一商業銀行之帳戶，業據其提出第一商業銀 行活期存款存摺為證，核屬相符，可見系爭借據之貸與人確為原告無訛，是被告 辯稱借據之相對人為訴外人生旺公司，有悖事實，不足採信，依原告提出之合資 協議書、借據及第一商業銀行活期存款存摺，堪信原告主張其為借據之貸與人， 且已依約交付借款之事實，為真實可採。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十 七條定有明文。又按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確 實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利 益之裁判，有最高法院十八年上字第一六七九號判例可資參照。本件被告又抗辯 兩造間之上開合資契約已經原告公司代表范進財、謝榮展同意終止，另係爭借款 債務已由訴外人孟江敏承擔云云，並舉證人張誌義、孟江敏之所言為證，經查：（一）證人張誌義到庭結證：「我在八十六年之前適任生旺公司台南區的區經理。（ 你是否瞭解原告盈生投資股份有限公司與生旺公司間的關係？）我不知有盈生 公司，我們都是以生達關係企業生旺公司在從事傳銷事業，八十六年七月三十 日在新營市生達二廠召開區經理會議，我在場，范進財董事長因與被告經營理 念不同要求要退出經營，當時在場的范進財及謝榮展對被告的提出也表同意， 而兩造之間是否有再協議什麼事情我不知道。被告以前是我的上線。（當時要 退出什麼？是合資關係抑或經營團隊？）我不清楚。」等語（見本院八十九年 三月十六日言詞辯論筆錄），則依證人張誌義所證述之內容，尚無法證明范進 財與謝榮展係同意被告丙○○、戊○○、甲○○退出合資關係，且范進財、謝 榮展並非原告公司之法定或意定代理人，亦無權代理原告與被告丙○○、戊○ ○、甲○○終止合資關係。更何況縱原告與被告丙○○、戊○○、甲○○合意 終止合資關係，亦不影響兩造間已發生之金錢消費借貸關係。（二）證人孟江敏到庭證稱：「（協議書的情形是如何？）當時我是被告丙○○弟弟 的債權人，故以被告丙○○與生旺公司間的四百二十萬元的股權抵償此債權， 八十八年一月二十日生旺公司經理人黃章豪有表示被告對與生旺公司的合資關 係已終止，並且無須償還四百二十萬元的債務，原告法定代理人辛○○只是范
進財的人頭，八十八年間我與謝榮展在國賓飯店曾經確認過被告四百二十萬元 的債權不用還」等語（見本院八十九年三月十六日言詞辯論筆錄）。依證人孟 江敏所述，因其為被告丙○○之弟之債權人，為被告為抵償債務，才將四百二 十萬元之股權移轉予證人孟江敏，則此股權之移轉並不包括債務之承擔甚為顯 然，否則證人孟江敏因接受此股權同時要承擔四百二十萬元之借款債務，與其 接受股權移轉係抵償對被告丙○○弟弟之債權之目的顯然不符；另訴外人黃章 豪、謝榮展並非原告公司之法定代理人，被告亦未舉證證明渠等有代理原告免 除四百二十萬元之權，證人孟江敏雖稱黃章豪、謝榮展說被告四百二十萬元之 債務勿庸清償云云，對原告並無拘束力。綜上，證人孟江敏所言，僅能證明被 告將其對生旺公司之股權移轉予孟江敏，尚無法證明孟江敏已承擔被告對原告 之借款債務或原告已免除被告之借款債務。
綜上所述，被告既無法舉證證明訴外人孟江敏已承擔被告對原告之借款債務或原 告已免除被告之借款債務，依首揭說明，被告辯稱其與原告已無任何債務關係， 即不足採信。
四、再按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負 全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參 照觀之甚明。本件被告丁○○、乙○○既為被告丙○○之連帶保證人，被告庚○ ○、己○○既為被告己○○之連帶保證人，被告壬○○既為被告甲○○之連帶保 證人，則依上開說明，自應各自與其主債務人負同一債務。五、從而原告依金錢消費借貸及連帶保證契約，請求被告丙○○、丁○○、乙○○應 連帶給付原告一百四十萬元及自八十七年七月四日起至清償日止，按年息百分之 九計算之利息；被告戊○○、庚○○、己○○應連帶給付原告一百四十萬元及自 八十七年七月四日起至清償日止，按年息百分之九計算之利息；被告甲○○、壬 ○○應連帶給付原告一百四十萬元及自八十七年七月四日起至清償日止，按年息 百分之九計算之利息，為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額， 准予宣告假執行。
四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八 十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日 臺灣台南地方法院民事第二庭
~B法 官 翁金緞
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日~B法院書記官 陳著振
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