臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第451號
原 告 張三和
訴訟代理人 洪戩穀律師
被 告 林琮澐即林耀元
林芳瑜
林芳銘
兼 共 同
訴訟代理人 林金鳳
上 1 人
訴訟代理人 楊俊鑫律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國105 年3 月9 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告丙○○應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地及其上坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號，即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○里○鄰○○○號三樓建物騰空遷讓返還予原告及其他全體共有人。
被告丙○○應給付原告新臺幣參拾陸萬玖仟肆佰捌拾元，及自民國一○四年五月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丙○○應自民國一○三年十二月一日起至返還遷讓第一項房地止，按月給付原告新臺幣陸仟壹佰伍拾捌元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰捌拾陸萬捌仟元為被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○得以新臺幣捌佰陸拾萬參仟參佰伍拾元為原告預供擔保，免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾貳萬肆仟元為被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○得以新臺幣參拾陸萬玖仟肆佰捌拾元為原告預供擔保，免為假執行。
本判決第三項於原告按月以新臺幣貳仟伍佰元為被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○得按月以新臺幣陸仟壹佰伍拾捌元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：原告起訴原請求：㈠、被告將系爭房屋（下同） 遷讓返還原告；㈡、被告應給付原告新臺幣（下同）3,150, 000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利 息；㈢、願供擔保准為假執行之宣告等語，嗣因系爭房地為 共有，經闡明後不變更訴訟標的，而更正其聲明為：㈠、被
告應將系爭房地返還予原告及其他全體共有人；㈡、被告應 連帶給付3,150,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止之法定遲延利息；並追加：㈢、被告應自民國103 年12月 1 日起遷讓返還系爭房地止，按月連帶給付原告17,500元， 並願供擔保准為假執行之宣告，其基礎事實同一，分別合於 民事訴訟法第256條、第255條條第1項第2款，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地及 其上同段20175 建號，即門牌號碼為臺北市○○區○○○路 ○段○○里0 鄰000 號3 樓建物（下稱系爭房地）原為伊父 親張名逢所有，張名逢於88年死亡時由伊單獨繼承，嗣於94 年間因法院達成和解而移轉登記為與戊○○、張勤所共有（ 伊應有部分為張名逢原權利之14 /16）。詎被告丙○○、丁 ○○○○○○、甲○○、乙○○母子無合法使用權源，擅自 占用系爭房地全部，致伊妨礙其所有權之行使，且無法律上 之原因，而受有相當租金之利益，並致伊因此受有損害。系 爭房地位於臺北市中央北路，商家林立、工商業繁榮，交通 便利性佳，附近公共設施完善，無嫌惡設施，附近平均租金 約18,000元至20,000元被告自伊88年11月18日繼承後至103 年11月17日止，共15年期間，每月租金以20,000元計算，應 給付相當於租金損害3,150,000 元（計算式：20,000元×12 ×15×14/16 ＝3,150,000 元），並自103 年12月1 日起至 騰空遷讓返還全體共有人系爭房地止，應按月給付17,500元 （計算式：20,000元×14/16 ＝17,500元）。系爭房地雖於 被告丙○○於74年間與張名逢三子張三榮婚後所居住，惟丙 ○○已與張三榮於86年間協議離婚，已無再居住系爭房地之 理由，況張名逢曾於87年3 月25日偵查中曾前於市場中已明 確表示丙○○既已離婚，應搬離等語，應認已無同意予丙○ ○使用之意思。被告丙○○於第一次開庭即已為被告丁○○ ○○○○、甲○○、乙○○之訴訟代理人身分，而自認共同 占有系爭房地，且因就學、入伍、工作為短暫離家事由，與 拋棄占有尚屬有別，自仍負有給付租金之義務等語。爰基於 民法第821 條、第767 條、第184 條及第179 條之規定提起 本訴，並聲明求為：㈠、被告應將系爭房地騰空遷讓返還予 原告及其他全體共有人。㈡、被告應連帶給付3,150,000 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息。㈢、被告應自103 年12月1 日起至遷讓返 還系爭房地之日止，按月連帶給付伊17,500元。㈣、均願供 擔保准為假執行之宣告。
二、被告則以：系爭房地原為張名逢所有，丙○○於74年間與張
名逢之子張三榮結婚，經張名逢同意居住使用系爭房地，婚 後分別於74年、79年、80生下丁○○○○○○、甲○○及乙 ○○，雖丙○○於86年間與張三榮離婚，張名逢仍一再表示 伊縱與張三榮離婚也要給渠等免費居住，以養其孫至成年， 而與被告丁○○○○○○、甲○○及乙○○間亦存有使用借 貸關係，是渠等居住均係經所有權人之同意，並於原告繼承 後，未曾為反對之意思表示，而有默示同意，否則原告何以 15年後始提出本件訴訟，是渠等並未有侵害原告所有權。退 步言之，系爭房地租金依法亦不應超過土地及建物申報總價 年息百分之10為限，原告以每月20,000元，並不合法，且罹 於5 年時效之部分亦已不得為請求。實際上，被告丁○○○ ○○○、乙○○、甲○○分別自90年間（就讀軍校，退役後 亦住於軍隊中）、97年9 月間（至桃園就讀大學住校，現仍 在嘉義就讀研究所）、99年9 月2 日（至臺中就讀大學住校 ，畢業後入伍，退伍後暫住同學家中）起即各未居住占用系 爭房地，僅偶爾返家探視母親，期間自無受有利益致原告生 損害之情形等語，聲明駁回原告之訴，暨如受不利益之判決 ，願供擔保免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭房地原為張名逢所有，張名逢於88年11月18日死亡時， 由其子之一即原告單獨繼承，嗣於94年間因原告與張名逢其 他子女戊○○、張勤於法院達成和解，而登記為原告與戊○ ○、張勤共有，原告應有部分張名逢權利之14/16 等情，有 原告提出之張名逢除戶謄本、土地建物所有權狀為憑（見本 院補字卷第9 、10頁、本院卷第106 頁），並經本院依職權 調閱系爭房地登記謄本在卷可按（見本院卷第94-98 頁）， 應堪認定。
㈡、被告丙○○於74年間與張名逢之另一子女張三榮結婚，而居 住使用系爭房地，婚後分別於74年、79年、80生下被告丁○ ○○○○○、甲○○及乙○○，被告丙○○已於86年間與張 三榮離婚，並約定由被告丙○○單獨行使子女監護權，並改 從母姓，惟仍居住於系爭房地迄今，系爭房地並無增建，被 告甲○○及乙○○戶籍地址迄均設於系爭房地等情，有原告 提出之被告戶籍謄本為憑（見本院補字卷第11、12頁），並 為被告所自陳在卷，亦堪認定。
四、爭執事項：
㈠、原告得否以被告丙○○、丁○○○○○○、甲○○及乙○○ 無權占有系爭房地，而請求遷讓返還全體共有人（兼論被告 丁○○○○○○、甲○○及乙○○分別自90年、97年9 月、 99年9 月2 日後，是否已無占有系爭房地之事實）？
㈡、承上，倘為無權占有，原告得否依侵權行為、不當得利之法 律關係，請求被告給付損害及不當得利？金額為何（兼論時 效消滅時點）？
五、原告得否以被告丙○○、丁○○○○○○、甲○○及乙○○ 無權占有系爭房地，而請求遷讓返還共有人（兼論被告丁○ ○○○○○、甲○○及乙○○分別自90年、97年9 月、99年 9 月2 日後，是否已無占有系爭房地之事實）部分：㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文，而以無權占有為原因， 請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事 實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占 有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權 源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由 （最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。又所謂 正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提 供或容忍占有使用之義務而言。是故主張法律關係存在之當 事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證 責任。
㈡、經查，本件被告丙○○既稱係張名逢同意其於離婚後仍與子 女居住系爭房地，惟為原告所否認，被告丙○○自應就其取 得占有之正當權源之事實負舉證之責任。然其所舉證人原告 之胞姊己○○○雖證述剛開始張三榮結婚後回娘家有聽張名 逢說要讓他們住，因為家裡住不下，好像小孩也生了等語， 惟其復證述：那時張三榮剛娶，到父親家與父親聊天有聊到 ，後來就很少去了，差不多20年左右沒去過了，父親也過世 10幾年了，後來張三榮離婚我不知道，他們的子女伊都不認 識，也無往來等語，而按民法第1002條於87年修正前規定妻 以夫之住所為住所；同法第1060條復規定，未成年之子女， 則以其父母之住所為住所，是證人己○○○所證述張名逢將 其名下系爭房地提供其子張三榮婚後居住，應係本於與張三 榮間之合意，由張三榮居住，始符常情，其配偶丙○○、未 成年子女丁○○○○○○、甲○○及乙○○則係基於上開親 屬關係及法律規定，而與張三榮居住於上址，並非獨立生活 ，其占有事實，即為張三榮輔助占有人，並非張名逢與丙○ ○間另行成立使用借貸合意至明。衡情於張三榮與被告丙○ ○離婚後，張三榮即已搬離未居住於系爭房地，此為被告丙 ○○所不爭執，且未成年子女已約定由被告丙○○監護，解 釋上自應以被告丙○○之住所為住所，則被告丙○○之占有 ，依前所述，已與張三榮間無內部關係，而非張三榮之輔助 占有人，應為自主占有，然證人己○○○既已證述被告丙○
○與張三榮離婚並不知情，亦已疏於至父親處探望，更與被 告丙○○並無往來等語，是其前開證述並無從證明張名逢與 被告丙○○間於被告丙○○離婚後有就系爭房地為使用借貸 之合意，否則，張名逢及其配偶、其餘子女既未居住於系爭 房地，倘確有此意，為確保被告丙○○或其孫子之權益，大 可將系爭房地過戶予被告丙○○或其孫子即可避免紛爭，然 其捨此而不為，實難認有供被告丙○○使用之意思。況查， 被告丙○○於87年間曾與原告不睦，而遭原告指稱被告丙○ ○因欠債、簽賭，致張三榮債台高築等語，而於市場辱罵被 告丙○○，經被告丙○○提起公然侮辱之刑事告訴，原告遭 判處罰金確定等情，有原告提出之本院88年度易字第49號刑 事判決為證（見本院卷第120-122 頁），雖因卷證已無法調 得，惟被告對此並不否認，而原告因為與張名逢實際居住之 人，張名逢曾於該刑事案件偵查中到庭證述：「87年3 月22 日當日丙○○來市場買菜，看到我就瞪我，我才告訴他『你 已離婚，你要搬走、房子是我的…』」等語，雖該等證述因 與被告丙○○賭博與否及原告有無公然侮辱行為無關，而未 於該刑事案件作為有利之原告之認定，然由其親口之證詞可 知，張名逢於被告丙○○離婚後，確實有要求既已離婚自應 搬遷之意思，此亦與常情相符，惟因張名逢子女間多有爭執 ，業如前述，並旋於88年11月18日即死亡，其未及主張法律 上權利，亦與常情無悖，尚難逕予推認有於被告丙○○離婚 後有與其另行達成使用借貸之合意，被告抗辯張名逢作證時 係一時情緒激動等語，惟更徵其與被告丙○○關係不佳，而 被告丙○○於第一次開庭時經詢問是否知悉張三榮有無繼承 張名逢系爭房地，及張名逢何時死亡時，竟稱：「不知道我 先生是何時繼承的」、「我們沒有住在一起，而且現在這個 社會，誰家裡發生什麼事，離婚後就沒有往來，那時就已經 離婚了…86年離婚了就沒有往來」等語，顯然與張名逢關係 確實不佳，實難認有被告丙○○所稱與張名逢間有成立使用 借貸合意之可能，而證人己○○○之證詞並無從為有利被告 丙○○使用權源存在之證據，業如前述，是被告丙○○就與 張名逢間使用借貸關係存在，並無法舉證以實其說，即難採 信。
㈢、又被告丙○○復抗辯原告於繼承後，因未曾為反對之意思表 示，而有默示同意等語，惟為原告所否認，且原告亦稱父親 死亡後，中風母親張林葉（101 年間死亡）、極重度精神障 礙之二姊均由伊照顧，日夜需至市場批貨，以維家計等語， 且期間尚發生系爭房地之繼承爭執，業如前述，是原告無暇 顧及系爭房地，並與常情無悖，再以兩造間有前述爭執，被
告丙○○亦自陳述離婚後與原告家人素無往來等語，亦如前 所述，此亦有其本欲聲請傳訊之證人即系爭房地共有人之一 戊○○於收受通知後，不願到庭作證，並提出其寄予被告丙 ○○之存證信函，亦已積極表示反對，並稱離婚後被告及其 子女從未與伊打招呼，也未曾見過被告子女等語之書狀及存 證信函（見本院卷第163-168 頁），自難僅以原告或共有人 單純未表示，即認與繼承人或共有人間有默示合意存在，被 告就此並未能舉證以實其說，復與兩造間之關係顯然不合相 悖，自無可採。
㈣、被告丁○○○○○○、甲○○及乙○○雖亦另抗辯與張名逢 間亦存有使用借貸關係等語，惟查，依被告丁○○○○○○ 、甲○○及乙○○之年籍資料顯示，渠等於張名逢死亡時分 別為14歲、9 歲、8 歲之人，均為限制行為能力人，倘與張 名逢間欲成立使用借貸關係，其意思表示需得法定代理人即 被告丙○○之同意，然被告丙○○就與張名逢間有成立合意 ，已無法舉證以實其說，業如前述，就其有代被告丁○○○ ○○○、甲○○及乙○○同意與張名逢成立使用借貸關係， 更未有任何舉證，則依前揭舉證責任之分配，自難採信。㈤、按所謂輔助占有人，重在其對物之管領，係受他人之指示， 至是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之，所謂內部關 係，即民法第942 條所指受僱人、學徒或其他類似關係（最 高法院65年台抗字第163 號判例意旨參照）。是民法第767 條所謂占有，係指同法第940 條之直接占有及第941 條之間 接占有而言，並不包括第942 條之輔助占有之情形在內（最 高法院78年度台上字第1985號判決意旨參照）。復按「查被 上訴人甲係被上訴人乙之妻，基於共同生活關係，隨同被上 訴人乙居住於系爭房屋內，應屬占有輔助人，依民法第942 條規定，僅被上訴人乙為占有人。上訴人一併請求被上訴人 甲遷讓交還系爭房屋，顯非正當」（亦有最高法院82年度台 上字第3057號判決意旨參照）。是輔助占有人對於標的物雖 係物理上之事實支配者，然社會觀念上不認其為獨立之事實 支配，此項事實支配專屬於該為指示之他人，故輔助占有人 僅係占有人之占有機關，而非占有人，且亦不問其成年與否 。而查，被告丁○○○○○○、甲○○及乙○○即自出生即 與父母同住於系爭房地，於父母離婚後，復與監護人即丙○ ○同住於系爭房地，且依原告提出之戶籍謄本，均為共同生 活戶，而非獨立戶長，縱依被告所述被告丁○○○○○○、 甲○○及乙○○分別自90年、97年9 月、99年9 月2 日後， 因就學、當兵等不得不於成年前暫離家之事實，或僅因工作 為軍職所需而住於軍中等情形，而甫成年不久，均難認已有
達獨立生活，而不欲與被告丙○○共同生活之程度，並均未 結婚，有被告提出退伍令、學校住宿證明等為憑（見本院卷 第182-189 頁），更徵僅為被告丙○○之占有輔助人而占有 系爭房地，並非自主占有，揆諸前揭說明，是原告僅得對被 告丙○○請求遷讓返還，而尚不得對被告丁○○○○○○、 甲○○及乙○○主張為無權占有而請求返還。至於原告主張 被告丙○○於第一次開庭時受被告丁○○○○○○、甲○○ 及乙○○委託為訴訟代理人，已自認占有等語，僅自認占有 之事實，然占有輔助亦有占有之事實，僅在法律上之認定有 所不同，且法律關係與事實之自認有別，是原告主張以前揭 自認事實，得對請求被告丁○○○○○○、甲○○及乙○○ 遷讓返還，即屬無據。則被告丁○○○○○○、甲○○及乙 ○○既不否認仍會返家探視母親，而已拋棄占有等語，因渠 等既屬占有輔助人，並非本件請求遷讓返還之對象，是亦無 再探究其是否已於前開時地確有拋棄占有之意思表示之必要 ，附此敘明。
六、原告得否依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告給付 損害及不當得利？金額為何（兼論時效消滅時點）部分：㈠、又按無權占有他人不動產，可獲得相當於租金之利益，為社 會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。 又無權占有他人之不動產，致他人無法使用系爭土地，亦可 認受有上開相當於租金之損害，得依不當得利及侵權行為之 法律關係請求賠償損害，仍應以該相當於租金之損害為度。 本件原告雖主張被告丙○○自74年起即占有系爭房地，並均 為無權占有，並請求自88年11月18日繼承時起算不當得利等 語，惟除上開張名逢於被告丙○○離婚後有明確表示不同意 其居住於系爭房地外，原告並未舉證證明被繼承人或共有人 於此前曾向被告丙○○請求返還，或經被告丙○○拒絕或承 認，是被告已抗辯起訴回溯超過5 年部分之請求，已罹於時 效等語，即原告起訴日即103 年11月14日，有本院收文戳章 在卷可憑（見補費卷第6 頁），於此時點之前，原告相當於 租金之不當得利請求權，確已罹於前述5 年之時效期間而不 存，參諸前揭說明，被告丙○○此部分時效抗辯自屬有據。 準此，原告得請求相當於租金之不當得利，應自98年11月14 日起算，應予敘明。
㈡、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文。而依 土地法施行法第25條規定，土地價額係指法定地價，建築物 價額則係指依管該縣市地政機關估定之價額。又法定地價， 依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報
之地價。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外 ，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基 地之經濟價值及所受利益等項以為決定（最高法院68年台上 字第3071號判例參照）。再房屋性質不能脫離土地之占有而 存在，故房屋租金，自當包括建築物及其基地之總價額為基 基準（土地法第97條參照）。經查，系爭房地屋齡40年，屬 舊式公寓，並無電梯，位於臺北市北投區、土地開發利用及 附近交通尚稱便捷，有系爭房地估價報告書及建物登記謄本 可按（見外放估價報告，本院卷第98頁），並有被告提出之 平面圖在卷可憑（見本院卷第221 頁），是本院審酌系爭房 地坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性及生活機能 完善與否等因素，認本件應以房屋課稅現值及土地申報土地 總價年息10% 計算始為允當。又系爭房屋104 年課稅現值為 107,300 元，原告就系爭房屋部分應有部分為14/16 ，而系 爭土地102 年申報地價為38,800元，其面積為95平方公尺， 原告就系爭土地應有部分為14/80 ，有土地登記謄本在卷可 按（見本院卷第96、97頁），是每月相當於租金之損害賠償 金額應為為6,158 元（計算式：《38,800元×95×14/80 ＋ 107,300 元×14/16 》÷12×10% ＝6,158 元，元以下四捨 五入），是其於起訴前回溯5 年得請求之不當得利為369,48 0 元（計算式：6,158 元×12×5 ＝369,480 元），及自起 訴狀繕本送達翌日，即104 年5 月30日（見本院卷第56頁） 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據 ；另其請求自103 年12月1 日起至返還系爭房地止按月之不 當得利6,158 元，亦屬有據。至其餘超過部分，原告之主張 即為無理由。原告雖主張依實價登錄網路搜尋結果請求按月 以20,000元計算損害等語，惟土地法第97條第1 項所定之限 制，屬強制規定，縱當事人約定之租金超過此限制，超過部 分無請求權（最高法院43年台上字第392 號判例參照），是 原告此部分請求，仍屬無據。
㈢、至被告丁○○○○○○、甲○○及乙○○僅係原告之占有輔 助人，非占有人，是依占有之規定所得享有之利益、所受之 保護或所應負擔之不利益，原則上惟該指示之他人即占有人 被告丙○○享有與負擔，上開占有輔助人不負占有所應負擔 之不利益，亦不負給付相當於租金之不當得利。而原告雖併 依不當得利與侵權行為之法律關係請求被告為給付，且依據 上開不當得利請求權所為請求部分，有一部為不能准許，惟 因原告基於侵權行為所得請求之範圍，亦屬其所受相當於租 金收入之損害賠償，並未說明尚有其他侵權行為事實，即與 上述應准許之範圍並無不同，亦無得另請求被告丁○○○○
○○、甲○○及乙○○連帶負擔之依據，是其另依侵權行為 請求超過部分，亦屬無從准許。
七、綜上所述，原告主張依據民法第821 條、第767 條及不當得 利、侵權行為之法律關係，所為請求被告丙○○應將系爭房 地騰空遷讓返還予原告及其他全體共有人，及被告丙○○應 給付原告369,480 元，及104 年5 月30日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息，暨自103 年12月1 日起至返 還遷讓系爭房地止，按月給付原告6,158 元之範圍內，為有 理由，應予准許。至逾此範圍之部分，則為無理由，應予駁 回。又兩造其餘攻擊防禦方法，經核於本件之判斷無影響， 於茲不贅。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准 宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔 保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所 附麗，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
書記官 彭品嘉