臺灣士林地方法院刑事判決 105年度訴字第13號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳昶翰
選任辯護人 林忠儀律師
被 告 劉宇軒
義務辯護人 楊嘉馹律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度偵字第14365 號），本院判決如下：
主 文
吳昶翰共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。扣案之甲基安非他命叁包（合計驗餘淨重拾柒點壹叁伍肆公克）均沒收銷燬之。
劉宇軒共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。扣案之甲基安非他命叁包（合計驗餘淨重拾柒點壹叁伍肆公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、吳昶翰、劉宇軒均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟 基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由吳昶翰於 民國104 年11月25日晚間7 時15分許，在不詳處所，以電腦 設備連結網路後，以「糖. . . 需要蜜」之暱稱進入「UT h ome 網際空間」之北部人聊天室後，以上開暱稱向不特定人 販賣第二級毒品甲基安非他命，適為員警執行網路巡邏時察 覺遂佯裝為顧客與之洽談，吳昶翰乃另提供LINE通訊軟體帳 號「wu.gaga 」、暱稱「獅子丸」供洽談交易毒品時間地點 後，以其不知情之胞姐吳以晴所有之門號0000000000號手機 連結網際網路後，以LINE通訊軟體與員警聯繫，員警葉文禮 即佯稱要以新臺幣（下同）1 萬元價格購買第二級毒品甲基 安非他命17公克，吳昶翰不知係員警喬裝成顧客，並無真意 向其購買甲基安非他命，仍與之相約於104 年11月26日中午 12時10分許，在臺北市大同區庫倫街61巷口進行交易，吳昶 翰、劉宇軒坐進員警葉文禮駕駛之車輛，吳昶翰以手勢向劉 宇軒示意後，劉宇軒即先交付第二級毒品甲基安非他命1 包 予吳昶翰，吳昶翰立即將上開甲基安非他命1 包交予員警， 員警於點數鈔票時，再由埋伏員警上前逮捕，始未能得逞。 並自劉宇軒身上扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（連同交 付予員警葉文禮之甲基安非他命1 包，共計毛重18.327公克 、淨重17.243公克、驗餘淨重17.1354 公克）。二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
被告吳昶翰及其辯護人、被告劉宇軒及其辯護人均同意本判 決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見本院 卷第69頁正反面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明 如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定 。本件檢察官、被告吳昶翰及其辯護人、被告劉宇軒及其辯 護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外 陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何 違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告吳昶翰及其辯護人、被告劉宇軒及其辯護人 辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
上揭事實業據被告吳昶翰、劉宇軒於警詢、本院審理時坦承 不諱（見偵查卷第12頁、第21頁、本院卷第69頁），核與證 人即查獲員警葉文禮於偵查中之證述相符，且有臺北市政府 警察局大同分局警備隊警員張津華104 年11月26日職務報告 書（見偵查卷第10頁）、臺北市政府警察局大同分局查獲涉 嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（見偵查卷第47頁 ）、交通部民用航空局航空醫務中心105 年3 月4 日航藥鑑 字第0000000 號毒品鑑定書（見本院卷第60頁）、UThome網 際空間聊天室網頁資料（見偵查卷第64頁）、LINE對話紀錄 （見偵查卷第65至68頁）等附卷可稽，並有扣案之吳以晴所 有之門號0000000000號手機1 支、第二級毒品甲基安非他命 3 包（共毛重18.327公克、淨重17.243公克、驗餘淨重 17.1354 公克）為證。足見被告吳昶翰、劉宇軒上開任意性 自白與事實相符，堪可採信。是本件事證明確，被告等犯行 洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管
之第二級毒品。按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合 其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此 乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之 保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授 意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶 毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此 誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前 往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱 欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品， 意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成 買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93 年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議 決議意旨參照）。本件被告吳昶翰、劉宇軒本即係意圖營利 而共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由被告吳昶翰先行 與佯裝之警員聯繫毒品交易事宜，被告劉宇軒再將供販賣之 用之第二級毒品甲基安非他命交予被告吳昶翰，由被告吳昶 翰將該第二級毒品甲基安非他命交予佯裝購毒之員警。是核 被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
二、又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而 販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行 犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成即既遂 與否，端賴標的物是否交付作為既、未遂之區分標準。行為 人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目 的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣 繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販 賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持 有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、 施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪，為實務上確信之見解，是意圖販賣而持有毒品罪 ，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合 時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年11月 6 日101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。被告劉宇 軒於本院審理時供稱：伊購買扣案之第二級毒品甲基安非他 命3 包時，原本是要自己施用，但後來想戒掉，就請被告吳
昶翰幫伊再拿去賣掉等語（見本院卷第78頁），足認被告劉 宇軒初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有。被告劉宇軒意圖營利而著手販賣第二級毒品之行為， 雖同時構成毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持 有第二級毒品罪，惟此既與其販賣第二級毒品未遂罪間有法 規競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰，至於意圖販 賣而持有第二級毒品部分，不另論罪；被告吳昶翰販賣前持 有甲基安非他命之低度行為，為其後販賣未遂之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告吳昶翰、劉宇軒就上開犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告2 人上開所犯販賣第二級毒品犯行，因係員警實施誘捕 偵查而僅得論以未遂，應依刑法第25條第2 項規定，均按既 遂犯之刑減輕之。又被告2 人於偵查及審判中均自白犯行， 是均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑 。
四、爰審酌被告吳昶翰、劉宇軒均明知甲基安非他命戕害人體身 心健康甚鉅，竟販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之 流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，本應予嚴懲，惟 被告2 人所為販賣第二級毒品未遂犯行，販賣對象僅有1 人 ，亦僅止於未遂階段，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品 之大盤、中盤相提並論，且犯後均已坦承犯行，尚有悔意， 並參酌被告吳昶翰高職畢業之智識程度、目前擔任釣蝦場員 工之生活狀況、勉持之家庭經濟狀況，有被告吳昶翰調查筆 錄、在職證明書存卷供參（見偵查卷第11頁、本院卷第81頁 ）：被告劉宇軒高職肄業之智識程度、目前於精英汽機車美 容公司擔任服務接待員之生活狀況、勉持之家庭經濟狀況， 有被告劉宇軒調查筆錄、員工在職證明書存卷可參（見偵查 卷第20頁、本院卷第85頁），暨被告2 人販賣毒品之數量等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。五、被告吳昶翰前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第63至65 頁），其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，並表 悔意，認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞 ，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑4 年，以啟自新。另為 使被告吳昶翰能深切記取教訓，並使其於緩刑期內能深知警 惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第93條第1 項之規定，諭知 緩刑期間交付保護管束，以觀後效。
六、被告劉宇軒並無前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 可按（見本院卷第66頁），因一時失慮而為本件犯行，其犯
後自始深表認錯之態度，其經此偵、審教訓後，當知所警惕 而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適 當，爰宣告緩刑4 年。又為使被告劉宇軒能深切記取教訓， 並使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法 第93條第1 項之規定，諭知緩刑期間交付保護管束，惕勵自 新。
七、沒收部分：
末按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷 燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文；又犯 毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項亦規定甚明，且該 條規定屬相對沒收主義之立法，依該規定宣告沒收者，以屬 於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院 93年度台上字第462 號判決意旨參照）；所稱因犯罪所得之 財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無 從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上 字第2331號判決可資參照）。經查：
㈠扣案之白色結晶塊3 包（毛重18.327公克，淨重17.243公克 ，驗餘淨重17.1354 公克），經鑑驗結果，確含有第二級毒 品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心 105 年3 月4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷 可佐（見本院卷第60頁），且係被告2 人用以販賣而遭查獲 之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定沒收銷燬之；至前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋3 個，因包覆毒品，其上留有該毒品之殘渣而難與之析離，當 應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；至 於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。 ㈡扣案之被告吳昶翰用以聯繫販賣毒品事宜之門號0000000000 號手機為其胞姐吳以晴借予其使用等情，業據被告吳昶翰供 述在卷（見本案卷第10頁）。是上開手機既非被告吳昶翰所 有，則揆諸前揭說明，自無從諭知沒收。
㈢被告2 人雖與員警約定以現金1 萬元為販賣上開第二級毒品 甲基安非他命之對價，惟此係員警喬裝成顧客向被告等購買 毒品，並無買賣真意，被告等尚無收取販毒之價金，即為警 查獲，業如前述，則揆諸前揭說明，亦無從為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
刑事第七庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 林季緯
法 官 林尚諭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王亦芩
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日