給付工資等
臺灣基隆地方法院(民事),勞簡上字,104年度,1號
KLDV,104,勞簡上,1,20160425,1

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　104年度勞簡上字第1號
上　訴　人　鄭全福
　　　　　　陳宗志
共　　　同
訴訟代理人　林正杰律師
被上訴人　　中友船舶貨物裝卸承攬股份有限公司
法定代理人　林宏穎
訴訟代理人　羅翠慧律師
複代理人　　魏小嵐律師
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人不服本院基隆簡易庭
中華民國103年11月5日所為第一審簡易判決（103年度基勞簡字
第9號）提起上訴，本院第二審合議庭於105年4月11日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人鄭全福新臺幣壹拾伍萬陸仟陸佰參拾陸元、上訴人陳宗志新臺幣捌萬參仟肆佰捌拾捌元，及均自民國一百零三年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用新臺幣柒仟壹佰柒拾伍元，由上訴人鄭全福負擔新臺幣貳佰元，上訴人陳宗志負擔新臺幣壹佰伍拾元，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。又上開規定， 於簡易事件之第二審訴訟程序準用之，同法第436條之1第3 項亦有明定。經查，本件上訴人鄭全福於原審起訴時，係請 求被上訴人給付新臺幣（下同）173,054元，暨自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，上 訴人陳宗志則原係請求被上訴人給付91,756元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。 嗣上訴人鄭全福、陳宗志於第二審訴訟程序中，分別減縮其 請求本金為164,200元、87,928元，核與前揭條規定相符， 應予准許。
二、上訴人於原審起訴聲明請求被上訴人給付上訴人鄭全福173, 054元、上訴人陳宗志91,756元，及均自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年利率5％計算之遲延利息，並陳明願 供擔保請准宣告假執行，其主張略以：




(一)上訴人鄭全福自88年1月1日起至103年1月31日止，上訴人陳 宗志自88年1月1日起至101年9月15日止，受僱於被上訴人公 司分別擔任橋式起重機操作員、徒手工之職務，惟被上訴人 公司於上訴人等任職期間禁止員工申請特別休假，如員工無 法上工，必須先自行給付費用聘請他人代工，否則即給予員 工曠職紀錄，致上訴人鄭全福、陳宗志無法行使勞動基準法 第38條特別休假之權利，上訴人等自得依勞動基準法第39條 之規定，請求被上訴人公司給付上訴人鄭全福、陳宗志於特 別休假日應休假而未休假之工資。
(二)上訴人鄭全福自98年1月1日起任職滿10年，98年特別休假為 15日，99年特別休假為16日，100年特別休假為17日，101年 特別休假為18日，102年特別休假為19日，103年特別休假為 20日，合計為105日。又上訴人鄭全福退休前，被上訴人公 司命上訴人鄭全福自103年1月16日起放假至退休生效日103 年1月30日止，扣除上開期間內之例假日後，共計休假11日 ，故上訴人鄭全福5年內之特別休假日應休未休共計94日。 上訴人鄭全福退休時平均工資為每月55,229元，平均日薪為 1,841元，5年內之特別休假日應休未休計有94日，故被上訴 人公司應給付上訴人鄭全福於特別休假日應休假而未休假之 工資173,054元。
(三)上訴人陳宗志自98年1月1日起任職滿10年，98年特別休假為 15日，99年特別休假為16日，100年特別休假為17日，101年 特別休假為18日，合計為66日。又上訴人陳宗志退休前，被 上訴人公司命上訴人陳宗志自101年9月6日起放假至退休生 效日101年9月15日止，扣除上開期間內之例假日後，共計休 假8日，故上訴人陳宗志5年內之特別休假日應休未休共計58 日。上訴人陳宗志退休時平均工資為每月47,449元，平均日 薪為1,582元，5年內之特別休假日應休未休計有58日，故被 上訴人公司應給付上訴人陳宗志於特別休假日應休假而未休 假之工資91,756元。
三、被上訴人在原審聲明請求駁回上訴人之訴，並陳明如受不利 判決願供擔保免為假執行之宣告，其答辯略以：(一)被上訴人公司向來鼓勵員工申請特別休假，於90年間即由關 係企業之控股公司中國貨櫃運輸股份有限公司發文通知被上 訴人公司各碼頭，載明員工應於當年度休完其特別休假，以 舒緩工作壓力。且上訴人陳宗志早於94年間即申請13日之特 別休假，嗣於98年9月27日至同年10月7日，申請11日之特別 休假、101年4月23日至同年月29日申請7日之特別休假上訴 人鄭全福亦曾經擔任被上訴人公司員工「高有志」之特別休 假職務代理人，顯見上訴人鄭全福亦知被上訴人公司並無「



禁止員工申請特別休假」。
(二)依行政院勞工委員會79年9月15日(79)台勞動二字第21827號 函，特別休假未休完之日數，如係可歸責於勞工個人之原因 而自行未休時，雇主可不發給未休日數之工資，且依最高法 院90年度台上字第1017號判決意旨，勞工請求僱主給付不休 假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在， 負舉證之責。上訴人鄭全福、陳宗志因個人因素未於當年度 終結前將特別休假日數休畢，被上訴人公司自無需發給未休 日數之工資；且上訴人等應就其請求被上訴人公司給付不休 假工資即未休假原因之所在，負舉證責任。
(三)上訴人鄭全福、陳宗志屬輪班制勞工，雙方約定之工資均未 低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額，且上訴人全 年之不工作日數優於勞動基準法規定其歷年得享之總休假日 數，上訴人鄭全福、陳宗志自不得再請求特別休假工資： 1.依最高法院82年度台上字第293號判決意旨，輪班制勞工倘 勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準 計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，則該 工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束， 勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資。且若勞工全年 不工作日數較其歷年應享一般例、休假日、特別休假日總數 為高，自無休息日數不足之情形，不得再請求僱主加倍給付 特別休假日工資，亦即勞工之全年不工作日數若優於勞動基 準法規定得享之總休假日數，即不得再請求特別休假工資。 2.上訴人等每年得享之一般休假日為52日（即依勞動基準法第 36條規定每工作7天休1日）、例假日19日（勞動基準法施行 細則第23條參照）、再加計其等歷年之特別休假日，即上訴 人等歷年不工作日數，均遠遠高於其等歷年依法得享之例、 休假日、特別休假日總日數，全無休息日數不足之情，自不 得請求特別休假應休未休之工資。
(四)被上訴人公司多名員工均曾申請特別休假、病假、公傷假、 喪假等，絕無禁止上訴人申請特別休假之情：
1.證人何成都、許生春、陳輝雄證稱被上訴人公司不准申請特 別休假、連喪假都不給云云，與事實不符，實則被上訴人公 司多名員工均曾申請特別休假、病假、公傷假、喪假等，其 中證人陳輝雄即於89年8月21日至同年月25日申請公傷假， 且經證人何成都簽字；證人何成都則於95年2月28日至同年3 月4日、95年11月20日至同年月24日、95年11月27日至同年 12月1日、96年1月8日至同年月11日、96年2月5日至同年月9 日，分別申請特別休假，薪資均照付，另訴外人潘清雄於88 年12月間請病假5日、訴外人王欽堂於89年5月至6月請病假6



日，均經證人何成都簽字；證人許生春亦於94年7月17日至 同年月21日申請特別休假，顯見伊等證述不實。另證人余文 耀、高蕭榮欽、陳永恩、張克勤均證稱被上訴人公司有特別 休假，且證人高蕭榮欽、陳永恩均曾申請特別休假，顯見根 本沒有上訴人等所主張之「被上訴人公司禁止員工休假」之 情。
2.至證人陳永恩證稱「請假會被扣薪」部分，係指事、病假而 言（惟被上訴人公司實際上亦未因事、病假而扣薪水），至 特別休假絕不扣薪。
3.上訴人陳宗志確曾申請特別休假出國探親，亦曾申請「非特 休之輪休及事假」，顯見上訴人陳宗志就被上訴人公司得申 請事假、特別休假等情知之甚詳，詎料，竟於本訴中改口稱 被上訴人公司禁止員工休假云云，顯為臨訟杜撰之詞。四、原審為上訴人敗訴之判決，而駁回上訴人在一審全部之訴及 假執行之聲請，上訴人不服，聲明請求廢棄原判決不利於上 訴人部分；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回，並補充略以：
(一)本件並無排除勞動基準法第38條特別休假規定適用之情形： 1.被上訴人公司所經營者為商港區船舶貨物裝卸承攬業，並非 屬勞動基準法第3條第2項經中央主管機關指定公告不適用勞 動基準法之行業。
2.原審判決以上訴人對於其等工作係採輪班制之事實未加爭執 ，且上訴人休息時間多於法定休假為由，駁回上訴人之訴， 惟上訴人業於103年10月22日準備狀㈡中詳予說明其等工作 非係輪班制，且勞動基準法第84條之1規定並無排除間歇性 或其他性質特殊之工作者，得免除適用同法第38條特別休假 之強制規定，整部勞動基準法亦無勞工不工作日數高於例、 休假及特別休假總數時，即不得請求特別休假未休工資之特 別規定。至被上訴人所引用之判決，僅為法官於個別案件之 個別見解，彼此案情不同，且非最高法院判例，依法並無拘 束本件之效力，且與勞動基準法第84條之1及第38條規定相 違，應不足採。況被上訴人於88年3月12日尚特別制訂「中 友船舶貨物裝卸承攬股份有限公司基隆辦事處工作規則」， 其中第26、27條分別約定受僱人特別休假之日數、申請方式 及無法休畢之工資請領，足證被上訴人公司與受僱人間亦無 其等不工作日數高於例、休假及特別休假總時數，即不得請 求特別休假未休工資之約定。
(二)上訴人等未休特別休假，係可歸責於被上訴人： 1.原審判決以上訴人對於未能休假係可歸責於被上訴人公司之 事實未加舉證等為由而駁回上訴人之訴，惟上訴人聲請訊問



之證人何成都、許生春、陳輝雄等被上訴人公司退休離職員 工於原審103年9月29日言詞辯論期日，均證稱被上訴人基隆 辦事處主管張克勤禁止員工特別休假，如欲特別休假須自行 花錢請人代班，被上訴人聲請訊問之證人即被上訴人公司現 職員工陳永恩亦證稱被上訴人公司之員工因請假會遭扣薪， 故均約定互相代班，或自行出資請人代班等語，上訴人復已 於前揭準備書狀中就上情詳細陳述，足見被上訴人公司徒有 特別休假之名，無特別休假之實，上訴人並無原審判決所稱 有應休能休而不休之情事，上訴人無法休特別休假，係屬可 歸責於雇主之原因，原審判決竟對於有利於上訴人之證詞置 之不理，亦有違誤。
2.被上訴人於原審訴訟之初，一再辯稱被上訴人公司鼓勵員工 申請特別休假，並無禁止特別休假之情事，嗣又改稱上訴人 等2人係輪班制員工，無特別休假。惟又同時於原審答辯二 狀中提出其他員工請假之特別休假申請單，則被上訴人對其 員工究竟有無特別休假制度，所辯顯然前後矛盾，自不足採 。且被上訴人公司雖稱多名員工均曾申請特別休假、病假、 公傷假、喪假等，惟就被上訴人所提出之員工請假單內容以 觀，被上訴人公司之50餘名員工，自88年12月至103年8月止 ，僅有59人次申請特別休假，平均每年僅有3.9人次申請特 別休假，顯與一般公司員工皆踴躍申請特別休假之常情相違 。而證人張克勤、高有志及陳永恩於本院104年7月23日準備 程序亦證稱，被上訴人員工請特別休假須自己出資請人代班 ，可見若非被上訴人公司刁難，應無人自願放棄特別休假之 權利或未請領任何金錢補償。且上述特別休假請假單中包括 94年許生春、陳宗志各1次，95年何成都3次，96年何成都2 次，惟許生春、陳宗志及何成都於原審皆已到庭作證證稱： 於被上訴人公司在職期間，從未請過特別休假，顯與被上訴 人所提出之請假單記載內容相違。
3.上訴人陳宗志請假單上事由欄之「特別休假」，並非上訴人 所填寫，而係被上訴人擅自填寫。且請假期間係上訴人陳宗 志自己出資找人代班，該休假絕非勞動基準法上的「特別休 假」。
(三)據上所述，上訴人依法應可向被上訴人請求5年內特別休假 應休假未休假之工資：
1.上訴人鄭全福部分：
上訴人鄭全福於98年至103年每年平均日薪分別如附表1所示 ，又上訴人鄭全福退休前，被上訴人公司命上訴人鄭全福自 103年1月16日起放假至退休生效日103年1月30日止，共計休 假15日，是103年未休之特別休假日數為5日【計算式：20



-15＝5】，則依據上訴人鄭全福於98年至103年間每年平均 日薪及各該年度之未休特別休假日數（即98年度15日，99年 度16日，100年度17日，101年度18日，102年度19日，103年 度5日）計算，上訴人鄭全福得請求之特別休假應休而未休 之工資為164,200元【計算式：98年：1,722元×15日＝25, 830元、99年：1,726元×16日＝27,616元、100年：1,704元 ×17日＝28,968元、101年：1,771元×18日＝31,878元、 102年：1,731元×19日＝32,889元、103年：1,891元×9日 ＝17,019元，合計為25,830元＋27,616元＋28,968元＋31, 878元＋32,889元＋17,019元＝164,200元】。 2.上訴人陳宗志部分：
上訴人陳宗志於98年至101年間每年平均日薪分別如附表2所 示，上訴人陳宗志退休前，被上訴人公司命上訴人陳宗志自 101年9月6日起放假至退休生日101年9月15日止計10日，故 上訴人陳宗志101年度應休未休之特別休假日數為8日【計算 式：18-10＝8】，則依據上訴人陳宗志於98年至101年間每 年平均日薪計算及每年度應休未休之特別休假日數（即98年 度15日，99年度16日，100年度17日，101年8日）計算，上 訴人陳宗志得請求之特別休假應休而未休之工資為87,928元 【計算98年：1,496元×15日＝22,440元、99年：1,503元× 16日＝24,048元、100年：1,480元×17日＝25,160元、101 年：1,480元×11日＝16,280元，合計為22,440元＋24,048 元＋25,160元＋16,280元＝87,928元】。五、被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明請求駁回上訴，其答辯 意旨除與原審相同予以引用外，並補充略以：
(一)上訴人等之工作為輪班制，不工作日數優於勞基法規定之休 假日數，並無因業務需要而於休假日工作之情，自不得請求 特別休假未休代金：
1.87年間交通部港口棧埠業務開放民營化，被上訴人公司承接 部分轉業碼頭工人(含上訴人2人)，當時即由轉業工人自行 協商定訂「勞工安全衛生工作守則」，並經北區勞工檢查所 備查在案，勞方代表為「高惠保(即隊長)、鄭全福(即本件 上訴人)、黃阿開、何成都、林銘展、李祖清、陳維德(即上 訴人陳宗志改名前之原名)」，相關規章由高隊長(即高惠保 )手寫，其中載明：「(三)接到工作調派通知後，掛牌輪派 作業人員…」，顯見上訴人二人確實為輪班制，且在接到工 作調派通知後才需作業。原審證人何成都、陳永恩、張清木 ，及本院證人亦均證稱上訴人是輪班制勞工。
2.退萬步言，縱認上訴人二人非輪班工作之勞工，依臺灣高等 法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號決議及臺



灣高等法院臺南分院102年度勞上字第16號判決意旨，工資 由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21 條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基 於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成 立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞 工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約 成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式， 且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之 總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應 受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之 加班工資；此判決並經最高法院103年度台上字第489號判決 維持。又臺灣高等法院95年度勞上字第5號判決亦認勞工之 休息日數若遠遠高於政府機關辦公日曆表上之例假日、休假 日加上勞基法第38條最高特別休假日數30日後之日數，應認 兩造成立勞動契約之初，已約定以得自由處分之非工作日（ 每月十五日以上）代替例假及國定假日之權利。上訴人等任 職之初，即已知其工作內容、期間、薪資給付方式，況工作 守則(含輪班方式)亦係依上訴人等人協議進行，並據此實行 長達十餘年之久(鄭全福15年、陳宗志13年)，顯見上訴人同 意上開勞動契約，而被上訴人已給付上訴人之工資總額亦未 低於勞基法所定基本工資加計延時工資及未休假工資之總額 ，本件勞動契約並無違反勞基法之規定，上訴人自應受拘束 ，而不得再於事後更行請求特休未休之工資。
3.況不論輪班制或非輪班制勞工，特別休假因年度終結或終止 契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基 法施行細則第24條第3款固定有明文，然該細則為勞基法之 子法，解釋上仍須以勞工因業務需要而於休假日工作，致其 特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，始有適 用餘地，此有臺灣高等法院93年度勞上字第79號判決意旨可 稽(嗣經最高法院95年度台上字第1310號判決維持)。若實際 上勞工並未工作，自無從請求，此尚有臺灣高等法院102年 度勞上易字第117號判決意旨指明：「被上訴人事實上處於 休假之狀態，顯無從再向上訴人請休特別休假，進而發生上 訴人因有工作需要而使被上訴人放棄特別休假之情形，是被 上訴人…請求特別休假未休工資，即屬無據」。今上訴人鄭 全福每年不工作日數在135日至162日之間、上訴人陳宗志不 工作日數在114日至123日之間，均遠遠高於勞基法要求，並 無在休息日工作之情，自無從請求特別休假未休工資。(二)被上訴人並未禁止上訴人使用特別休假，證人張克勤、高有 志、陳永恩亦於本院證述被上訴人公司並無不准特休之情形



。上訴人陳宗志雖主張伊有付錢給職務代理人故不算休假云 云，惟依一般工作規則，請假者需有職務代理，乃屬常情， 但被上訴人公司並未為要求員工付錢給代班者，此乃係員工 間私相支援之個人行為，其目的無非是為了躲避勞基法得扣 薪之假(如事假)，而私下找人代班之個人行為。六、經查，上訴人鄭全福自88年1月1日起至103年1月31日止，上 訴人陳宗志自88年1月1日起至101年9月15日止，受僱於被上 訴人公司分別擔任橋式起重機操作員、徒手工之職務，其等 自98年至退休離職時止之年度平均日薪，及依勞動基準法第 38條規定方式計算之每年特別休假日數分別如附表1、2所示 ，而上訴人鄭全福除於退休前自103年1月16日起至退休生效 日103年1月30日止，休假15日外，未曾申請特別休假，亦未 請領未休假之工資，其未休之特別日數如附表1所示；上訴 人陳宗志於退休前自101年9月6日起休假至退休生效日101年 9月15日止，休假10日，另99年及100年均未申請特別休假， 受僱於被上訴人期間亦未請領未休假工資等事實，有103年4 月23日基隆市政府社會處勞資爭議調解紀錄、上訴人等華南 商業銀行存款往來明細表暨對帳單、存摺等件影本附卷可稽 ，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
七、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿5年以上10年未 滿者每年應給予特別休假14日；10年以上者，每1年加給1日 ，加至30日為止；又特別休假，工資應由雇主照給；雇主經 徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；特別休假 因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主 應發給工資，勞動基準法第38條第3款、第4款、第39條前段 、中段及同法施行細則第24條第3款分別定有明文。本件上 訴人主張其等自98年起至退休時止，尚有如附表1、2所示之 特別休假未休，被上訴人雖辯稱上訴人等之工作為輪班制， 不工作日數優於勞基法規定之休假日數，並無因業務需要而 於休假日工作云云，惟按：
(一)勞動基準法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係， 促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，除非 法律明文規定排除，否則勞雇雙方均應嚴格遵守。本件被上 訴人公司並非勞動基準法第3條第2項所定，經中央主管機關 指定公告不適用勞動基準法之行業之事實，既為兩造所不爭 執，揆諸前揭說明，除法律明文，別無排除勞動基準法規定 而另行為不利於勞工約定之餘地。
(二)又按經中央主管機關核定公告之監視性或間歇性之工作，得 由勞雇雙方另行約定工作時間、休假、女性夜間工作，並報 請主管機關核備，不受勞基法第30條、第32條、第36條、第



37條、第49條等規定之限制，勞動基準法第84條之1第1項第 3款固定有明文，然按前揭規定並未排除勞動基準法第38條 勞工特別休假規定之適用，且該規定所定之監視性、間歇性 或其他性質特殊工作，須經中央主管機關核定公告，而雇主 依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項 ，必須以書面為之，並應參考同法所定之基準，且不得損及 勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主 單方或勞雇雙方所得任意決定。本件上訴人之工作並非經中 央主管機關核定公告之上述特殊工作，兩造約定之工作條件 亦未經當地主管機關核備等事實，亦為兩造所不爭執，則縱 上訴人工作性質係屬輪班制，亦不得以此即謂前揭勞動基準 法第84條之1之規定，排除同法第38條特別休假規定於本件 兩造勞動契約之適用。
(三)再按勞動基準法既係勞動條件最低標準之規定，勞僱雙方未 經核備之另行約定不利於勞工，依民法第71條本文規定，即 屬無效，法院不受該另行約定之拘束(最高法院105年度台上 字第176號判決意旨)。至勞雇雙方於訂立勞動契約時，就各 項勞動條件之約定，若未低於勞動基準法所定最低條件，固 應拘束勞雇雙方，不容勞動契約當事人任意翻異，惟勞動基 準法既就工資、工作時間、休息、休假等各項勞動條件分別 規定，則是否低於勞動基準法所定最低條件，自應就等各項 勞動條件分別檢驗判斷，不得將其中數項條件合併判斷。準 此，勞動基準法第30條所定工作時間、第36條所定例假、第 37條所定休假，及第38條所定特別休假，為不同勞動條件， 並無互相排斥或替代之可能，亦即勞工除每日正常工作時間 不得高於勞動基準法第30條規定外，且應享有同法第36、37 、38條所訂之例假、休假、特別休假，且各項休息時間是否 大於法定休息時間，於其他項目不生影響，是縱勞雇契約約 定休息日數，高於勞動基準法規定之例假日、休假日、特別 休假日之總和，且雇主已給付勞工之工資總額亦未低於勞動 基準法所定基本工資加計延時工資及未休假工資之總額，亦 僅得解為雇主係以優於勞動基準法所定之工資及工時等勞動 條件，僱用勞工，勞雇雙方均應受其拘束，而不得據以排除 勞動基準法前揭休息時間規定之適用。是本件上訴人等全年 不工作時間是否大於勞動基準法各項休息時間總和，及其等 領得工資是否高於勞動基準法所定最低工資，均與上訴人等 之法定特別休假無關，更不得以上開工時及工資之約定較勞 動基準法之規定有利於上訴人，即謂上訴人不得享有特別休 假。又上訴人全年不工作時間，既係源自於兩造勞動契約約 定之工時，而與特別休假無涉，足見上訴人等本應於前揭不



工作以外之時間，即實際工作時間內，另享有法定特別休假 而未享有，是被上訴人以上訴人等全年不工作時間遠高於勞 動基準法要求，並未放棄特別休假而工作為由，辯稱上訴人 等不得再請求未休工資云云，亦非可採。
八、被上訴人雖又辯稱其並未禁止上訴人等使用特別休假，且上 訴人陳宗志亦曾申請特別休假獲准，上訴人等有特別休假未 假不可歸責於被上訴人云云，惟為上訴人所否認，經查： 證人即被上訴人公司基隆區辦事處主任張克勤雖於原審到庭 證稱被上訴人工作規則定有特別休假規定，其亦未拒絕員工 申請特別休假，惟無法強迫員工申請特別休假等語（見原審 卷第74頁），上訴人對於被上訴人主張其公司曾有員工申請 名稱為「特別休假」之休假，且被上訴人亦照給工資之事實 ，亦不爭執。惟查，被上訴人公司因經營船舶貨物裝卸承攬 業務，工作性質特殊，無法由1人獨力自始至終完成船舶進 出港口之貨物裝卸，雇用之橋式機操作員及徒手員均係以兩 人為一組方式，依「公休」輪次排班等事實，有被上訴人公 司調派日誌影本附卷可稽，並據證人即被上訴人公司橋式機 操作員高有志於本院準備期日到庭證稱：「（問：橋式機的 輪班情形？）一次排兩個人輪班。我是五號，與上訴人以前 是一組。因為是高空作業，比較累，所以一定要兩個人輪班 。」、證人即被上訴人公司雇用之副督導陳永恩亦於前揭期 日證稱：「排班是根據輪船公司來通知之後，再由調派（員 ）通知輪班人員。」、「（問：若一條船找一號跟二號，或 三號跟四號，是由誰決定？）那是因為有輪次，輪到的人就 去處理。」、「（問：若有人請假會如何處理？若一號跟二 號一組，三號跟四號一組，調派能否因二號三號請假就由一 號跟四號一組為處理？）以前是輪休沒有請假，但有排公休 。如一號二號公休，就由三號四號處理。」、「以前一個月 排四天公休。輪公休的時候，如輪到一號二號公休，就跳過 去，三號四號就要支援工作。」等語（均見本院104年7月23 日準備程序筆錄）。又查，被上訴人於員工「特別休假」期 間，並未指派其他員工從事請假員工之工作，而請假人雖有 「職務代理人」，惟該代理人於代理當日未必輪休而能實際 接替請假員工之工作等事實，為兩造所不爭執（見本院105 年4月11日言詞辯論筆錄），而就被上訴人公司員工請「特 別休假」時，該員工工作之處理情形，亦經證人高有志於本 院準備程序期日到庭證稱：「（問：能否請主任自己找人代 班而自己就不找人代班而請假？若請假公司會否扣薪水？若 找人代班的代班費用多少？）不會這麼做，因為這是大家的 共識。請假公司不會扣薪水，但我只有出國的時候請假。如



果是出國，就是寫假條，但還是要找人代班，公司還是會給 我薪水。若找人代班，現在是一千塊的代班費用。如早上做 到十二點一千塊，下午三點做到六點多一千塊，這樣計算。 」，及證人陳永恩證稱「休假的話則沒有扣錢，公休四天是 固定的。特別休假的情形是不扣錢，但大家也是一個共識說 不要請，如十六個人做，一請假還是由其他人做，所以就有 共識說不要請假。」、「這個是大家取得共識說不要請假。 但公司還是會有特別休假，只是沒有人要請。若有人請特別 休假上公司不會扣錢。沒人請假的原因是一請假剩下的人還 是要完成工作，公司不會多派人處理。」、「而八十八年時 成立的共識，是指一組中的一個人有事請假就找公休的兩個 人來接替工作，再給他錢，有時候交情比較好的就以換班方 式處理。」等語（均見本院前揭準備程序筆錄）。綜觀上情 ，可見被上訴人公司雖設有特別休假制度，惟因上訴人等工 作性質特殊，而須以2人1組方式輪流作業，被上訴人於員工 請「特別休假」時，又未指派其他員工接替其工作，而請假 人假單上所載之「職務代理人」復未必輪休而能實際代理， 致上訴人及其他被上訴人之員工，不僅於不得不請「特別休 假」時，須自行出資或以換班方式，委由他人代班，實際上 並無法取得休假日之工資，且形成以不請特別休假為原則之 共識，則不僅上開所謂「特別休假」與勞動基準法第38條、 39條所定工資照給之特別休假不符，且被上訴人雇用之勞工 未請特別休假，亦顯可歸責於被上訴人，上訴人依勞動基準 法第39條規定，請求被上訴人給付未休特別休假之工資，自 屬有理。
九、再查，上訴人等依勞動基準法第38條規定方式計算之每年特 別休假日數分別如附表1、2所示，而上訴人鄭全福除於退休 前自103年1月16日起至退休生效日103年1月30日止，休假15 日外，未曾申請特別休假，亦未請領未休假之工資，其未休 之特別休假日數如附表1所示；上訴人陳宗志於退休前自101 年9月6日起休假至退休生效日101年9月15日止，休假10日， 另99年及100年均未申請特別休假，受僱於被上訴人期間亦 未請領未休假工資等事實，業如前述。被上訴人雖辯稱上訴 人陳宗志於98年間曾請特別休假11日、101年4月間曾請特別 休假7日云云，並提出請假單影本2紙為證，惟查，上開請假 單之事由欄雖記載為「特別休假」，然上訴人陳宗志於請假 期間必須自行出資委由他人代班之事實，既為被上訴人所不 爭執（見本院105年4月11日言詞辯論筆錄），則此種休假人 實際上並無法取得休假日之工資之「特別休假」，與勞動基 準法第38條、39條所定工資照給之特別休假不符，自不得計



入上訴人陳宗志已休之特別休假日數，上訴人陳宗志98年度 之未休假日應為15日、101年度之未休假日，扣除其已休之 10日後，則為8日之事實，應堪認定。是依上訴人鄭全福於 98年至103年間每年平均日薪及各該年度之未休特別休假日 數（即98年度15日，99年度16日，100年度17日，101年度18 日，102年度19日，103年度5日）計算，上訴人鄭全福得請 求之特別休假應休而未休之工資為156,636元【計算式：98 年：1,722元×15日＝25,830元、99年：1,726元×16日＝ 27,616元、100年：1,704元×17日＝28,968元、101年：1, 771元×18日＝31,878元、102年：1,731元×19日＝32,889 元、103年：1,891元×5日＝9,455元，（25,830元＋27,616 元＋28,968元＋31,878元＋32,889元＋9,455元)＝156,636 元】；而依上訴人陳宗志於98年至101年間每年平均日薪計 算及每年度應休未休之特別休假日數（即98年度15日，99年 度16日，100年度17日，101年8日）計算，上訴人陳宗志得 請求之特別休假應休而未休之工資為83,488元【計算式：98 年：1,496元×15日＝22,440元、99年：1,503元×16日＝24 ,048元、100年：1,480元×17日＝25,160元、101年：1,480 元×8日＝11,840元，(22,440元＋24,048元＋25,160元＋11 ,840元)＝83,488元】。
十、綜上所述，上訴人鄭全福請求被上訴人給付156,636元，上 訴人請求被上訴人給付83,488元，及均自103年8月6日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾 此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許 部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許；原審就上 開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回 。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列 ，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79 條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 25 日
勞工法庭審判長 法 官 王翠芬
法 官 陳賢德
法 官 姚貴美
以上正本係照原本作成。




本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 25 日
書記官 翁靜儀
附表一 上訴人鄭全福之各年度平均日薪及特別休假日數┌───┬─────┬─────┬─────┐
│ │ │依勞動基準│未休假之特│
│ 年度 │ 平均日薪 │法第38條計│別休假日數│
│(民國)│ (新臺幣) │算之特別休│ │
│ │ │假日數 │ │
├───┼─────┼─────┼─────┤
│ 98 │ 1,722元 │ 15 │ 15 │
├───┼─────┼─────┼─────┤
│ 99 │ 1,726元 │ 16 │ 16 │
├───┼─────┼─────┼─────┤
│ 100 │ 1,704元 │ 17 │ 17 │
├───┼─────┼─────┼─────┤
│ 101 │ 1,771元 │ 18 │ 18 │
├───┼─────┼─────┼─────┤
│ 102 │ 1,731元 │ 19 │ 19 │
├───┼─────┼─────┼─────┤