臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第113號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林宜發
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2
727 號），本院判決如下：
主 文
林宜發無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林宜發係址設基隆市○○區○○街00○ 0 號佳佳小吃店之負責人，於民國104 年6 月中旬起，竟基 於意圖營利容留女子為猥褻行為之犯意，容留越南籍女子何 氏玲在該小吃店內，以脫衣陪酒及裸露胸部、下體之公然猥 褻方式而招攬客人前來消費以營利。嗣於同年月22日下午10 時許，基隆市警察局第三分局員警因執行取締色情勤務而喬 裝酒客前往該店，由佳佳小吃店不詳員工安排何氏玲進入上 開員警消費之包廂內伴唱，嗣於同日下午10時5 分許，何氏 玲於視聽伴唱卡拉OK播放「眉飛色舞」歌曲時，竟主動脫去 衣服裸露胸部及下體，供包廂內不特定人觀賞，以此方式為 公然猥褻之行為，經員警表明身分而當場查獲。因認被告所 為，係犯刑法第231 條第1 項之意圖營利容留女子為猥褻行 為罪嫌云云。
二、程序方面：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。 本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知，揆諸前揭意旨， 自無需贅載證據能力部分之論述，合先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應
負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨 參照）。
四、公訴意旨認被告涉有意圖營利容留女子為猥褻行為罪嫌，無 非係以被告於警詢、偵訊之供述、證人何氏玲於警詢時之證 述、證人阮國仁於警詢、偵訊時之證述、證人即基隆市警察 局第三分局百福派出所警員歐陽奇作成之職務報告、基隆市 警察局第三分局百福派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、查 獲現場照片、扣案之胸罩1 件及小費新臺幣（下同）1,900 元等物為主要論據。訊據被告堅決否認有何意圖營利容留女 子為猥褻行為之犯行，辯稱：伊係佳佳小吃店之負責人，該 店僅提供小姐於包廂內陪客人喝酒、唱歌之消費，伊事前即 嚴禁小姐提供脫衣或其他色情服務，案發當日伊不在店內， 何氏玲因客人阮國仁給予小費1,700 元鼓勵其脫衣，又加上 酒醉才當場脫去衣服裸露胸部及下體而為公然猥褻行為，並 非出於伊事前授意或默許等語。
五、經查：
㈠被告係址設基隆市○○區○○街00○0 號佳佳小吃店負責人 ，於104 年6 月中旬起雇用越南籍女子何氏玲在該小吃店內 陪客人喝酒、唱歌，嗣於同年月22日下午10時許，基隆市警 察局第三分局員警即證人歐陽奇因獲線報，率同其他員警及 證人阮國仁喬裝客人前往該店消費，由佳佳小吃店不詳員工 安排4 名小姐（即證人何氏玲、柯佳妤、林怡珊、江燕萍） 進入上開員警消費之包廂內伴唱，嗣於同日下午10時5 分許 ，證人何氏玲於視聽伴唱卡拉OK播放「眉飛色舞」歌曲時， 旋主動脫去衣服裸露胸部及下體予在場者觀賞，遭警當場查 獲一節，業據被告坦認在卷（見偵卷第3 至5 頁、第50頁， 本院卷第17至20頁、第31頁、第33頁背面、第34頁背面至36 頁），並與證人何氏玲、柯佳妤、林怡珊、江燕萍於警詢時 之證述，證人阮國仁於警詢、偵訊及本院審理時之證述，證 人歐陽奇於本院審理時之證述大致相符（見偵卷第7 至11頁 、12至16頁、第17至20頁、第21至25頁、第26至29頁、第53 至55頁，本院卷28至33頁），並有證人歐陽奇製作之職務報 告、基隆市警察局第三分局百福派出所扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品清單、佳佳小吃店員工清冊、基隆市政府 100 年4 月27日基府產商字第0000000000號函附商業登記抄 本、查獲現場照片在卷可稽（見偵卷第30至33頁、第35頁、 第36至40頁、第41頁、第42至43頁、第58至59頁），復有胸
罩1 件及小費1,900 元扣案可佐，此部分之事實堪以認定。 ㈡惟被告是否基於意圖營利容留何氏玲在小吃店以公然猥褻方 式攬客而營利，觀諸證人何氏玲於警詢時稱：伊看報紙應徵 前往佳佳小吃店工作，工作內容是陪客人喝酒、斟酒，但酒 後並無從事性交易，店裡也不同意服務生以脫衣陪酒或與客 人從事性交易等行為，亦未為任何色情媒介抽成，伊1 星期 上2 天班，查獲前大概上過8 天班，案發當日伊不知道被告 有無在現場，但確定被告不在包廂內，因為當時喝醉才自己 脫掉胸罩裸露胸部等語（見偵卷第7 至11頁），輔以店內其 餘在場之服務小姐即證人柯佳妤、林怡珊、江燕萍均一致陳 稱：不知道被告案發時有無在店裡，但被告應該不知道小姐 有從事脫衣陪酒行為，且被告不同意服務小姐以脫衣陪酒或 與客人從事性交易等行為，亦未有何色情媒介抽成等語（見 偵卷第13至14頁、第18至19頁、第22至23頁），已難見被告 確有事前授意或默許服務小姐在店內以脫衣陪酒方式攬客。 再觀諸證人歐陽奇於本院審理時證稱：伊案發時甫上任基隆 市警察局第三分局一組組長，因有人檢舉該小吃店經營色情 陪酒，伊接到的情報是小姐有檯費就會脫衣服給客人看，隨 即率同其他員警及阮國仁前往探訪取締，伊進去時確定被告 在店內，阮國仁先拿了3,000 元去櫃檯換小費，但伊無法確 定是否係向被告換錢，進去包廂後阮國仁先分給每個服務小 姐小費，總共1,100 元，之後開始唱歌，阮國仁沒有再給小 費，點了快歌後何氏玲就開始脫衣服，伊就表明身份，將何 氏玲脫下之胸罩及置於桌上不及發放之小費1,900 元扣案， 但查獲時被告不在店內等語（見本院卷第28至31頁）；輔以 證人阮國仁於警詢時則稱：伊上2 次在佳佳小吃店消費經驗 ，都是何氏玲主動脫衣裸露乳房陪酒等語（見偵卷第29頁） ，於偵訊時證稱：伊知道佳佳小吃店是因為聽說小姐會脫衣 服比較有名氣，自己去該店內消費3 次，只有1 個越南籍的 小姐何氏玲自己會脫，其他小姐不會，該小姐脫到下半身都 光，上半身有時沒脫，會持續約1 、2 分鐘，小姐脫衣客人 會比較高興，比較會給小費，每次消費伊沒有看到老闆，不 知道老闆是誰，包廂門是關的，小姐脫衣時也沒人進來送小 菜等語（見偵卷53至55頁），於本院審理時證稱：伊案發當 日一進去就換錢，但沒有人介紹消費方式為何，喝酒喝到一 段伊就陸續頒獎（發放小費）給服務小姐，唱那條「眉飛色 舞」歌曲時因大家都在high，何氏玲自己就脫衣服，伊會去 這家小吃店是因為女孩子（服務小姐）好玩，比較會帶動氣 氛，有一半小姐會脫衣服等語（見本院卷第31至33頁）。詳 析證人歐陽奇、阮國仁之證述，均無法肯認被告於查獲時確
在現場，或足以推斷證人何氏玲之脫衣行為係出於被告事先 授意或縱容，而證人歐陽奇所述之線報僅係傳聞而無實據， 證人阮國仁所述於查獲日前多次消費同有脫衣陪酒之情，亦 係證人阮國仁之單一指述。再審酌該包廂既係一封閉空間， 縱被告為負責人亦無法全盤掌握其內動靜，更況男客發放各 服務小姐之小費不等，實難排除證人何氏玲係於酒酣耳熱之 際，一時情緒忘我或為博取更多私人小費而為脫衣裸露之個 人行為，與被告並無關聯，是被告所辯與常理無違。另檢察 官論告時雖引查獲照片及證人歐陽奇之證述為據，認佳佳小 吃店裝潢簡陋、硬體老舊，非以服務生脫衣陪酒為號召難以 利市。惟裝潢好壞見仁見智，消費客群層次多元，如路邊攤 亦不乏生意興隆者，實難徒憑店內外觀遽認被告確有營利容 留女子以公然猥褻方式而攬客之意圖。
六、綜上所述，本案公訴人所舉之證據，均無從說服本院以形成 被告涉犯意圖營利容留女子為猥褻行為犯行之心證，揆諸前 開法條、判例及判決意旨，自難引為被告不利之認定，自屬 不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官楊淑芬提起公訴，由檢察官張長樹到庭執行職務。中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡名曜
法 官 謝昀芳
法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 2 日
書記官 羅惠琳