臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度易字第642號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 洪金順
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1252
號），本院判決如下：
主 文
洪金順犯傷害罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、洪金順向呂文標承租位於基隆市○○區○○路00巷00○0 號 房屋，因租賃、養貓問題時起糾紛。2 人於民國104 年1 月 14日下午5 時許，在基隆市○○區○○路00巷00號前因故發 生口角，洪金順竟基於傷害之犯意，使用雨傘1 支（未扣案 ）毆打呂文標頭臉，並繼而徒手將呂文標推倒，造成呂文標 受有眼瞼及眼周區之挫傷、臉、頭皮及頸之挫傷及其他表淺 損傷、左眼眼瞼瘀傷及結膜出血等傷害。嗣經呂文標報警處 理，始悉上情。
二、案經呂文標訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法 院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人即告訴人呂文標、證人鄒許快於警詢時之證述，屬被 告洪金順以外之人於審判外之陳述，且據被告於本院準備程 序就證據能力部分聲明異議，復查無其他符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之5 所定例外得為證據之情形，是依 同法第159 條第1 項之規定，前開證人於警詢時之證言，不 得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、傳聞證據雖原則無證據能力，卻非謂毫無例外，此由刑事訴 訟法第159 條第1 項立法說明指出：同法第159 條之1 至第 159 條之5 及第206 條之規定，即為上揭所稱「除法律有規 定者外」之情形。於檢察官面前作成之證人偵訊筆錄，依上 揭第159 條之1 第2 項規定，除具有顯不可信之情況者外， 原則上具有證據能力，並非當事人空言反對其證據能力，當 然即不得為證據；易言之，被告無法釋明有顯不可信情況之 證人偵訊中所為陳述，縱然被告反對其證據適格，法院仍然 不受其影響，依然可以認定具有證據能力（最高法院102 年 台上535 號判決意旨參照）。查被告就證人呂文標、鄒許快 於偵查中之具結證述，表明不同意為證據，惟該等證詞均業
經證人具結且並未有顯不可信之情況，被告未為任何釋明， 空言爭執證據能力，要非法之所許，仍應認該等證詞皆有證 據能力。
三、其餘非供述證據資料，查無係違背法定程序而取得，自應均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由：
㈠訊據被告固不否認於上開時、地確有出手以雨傘刺擊告訴人 ，及以左手推倒告訴人，致告訴人受有上開傷勢等節，然矢 口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊因養貓、租賃問題與告訴 人間有糾紛，告訴人一直希望伊搬離租屋處，當時伊返回租 屋處時，告訴人又要趕伊走因此發生口角，告訴人拿出1 支 尖尖的木板，長、寬、厚度分別約為2 米、15公分及1.5 公 分刺向伊，伊因為當日早上下雨手上拿雨傘，基於防禦就拿 雨傘回敲告訴人，告訴人總共用木板刺了2 下，伊就回敲了 2 下，第3 次告訴人用木板刺過來時，伊就用左手推倒告訴 人後離開，伊是正當防衛云云。惟查：
①被告向告訴人承租房屋居住，因租賃、養貓問題時有爭執， 2 人於104 年1 月14日下午5 時許，在基隆市○○區○○路 00巷00號前因故發生口角，被告以雨傘揮向告訴人，嗣推倒 告訴人等情，業據被告供陳在卷（見偵卷第3 至5 頁、第6 至7 頁、第42至43頁，本院卷第73頁背面、第128 頁、第13 0 頁背面、第131 頁背面至135 頁），核與證人即告訴人呂 文標、證人鄒許快於偵訊、本院審理時之證述大致相符（見 偵卷第38頁、第42至43頁，本院卷第126至128頁、第129至 130頁）。又告訴人受有眼瞼及眼周區之挫傷、臉、頭皮及 頸之挫傷及其他表淺損傷、左眼眼瞼瘀傷及結膜出血等傷勢 ，有衛生福利部基隆醫院104年1月14日、15日之診斷證明書 、105年3月8日基醫醫行字第0000000000號函附告訴人病歷 資料存卷可考（見偵卷第14頁、第15頁、本院卷第103至114 頁），此部分之事實堪以認定。
②刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害， 始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚 未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在 不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益 之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，不具有「 現在性」，無成立正當防衛之可能；又刑法第24條第1 項前 段之緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財 產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之 條件（最高法院96年度台上字第1061號判決意旨參照）。又
衡之一般社會經驗法則，彼此互毆係屬多數動作構成單純一 罪而互為攻擊之傷害行為，必以一方初無傷人之行為，因排 除對方不法之侵害而加以還擊，始得論以正當防衛。反之， 縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現 在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯 意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權 之餘地（最高法院30年上字第1040號判例意旨、92年度台上 字第309 號判決意旨參照）。查被告雖以告訴人先行以木板 攻擊，伊基於防衛方還手云云置辯，然據證人呂文標於偵訊 時證稱：當天因為叫被告不要養貓，被告不高興就用雨傘打 伊的眼睛及臉，並將伊推倒在地，伊手因此而受傷，伊被打 之後拿了木板要抵擋等語（見偵卷第42頁背面）；本院審理 時證稱：因為養貓問題遭被告記恨，伊案發當時站在2 、3 階的階梯上，被告用雨傘打伊並推伊，伊跌倒後被告又要打 伊，伊爬起來去路邊撿1 個薄薄的木板略略阻隔抵擋，被告 推倒伊時木板就丟掉了等語（見本院卷第129 至130 頁）。 復參之證人鄒許快於偵訊時證稱：伊在家中聽到屋外有人大 聲講話的聲音就跑出來看，看到洪金順拿雨傘打呂文標的臉 ，並用手推呂文標，呂文標跌倒在地上，呂文標手空空的沒 有東西等語（見偵卷第38頁）；本院審理時證稱：告訴人是 伊鄰居，被告向告訴人租屋，房子也在伊家隔壁，當時伊在 睡覺，聽到外面好像有吵架的聲音，吵架的原因伊不清楚， 伊打開鐵門走出去就看見被告用雨傘打告訴人，並用手推告 訴人，告訴人就跌倒在地，伊趕快去扶起告訴人，告訴人眼 睛腫起來還站不穩，手腳在抖也沒說什麼，雙手空空的沒拿 東西，告訴人跌倒的地方有個階梯約2 、3 階，路邊有木頭 釘的養雞箱子，至於告訴人先前有沒有拿木頭打被告伊不知 道，因為伊前面沒看到等語（見本院卷第126 頁背面至127 頁）。對照該2 證人所述，則被告確有以雨傘揮打告訴人頭 臉及徒手推倒告訴人在地等情甚為明確，僅告訴人跌倒前手 上是否持有木板一情略有齟齬，然衡之告訴人既係當事者， 就有無持有木板抵擋一事最為清楚，證人鄒許快年逾80歲， 視力或已較常人衰退，於衝突發生須臾間未必能確切瞧清告 訴人手上是否持物，且告訴人既係臨時撿取地上之木板抵擋 ，或於跌倒時因角度問題鬆手落地，未必能為證人鄒許快及 時察覺，復可推斷該木板之體積甚小，因若如被告所述，告 訴人以長達2 米之木板攻擊，則被告與告訴人間之距離必然 甚遠，大於一般人手臂長度，被告何能再徒手推倒告訴人在 地，於物理學上甚難想像，且如木板之體積甚大，證人鄒許 快必能於告訴人出手或跌倒時在周圍發見，應以告訴人所述
較為可取。是告訴人雖於跌倒前曾手持木板，惟衡諸衝突之 起端在場者僅有被告與告訴人2 人，究由何人先啟攻擊已流 於片面指述，然本院審酌告訴人手持之木板體積既然甚為短 薄，已如前述，告訴人案發時年近80歲，於庭訊時目視其身 形甚為瘦小，則是否能對於年僅50餘歲、身材壯碩之被告構 成威脅而有現時不法之侵害，已有可疑，縱被告所述為實（ 即告訴人先出手攻擊），被告既已手持長傘，單純推拒即可 抵禦，觀之告訴人所受傷勢集中於頭臉，足見被告針對告訴 人頭臉出手攻擊，再兼徒手推倒告訴人在地，已構成明顯攻 擊行為，自無主張防衛權之餘地。末查，被告雖辯稱告訴人 證述中就何時取木板抵擋顯有時序矛盾一情，即告訴人究係 先摔倒才取木板、或於摔倒時木板才丟掉有所質疑，然木板 既係路旁隨取撿拾，告訴人於偵訊、本院審理時始終未稱肢 體衝突過程中跌倒之次數僅只1 次，告訴人於遭受被告攻擊 後跌倒，短時間內再拿取路邊之木板抵擋，嗣因被告再度攻 擊而木板脫手而再行跌倒，猶與常理無違，殊難為被告有利 之認定。
㈡綜上，可認被告於案發時、地，持雨傘揮打告訴人頭臉，續 而推倒告訴人在地，導致告訴人受有前述之傷勢，本案事證 已臻明確，被告所辯洵無足取，其犯行堪以認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。 ㈡被告手持雨傘揮打告訴人頭臉，續而推倒告訴人在地之犯行 ，係於同一地點發生，時間密切相連，應係一行為。 ㈢被告前因①妨害自由等案件，經本院以101 年度易字第254 號判決處應執行有期徒刑8 月確定；②公共危險案件，經本 院以101 年度基交簡字第367 號判決處有期徒刑4 月確定， 嗣經最高法院以102 年度台非字第129 號判決撤銷改判有期 徒刑3月。①②案經本院以102年度聲字第496號裁定定應執 行有期徒刑11月確定，於102年6月30日執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完 畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之傷害罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告心智已臻成熟，竟不思 與人和平理性溝通，竟因與告訴人發生口角，即無故動粗傷 人，可徵其對他人身體權之漠視，行為誠屬不該，另其尚未 與告訴人達成和解，賠償其所受損害，更就犯罪事實多所爭 執圖卸己責，難見其悔過之殷，且持雨傘為傷人器具，客觀 上已具一定之危險。惟念其仍坦承部分犯行，態度尚可，兼
考量被告素行、犯罪動機、目的、手段、情節、侵害告訴人 身體健康之程度、自述大學肄業之智識水平、業清潔工、月 薪新臺幣2 萬餘元、家中無人需其扶養之生活狀況（見本院 卷第135 頁背面），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，以資懲儆。
㈤至被告用以毆打告訴人之雨傘1 支，雖係供犯罪所用之物， 惟未扣案，亦無證據顯示為被告所有之物，復非義務沒收之 物，為免執行之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱耀德提起公訴，由檢察官張長樹到庭執行職務。中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第一庭 法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 2 日
書記官 羅惠琳
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。