竊佔
臺灣基隆地方法院(刑事),易字,104年度,52號
KLDM,104,易,52,20160428,1

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度易字第52號
公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳振豐
選任辯護人　林富貴律師
　　　　　　郭令立律師
　　　　　　陳明暉律師
上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續一字第9
號），本院判決如下：
主 文
陳振豐犯竊佔罪，處有期徒刑肆年。
事 實
一、陳振豐原係高意建設開發股份有限公司（下稱高意公司）及 國統環保工程開發股份有限公司（下稱國統公司）之創辦人 及實際負責人，民國84年間，因其計劃在基隆市○○區○○ ○段00000 地號等多筆土地上開發興建墓園（即擁恆藝術園 區），乃向財團法人臺灣省基隆市靈泉禪寺（下稱靈泉禪寺 ）商借所有之坐落於基隆市信義區大水窟段84、84-4、84-5 、88、127-2、127-4、127-5、127-6、127-7、127-12 號（ 申請時依地籍圖該部分標示為127-2） 等地號土地（下稱系 爭土地），提供予陳振豐所屬高意公司、國統公司於自己土 地範圍內實施整地、挖土、填方等工事時，暫時運送土方通 行使用之目的，並約定以2 年為一期，屆滿到期時，雙方應 重新協議上開系爭土地之暫借通行使用情形，若協議不成立 ，借方應無條件將系爭上開土地回復原狀、原貌，返還予靈 泉禪寺，詎陳振豐於96年間之屆滿到期（最後一次協議時間 係96年12月26日，2 年一期，屆期日應為98年12月25日）， 非但未將系爭土地恢復原狀、原貌，返還予靈泉禪寺，尚且 於上址土地上（含系爭土地），運填廢棄土大幅改變地形， 計劃興建墓園對外販售牟利，更甚者，陳振豐明知系爭土地 ，係靈泉禪寺所有，竟未經系爭土地之土地所有權人或管理 人同意，不得擅自非法違反約定內容占用，以違反上開借用 通行之約定，先於91年間，僱用不知情之真實姓名年籍不詳 之工人，以整地、挖土、填土增高等方式，陸續改變原有之 地形、地貌，再委請不知情之三門聯合建築師事務所（下稱 三門事務所）為墓園即「擁恆藝術園區」作整體規劃與設計 ，並提供系爭土地之土地使用權同意書予該事務所，致該事 務所建築師白省三誤認系爭土地係墓園之一部分，將之納入 整體規劃設計的範圍，迨於93年1月9日委請林燕淵建築師事 務所檢附相關申請書圖等文件，向基隆市政府工務局建管課 （下稱建管課）申請建築線之指定（第0000000 號），並於



93年3月9日完成申請後，將上開建築線指定申請圖交予三門 事務所，三門事務所旋即檢附上開系爭土地之土地使用權同 意書、建築線指定申請圖等相關文件資料，於93年3 月15日 向基隆市政府都市發展局建管課申請基隆市○○區○○○段 00000 地號等56筆土地之雜項執照變更（前已領有86基府工 雜字第0009號雜項執照），並將上開系爭土地之大水窟段84 、84－4、84－5（部份）、88，及127－2（部份）、127－4 、127－5、127－6、127－7號地號土地，全部納入基隆市政 府（93）基府工雜字第0003號雜照卷Ｈ圖建築線指示申請書 圖中之申請建築線的範圍內，此時，陳振豐基於意圖為自己 及高意公司、國統公司開發墓園使用該土地之利益，而任由 陳振豐及其公司占有使用，因而致使上開系爭土地受到水土 保持法及環境影響評估等法規限制、管制，造成上開系爭土 地所有權人靈泉禪寺受到鉅大損害，並因此持有上開靈泉禪 寺所有上開系爭土地之大水窟段84、84－4、84－5（部份） 、88，及127－2（部份）、127－4、127－5、127－6、127 －7 號地號土地之建築線受審核利益，之後，陳振豐及其公 司於93年4月12日，取得基隆市政府核發93基府都建雜字第0 001 號雜項執照後，陳振豐又僱用不知情之真實姓名年籍不 詳之工人，依據上開雜項執照中所載之未完成工程項目，陸 續在系爭土地上完成「擋土牆、牆樑結構」（皆為鋼構底基 ，橋樑上為混凝土橋版及欄杆，約三分之二長、十餘公尺寬 ）等水土保持設施，並於94年8月20日竣工，嗣於94年9月26 日，向基隆市政府都市發展局建管課申請雜項執照完工（第 一期）使用執照，經基隆市政府於94年10月18日核准，迨於 94年10月25日取得基隆市政府93基府工雜字第1 號雜項使用 執照，之後，陳振豐明知上開興建墓園對外販售牟利之「擋 土牆、橋樑結構」等水土保持工程之施作，顯已因地形、地 貌之改變，而成為永久性，因而造成回復原狀不能、亦困難 ，且該系爭土地已受到水土保持法及環境影響評估等法規限 制、管制，增加原先系爭土地所無之限制，明顯干涉並妨礙 土地所有權人靈泉禪寺對系爭土地自由使用、收益、處分之 權能，因而致靈泉禪寺對系爭土地係有名無實之土地所有權 人，真正獲取鉅利者係陳振豐、高意公司、國統公司而非靈 泉禪寺，且陳振豐續於96年6月4日委請不知情之傑昇營造股 份有限公司（下稱傑昇公司）進行上開墓園興建入口大門及 步道工程之實施，陸續於系爭土地上鋪設人行道鋪面、柏油 路面、種植草皮及興建圍牆、警衛亭等工作物及設施，用以 設置門禁，並樹立其所經營之「擁恆」墓園招牌，而陳振豐 及國統公司以上揭方式竊佔靈泉禪寺所有土地面積共計約63



61.48平方公尺詳如後附表一編號1至編號42所示座落土地、 面積、使用情形等，並全部以國統公司名義竊佔使用，且系 爭土地之大水窟段84、84－4、84－5（部份）、88，及127 －2（部份）、127－4、127－5、127－6、127－7 號土地納 入基隆市政府（93）基府工雜字第0003號雜照卷Ｈ圖建築線 指示申請書圖中之申請基地建築線的範圍內，而任由陳振豐 及其公司占有使用，並因墓園（即擁恆藝術園區）受到水土 保持法及環境影響評估等法規限制、管制，以此方式竊佔系 爭土地，因而致上開系爭土地所有權人靈泉禪寺受到鉅大損 害，迨靈泉禪寺法定代表人知悉上開系爭土地由原先借用暫 時運送土方通行目的，變更成為墓園（即擁恆藝術園區）， 並受到水土保持法及環境影響評估等法規限制、管制，增加 原先所無之限制，且原地形、地貌之改變，而成為永久性回 復原狀不能、困難，亦無利用價值，乃迭次向陳振豐及其公 司索討，詎陳振豐及國統公司均拒不將系爭上開土地回復原 狀、原貌，返還予靈泉禪寺，且靈泉禪寺屢次向基隆市政府 等機關多次陳情，並據報章媒體披載，經臺灣基隆地方法院 檢察署檢察官主動偵辦，始查悉上情。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查暨靈泉禪 寺及其代表人莊清旺訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵 查、起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案尚未罹於追訴權時效：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文（此條規定係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題， 於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定）。此為 刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在 於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰 處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第 103 號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此 意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內 容利或不利」之變更，始合其規範目的。是依起訴書所載， 本件被告犯罪時間係在刑法94年1月7日修正，94年2月2日公 布後，95年7月1日生效施行前，其追訴權時效尚在進行中而 未完成（詳下述），依上開規定，自應就修正前後之相關規 定予以比較適用最有利於行為人之規定（刑法施行法第8 條 之1參照）。修正前刑法第80條第1項第2款及第2項關於追訴



權之時效期間係規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消 滅：二、3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年。前項期間自 犯罪成立之日起算。．．．但犯罪行為有連續或繼續之狀態 者，自行為終了之日起算。」，修正後刑法第80條第1項第2 款及第2 項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅 ：二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20 年。．．．前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼 續之狀態者，自行為終了之日起算。」；又修正前刑法第83 條之規定為：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起 訴或審判之程式不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效 停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一 併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1 項各 款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。」修正後刑 法第83條之規定則為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行 。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前 項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消 滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程式上理由終結自 訴確定者。二、審判程式依法律之規定或因被告逃匿而通緝 ，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1 項各款所定期 間四分之一者。三、依第1 項後段規定停止偵查或通緝，而 其期間已達第80條第1 項各款所定期間四分之一者。前二項 之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間， 一併計算。」經比較新舊法結果，修正後刑法所規定之時效 期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不 利，是依刑法第2條第1項之規定，自應適用修正前刑法第80 條之規定較有利於行為人。又修正前後刑法關於追訴權時效 之停止進行及其期間、計算等項，規定內容既均有異，則依 「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例參照 ），關於本件追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，自 應一體適用修正前刑法第80條、第83條關於追訴權時效之規 定，而不應割裂適用。
㈡又按修正前刑法第80條第1 項規定追訴權因一定期間不行使 而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生 時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生， 應以不行使追訴權為其前提要件，而所謂追訴權之行使，應 包括偵查、起訴及審判程式在內，苟已開始實際偵查，且事 實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時 效進行之問題，此觀乎修正前刑法第80條、第83條規定之立 法意旨，並無疑義。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查 ，即應認為追訴權之行使，同時停止追訴權時效之進行。是



檢察官如於被告所為刑事犯罪之追訴權時效尚未完成前，即 已因告訴人之告訴或其他原因而開始實施偵查，其追訴權並 無不行使之情形，自不生追訴權時效進行或完成之問題（最 高法院98年度台非字第105 號判決意旨、82年第10次刑事庭 會議決議參照）。另按經提起公訴或自訴，且在審判進行中 者，此時追訴權既無不能行使之情形，自不發生時效進行之 問題，亦經司法院大法官會議釋字第138 號解釋在案。從而 ，刑法關於追訴權時效之規定，於刑事追訴、審判機關在法 定期間內行使偵查、起訴或審判等職權時，應均不生時效進 行之問題；若刑事追訴機關於偵查、起訴之程式有不能開始 或繼續之情形，或經提起公訴後，被告在逃經依法通緝，致 無法行使審判權時，則時效停止進行，如停止原因繼續存在 之期間，達於修正前刑法第80條第1 項各款所定期間四分之 一者，其停止原因視為消滅，從該停止原因消滅時起又發生 時效進行之效力，以計算追訴權之時效期間。
㈢另依上揭修正後刑法第80條、第83條之立法理由所載：「按 追訴權之性質，係檢察官或犯罪被害人，對於犯罪，向法院 提起確認國家刑罰權之有無及其範圍之權利。因此追訴權消 滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件 。蓋未起訴前，法院基於不告不理原則，無從對於犯罪之國 家刑罰權確認其有無及其範圍；自反面言，倘經起訴，追訴 權既已行使，原則上即無時效進行之問題。爰將第1 項前文 不行使一語，修正為未起訴，以資明確」；「最高法院82年 第10次刑事庭會議之決議（即．．．若已實施偵查，此時追 訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題），雖有利 偵查程式之進行，但迭遭學者所眥議，質疑偵查程式不當延 宕，影響行為人之時效利益，爰參考日本關於時效之規定， 於第1 項前段明定追訴權之時效，因起訴而停止進行，以杜 爭議」等語，固應認上開修正理由係因認為修正前刑法關於 追訴權時效停止進行及其期間、計算之規定有未盡明確，易 生爭議之處，乃予以修正。惟其修正時，既就前揭追訴權時 效及其停止進行、期間、計算等相關規定，一併予以檢討修 正，且觀其修正內容，應非僅係將未盡明確、易生爭議之原 規定文字明確化，而係併修正關於追訴權時效期間及其停止 進行、期間及計算等相關規定。是依上揭「擇用整體性原則 」所示，經比較結果，既以修正前之刑法規定為有利於被告 ，則關於本件追訴權時效之停止進行及其期間、計算，自應 一體適用修正前刑法第80條、第83條關於追訴權時效之規定 。又司法院大法官會議釋字第123、138號解釋文、司法院院 字第1963號解釋及最高法院31年上字第1156號判例固均認「



案經起訴，即不發生時效進行之問題」，惟於刑法修正上揭 追訴權時效規定前之舊法時期，是否即得據以反面推論而謂 「案件於偵查中尚未經起訴前，時效即繼續進行」，並認以 往實務上所援引最高法院82年第10次刑事庭會議之決議內容 有違上開解釋及判例之意旨，或認為修正前刑法第80條第1 項關於「追訴權，因左列期間『不行使而消滅』」之規定， 亦應採如修正後刑法第80條第1 項前段關於「追訴權之時效 ，因『起訴而停止進行』之規定」，顯非無疑，此由司法院 大法官會議釋字第138 號解釋之理由書載明「可見追訴權時 效之進行，係以不行使為法定之原因，行使則無時效進行之 可言，至為明顯」，及參酌最高法院98年度台非字第105 號 判決意旨所採「追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程 式在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追 訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題」之見解即 明。另按上揭最高法院82年第10次刑事庭會議決議嗣固經最 高法院95年第17次刑事庭會議決議自95年7月1日刑法修正施 行後，不再供參考，惟該次決議既係以「法律已修正」，而 認該院前揭82年第10次刑事庭會議之決議已不合時宜，故決 議自95年7月1日起不再供參考，足認最高法院95年第17次刑 事庭會議決議並非認為該院前揭82年第10次刑事庭會議決議 之見解有誤，否則自不致以「法律已修正」作為不再援用之 理由，亦不致決議自95年7月1日起即刑法前揭追訴權時效修 正施行之日起不再援用該則舊決議。從而，自不得以最高法 院95年第17次刑事庭會議，以上揭理由而決議自95年7月1日 起，不再援用該院82年第10次刑事庭會議之前開決議，遽認 該次決議所採見解係與司法院大法官會議釋字第123、138號 解釋文、司法院院字第1963號解釋及最高法院31年上字第1 156號判例所採上揭見解不同。
㈣按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時，犯罪即成立，以 後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院著 有25年臺上字第7374號、66年臺上字第3118號判例意旨可參 ）。查，本件被告陳振豐涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪（ 理由詳如下述），其法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，其 追訴權時效期間為10年；又其犯罪行為完成時間係在94年8 月20日，依上開說明，應自此時起算追訴權時效，而依前揭 94年2月2修正公布前刑法第80條第1項第2款、第83條之規定 及上開說明，計算其本件竊佔犯行之追訴權時效時，除前揭 條文規定之10年追訴期間外，並應再加計因本案檢察官已開 始實施偵查而無時效進行之期間。查，本件係臺灣基隆地方



法院檢察署於99年10月26日主動予以偵查，且於99年12月29 日予以簽分偵辦後，於100年10月11日以100年度偵字第204 號予以不起訴處分，偵查期間共計10月2 日；嗣聲請人不服 而聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長認再議有理由， 而於100年11月13日以100年度上聲議字第7919號命令發回續 查，經臺灣基隆地方法院檢察署於100年11月18日以100年度 偵續字第73號續行偵查後，於101 年11月29日移送臺灣臺北 地方法院併案（臺灣臺北地方法院91年度訴字第981 號案件 ）審理，惟臺灣臺北地方法院以案件業於102年7月19日終結 ，於同年月25日檢還臺灣基隆地方法院檢察署，臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官復於102年8月2日以102年度偵續字第62 號續行偵查，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於103年5月 28日以102年度偵續字第62號為不起訴處分，偵查期間共計2 年6 月29日；嗣聲請人不服又聲請再議，臺灣高等法院檢察 署檢察長認再議有理由，續於103年7月14日以103 年度上聲 議字第5112號命令發回續查，經臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官於103年7月21日以103年度偵續一字第9號續行偵查，且 於103年12月26日提起公訴，並於104年1 月16日繫屬於本院 ，偵查期間共計5月4日，此有上開各該卷宗封面、不起訴處 分書、起訴書及本院104年度易字第52號卷一第1頁本院收文 戳章等在卷可稽，職是，合計上揭偵查期間為3年10月5日， 且依上揭規定及說明，本件追訴權時效期間自應併計上揭法 定之10年追訴權時效，及上揭因偵查而無時效期間進行之3 年10月5 日，則應於108年6月26日完成，是臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官於103 年12月26日向本院提起公訴時，本案 尚未罹於追訴權時效，是被告及其選任辯護人認本案追訴權 時效業已完成，似容有誤會，合先敘明。
二、證據能力部分：證據能力係指證據得提出於法院調查，以供 作認定犯罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力之 有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由 判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判 斷之依據，故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其能 否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度 臺上字第3764號判決意旨可資參照）。又依法律規定為有證 據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例 外取得證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要 件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就 本案所涉之證據能力部分說明如下：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；



其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；惟倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢 辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢 驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障 得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由 （例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得 等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應 認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為 證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯 然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上 之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供 述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信 與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於 司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與 否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、 內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之 資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字 第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨可資參照）。另 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之 1第2項分別定有明文。立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定 人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」 之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（ 最高法院96年度台上字第5673號判決意旨參照）。又刑事訴 訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結 者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具 結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條 之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告 訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人 身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調



查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依 本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其 陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或 法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯 、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條 、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第27 1條第2項、第271條之1第1 項），其身分既非證人，即與「 依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法 官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院96年 度台上字第3527號判決意旨可參）。查：
⒈被告及其辯護人主張證人即靈泉禪寺代表人莊清旺於偵查 中之證述，除100年9月23日之訊問有具結外，其餘筆錄均 未具結，而無證據能力部分：
⑴查，證人即告訴人靈泉禪寺代表人莊清旺於99年11月5 日、100年1月28日、100年3月30日、100年6月14日、10 0年8月30日所為之證述，雖以證人或告訴人身分到庭接 受訊問，然觀諸本件告訴人靈泉禪寺於100年9月23日始 提出告訴，有該日偵訊筆錄1 份在卷可稽【見臺灣基隆 地方法院檢察署100年度偵字第204號卷，下稱100偵204 號卷，第214 頁），嗣於102年3月15日始委任律師具狀 提起告訴，有刑事告訴人聲請起訴狀1 份附卷可稽【見 臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵續字第62號卷，下 稱102偵續62號卷，第3頁正反面】，併參酌證人莊清旺 於100年8月30日陳稱：當初我沒有對陳振豐提出告訴， 不應列我為告訴人等語【見臺灣基隆地方法院檢察署10 0年度交查字第294號卷，下稱100交查294號卷，第17頁 】，應認證人莊清旺於上開偵查中所為之證述，均係以 證人身分到庭接受訊問，而其依法應具結而未具結，依 刑事訴訟法第158條之3規定，自不得作為證據，是被告 及其辯護人上開所辯，洵屬有據，堪以憑採。
⑵至於證人莊清旺100年11月29日、101年6月14日偵查中 所為之證述，均係以告訴（代表人）人身分到庭接受訊 問，揆諸上開規定及判決意旨，即與「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言，又證人莊清旺於本院 審判期日時亦均到庭作證（理由詳如下述），並依法踐 行交互詰問之程序，且經對質詰問，已足保障當事人及 其辯護人充分行使反對詰問權之訴訟上權益，因此，除 顯有不可信之情況者外，尚非不得作為證據，是被告及 其辯護人此部分之指摘，洵無憑據，應無可採。



⒉又被告及其辯護人雖就證人莊清旺於審判中所為之證述之 證明力有所爭執，然證據能力，乃證據資料容許為訴訟上 證明之資格，屬證據之形式上資格要件，且證據之證明力 ，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值 ，而證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明， 並在審判期日經合法調查後，始有證明力，得為法院評價 之對象，且證據之取捨及證據證明力如何，均屬審判法院 得自由裁量、判斷之職權，故證人莊清旺於審判中之證述 內容是否與事實相符，要屬證明力之範疇，本院自得對證 據取捨及證據證明力如何所為裁量、判斷，並為職權行使 ，蓋非謂具有證據能力之證據，即有證明力，二者層次有 別，不容混淆。從而，被告及其辯護人就此部分之指摘， 應無可信。
㈡末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。準此，其餘本判決所引用之下列證據資料 （包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且檢察官、被告陳振豐及其辯護人於本 院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯 論終結前均未表示異議【見本院104 年度易字第52號卷，下 稱本院卷，共三卷，卷一第23頁反面至第26頁、卷三第93頁 反面至第99頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，亦無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當 ，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本判決所引 用如下揭所示供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告陳振豐固不否認有向告訴人靈泉禪寺商借系爭土地 ，供開發「擁恆藝術園區」通行便利之用，惟矢口否認有何 竊佔犯行，辯稱：我沒有犯罪，84年7 月26日這個切結書主 要目的是靈泉禪寺莊清旺法師拜託我去跟基隆市政府協調道 路有彎曲的部分能夠做部分的改善，我按照切結書的內容向 基隆市政府來建議改善這個道路，後來由基隆市政府去做決 定，最後的決議權就在基隆市政府，因為切結書我確實有去



做，但是決定權不是在我，我確實有按照約定的內容向基隆 市政府提出建議，但因為決定權在基隆市政府，且92年12月 4 日切結書主要目的第一個是跟基隆市政府溝通道路的問題 ，第二個，他就叫我土地要交換，後來我土地買了去跟靈泉 禪寺交換，但告訴人之代表人莊清旺先生又後悔了，迄至現 在都還沒有交換，因為給他的費用的期限每兩年到期了，所 以每兩年就要重新協議一次，我們有約定兩年到期，之後， 要再協議一次，因為我土地還要繼續跟告訴人之代表人莊清 旺借用，所以再跟他達成這個協議再繼續使用，這個協議書 是從94年12月26日到96年12月25日止，我接到靈泉禪寺96年 7 月12日的存證信函，因為事關向告訴人借用土地事宜，所 以我就趕快去跟告訴人之代表人莊清旺做再借用土地事宜的 協商，這個協商讓我繼續再使用，剛剛那個協議書是到96年 12月25日，這次協商後有協議書給我就繼續再使用，我記得 有1 年告訴人之代表人莊清旺說不讓我繼續使用，我就把這 個拆掉就還給他了，我記得到99年，告訴人之代表人莊清旺 有說不讓我使用，所以我就再繼續跟告訴代表人協商，協商 不成，我記得在100年1月左右，我就全部拆掉還給他了，從 此以後就沒有再使用這塊土地了，從以前高意公司在做棄土 整地的時候，高意公司就有跟告訴人之代表人莊清旺切結借 用這塊土地，應該說從高意公司前的整地到國統公司的墓園 開發，所有跟靈泉禪寺所借用的土地都是有切結書的切結， 我們才使用的，都是有跟靈泉禪寺達成切結書的協議按照協 議的內容使用，從高意公司跟國統公司跟告訴之之代表人借 土地是有延續性，每次都是按照切結的內容來使用，最後告 訴人之代表人不給我們使用，我們就歸還給告訴人之代表人 了，我記得是在100年1月13日，我們就按照該歸還的、該拆 除的都拆除了，大門圍牆該拆除的都拆除了，這我們都有照 片交付檢察署，我記得我們合約到98年到期，所以我們99年 就一直跟告訴人之代表人溝通，後來告訴人之代表人不同意 ，我們在100年1月我們就拆除了，協調不成我們就拆除了， 按照協議書我看的內容，應該每兩年的協議，都是在12月底 等云云。
辯護人亦為其辯稱：㈠本案從84年開始被告跟告訴人來借用 相關的土地，告訴人也配合出具了土地使用權同意書，從84 年開始一直到90幾年，到96為止，告訴人在這12年當中他很 清楚知道高意在現場做了哪些工作、做了哪些事情，這10多 年的時間裡面，告訴人是沒有任何爭議的，他完全認同的， 如果他認為當時高意公司的一個使用違反他的本意，事實上 ，不會經過12年多的時間完全沒有任何的異議，而且還不斷



同意的把這個土地借給高意公司或者借給國統公司來繼續使 用，其次，本件從起訴的事實來看，它指摘的是說，從96年 開始是不是被告有雇人開挖、整地、填土、舖設人行道的路 面柏油路，因而認為有涉及到竊佔的情況，就本案原來檢察 官起訴的範圍跟今天檢察官所提到的，其實並不是完全一致 的情形，不管是被告或者是他的公司使用這個土地，它是有 一個法律上的依據存在的，至少到98年12月25日為止，他們 之間都是有協議的，而且也都是經過告訴人他的同意讓被告 來做使用的，在這個情況底下，並沒有所謂竊佔這個問題的 存在，雖然告訴人在96年7 月曾經發函表示不再借用，但是 在96年12月他又繼續同意再把這個土地又借給了國統公司來 續使用2 年的時間，而在這個過程當中，被告也不斷的去跟 告訴人來溝通，怎麼樣透過換地或者架構的方式，能夠讓他 的公司使用這塊土地，可見這個過程當中，被告確實也盡可 能的跟告訴人協商，他本身並沒有任何不法要去竊佔、侵占 的意圖存在，因此我們認為本件縱使告訴人認為被告他事後 沒有歸還的情況，沒有歸還充其量也應該只是一個民事上糾 紛的問題，而非刑事一個竊佔的部分；㈡被告主觀意圖部分 ，並無佔為己有之意思，客觀上亦有返還之行為，與竊佔罪 之構成要件不相當，且在86年及93年所聲請的雜項執照，雜 項執照裡面有附了一個土地使用同意書，土地使用同意書的 上面2 行字「茲有高意建設開發有限公司擬在下列土地設置 棄土場，業經本人等人中前同意為聲請整地執照，特立此同 意書為憑」，這個同意書下面有告訴人及靈泉禪寺的大小章 ，足徵這個土地使用同意書為真，而且這個部分也有經過調 查局的鑑定，說它的大小章是一樣的，也就是說告訴人借給 被告除了供通行使用之外，還有一個目的是同意讓高意建設 股份有限公司做棄土場使用，從84年到100年1月13日，被告 向告訴人借用了這幾筆土地是從84年就開始了，如果是從84 年開始的話，第一個，竊佔罪最大的特性它是即成犯，也就 是說他占有的時候它就成立了，從84年到今天，我想時效已 經消滅，如果真有竊佔之事實的話，也時效消滅了，這點我 們不得不加以考慮，另外竊佔罪裡面有一個最特殊的情形叫 做使用竊盜的觀念，也就是說如果被告他沒有不法所有的意 圖，單純在使用之意圖的話，恐怕是不能夠成立這個竊佔罪 的，我想在實務上多次有就借機車的案例理由有詳細的闡明 ，如果被告他沒有把它佔為己有的話，縱使有佔有的事情， 恐怕基於使用竊盜罪的觀念，恐怕是不能夠成立這個竊盜罪 的，從84年開始到96年，被告履次跟告訴人訂立的切結書也 好、協議書也好，到了100年1月13日被告將系爭土地返還給



告訴人，足徵被告並沒有將系爭土地佔為己有，至多他只在 使用這個土地，而使用的方式跟方法跟告訴人所訂的契約， 雙方解釋不同，恐怕是使用借貸，就借貸的內容發生爭執而 已，如果是使用借貸，借貸的內容發生爭執，在實務上認為 是單純的債務不履行，而不是刑法上的竊佔罪等云云。二、本院查：
㈠本件系爭土地係告訴人靈泉禪寺所有，此有基隆市信義區大 水窟段84、84-4、84-5、88、127-4、127-5、127-6、127-7 、127-12地號地籍圖謄本及土地登記第一類謄本、基隆市信 義地政事務所99年12月6 日基信地所二字第0000000000號函 暨附件（土地複丈成果圖）在卷可稽【見臺灣基隆地方法院 檢察署99年度他字第931號卷，下稱99他931號卷，第75至84 頁、第131至134頁、第135至143頁】，且被告陳振豐對此部 分亦不爭執；又依93基府都建雜字第0001號雜項執照「一期 雜項工程項目內容」欄下「未完成之工程項目」下「17、18 、19、30」記載之「擋土牆」、「橋樑結構」【見100偵204 號卷第60頁反面】，與93 基府工雜字第1號雜項使用執照案 第62頁「按圖施工證明書」記載有「確實按建築法第70條規 定及原核准圖樣施工，確實安全，並於94年8 月20日竣工無 誤」等文句之綜上互核以觀，足認被告客觀上一直至94年8