臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度再易字第10號
再 審原 告 葉明泉
訴訟代理人 蕭敦仁律師
再 審被 告 羅文卿
訴訟代理人 羅陳伯蓉
再 審被 告 姜昌文
許源興
上列當事人間確認通行權不存在等事件，再審原告對於本院民國
104年10月30日102年度簡上字第24號民事確定判決及本院嘉義簡
易庭102年1月23日99年度嘉簡字第717 號民事確定判決提起再審
之訴，本院合議庭於105年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０二年度簡上字第二十四號確定判決，關於駁回再審原告下開第二、三項判決暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，再審被告羅文卿應將再審原告所有嘉義縣梅山鄉○○○段○○○○○○○○○地號土地上如附圖二所示嘉義縣竹崎地政事務所一０四年七月二十九日複丈成果圖H部分面積一平方公尺之擋土牆，及G部分面積十一平方公尺之擋土牆拆除，將上開土地返還再審原告。
上開廢棄部分再審被告姜昌文應將再審原告所有嘉義縣梅山鄉○○○段○○○○○地號土地上如附圖二所示嘉義縣竹崎地政事務所一０四年七月二十九日複丈成果圖所示M、N部分電線桿拆除，將上開土地返還再審原告。
再審原告其餘之訴駁回。
第二審訴訟費用除確定部分及再審訴訟費用，由被告羅文卿負擔百分之七，由再審被告姜昌文負擔百分之一，其餘由再審原告負擔。
再審原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確 定後已逾5年者，不得提起。以第496 條第1項第5款、第6款 或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定，民 事訴訟法第500條定有明文。經查，再審原告以本院99年度 嘉簡字第717號、102年度簡上字第24號民事確定判決，具有 民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，提起 再審之訴，而前開判決於104年10月30日確定，並於104年11 月4日送達再審原告等情，業經調取前開民事卷宗核閱無誤
。嗣再審原告於104年11月30日具狀提起再審之訴（有本院 收文戳章可按），未逾前揭提起再審之訴不變期間之規定， 自屬合法，先予敘明。
二、次按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不 為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。十三、當事 人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可 受較有利益之裁判者為限；當事人已依上訴主張其事由或知 其事由而不為主張者，不得提起再審之訴。民事訴訟法第49 6條第1 項第1、13款、496條第1項但書定有明文，再審原告 以原審判決有上開再審理由，提起再審之訴，形式上已符合 聲請再審之事由，應認其訴為合法。
貳、實體方面
一、再審原告起訴主張：
（一）按調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告 訴或自訴。鄉鎮市調解條例第27條第一項定有明文。依上 述法文之反面解釋，若調解未經法院核定，當事人仍得就 該事件再行起訴、告訴或自訴，而非依民法上履行和解契 約之法律關係起訴請求，足見調解未經法院核定，原調解 即失其效力而不存在，並無民法上之契約效力，故無需再 經終止或解除契約之意思表示。查系爭調解筆錄經送交鈞 院審核，因兩造就擋水牆之起迄點、位置及寬度未具體約 定載明，經鈞院以調解內容不能強制執行而未予核定等情 ，有鈞院89年4月14日以嘉院昭民勤89核字第2578號函文 影本可佐，且為兩造所不爭執，故並無原確定判決所認再 審原告解除契約之意思表示難認合法之問題。復按契約之 標的必須合法、確定、可能，契約始能發生效力，此三要 件必須同時具備，缺一不可，系爭調解書既經鈞院以擋水 牆之起迄點、位置及寬度未具體約定載明，而不予核定， 益證該調解契約內容，因不符明確性而不生效力。縱鈞院 引最高法院84年度台上字第1862號判決要旨稱：「於鄉鎮 調解委員會調解經當事人合意成立之調解書，如經法院核 定者，與民事確定判決有同一之效力，鄉鎮市調解條例第 24條第2項（即94年5月18日修正後之27條第2項）定有明 文。如未經法院核定者，亦具有私法上契約之效力。」； 惟事實上查無上述民事判決；縱有上述判決，亦因違反鄉 鎮市調解條例第27條立法之旨，及系爭調解契約內容缺乏 明確性而不生效力，原確定判決適用法規顯有錯誤。（二）再審被告姜昌文於第一審既不否認國有財產局將系爭嘉義 縣梅山鄉○○○段0000地號土地（下稱系爭1134地號土地
）出租予再審原告，復自承占有之事實。則再審原告依占 有之法律關係，請求再審被告姜昌文將占有系爭1134地號 土地返還，並無違誤，原確定判決認再審原告未能舉證曾 經占有系爭土地之事實，容有違誤。其次，再審被告羅文 卿並未爭執否認嘉義縣梅山鄉○○○段000地號土地（下 稱系爭619地號）上嘉義縣竹崎地政事務所104年7月29日 複丈成果圖所示G、H部分擋土牆係其所施建，再審被告姜 昌文對同上開所示J部分水溝亦未爭執係其施作，故再審 原告依法毋庸舉證；又同上開所示M、N部分電線桿乃再審 被告姜昌文所設置，再審原告於第二審已提出電線桿上再 審被告姜昌文附掛之電錶照片可證。綜上，原確定判決認 再審原告未盡舉證責任，容有違誤。
（三）系爭道路應無袋地通行權、公用地役權關係存在，縱附圖 一A、B部分能主張袋地通行權，亦應選擇損害最少的道路 通行。
（四）再審聲明：
1、鈞院嘉義簡易庭99年度嘉簡字第717號與鈞院102年度簡上字 第24號確定判決關於駁回再審原告在前審確認通行權不存在 及交還土地之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟 費用與駁回該部分之上訴之裁判均廢棄。
2、上廢棄部分：
⑴再審被告羅文卿、姜昌文、許源興就再審原告所有坐落系爭 619 地號土地及嘉義縣梅山鄉○○○段000○0地號土地（下 稱系爭626之2地號），如嘉義縣竹崎地政事務所100年6月15 日複丈成果圖（即附圖一）所示A部分面積54平方公尺、B部 分面積81平方公尺之通行權不存在，並將土地交還再審原告 。
⑵再審被告羅文卿應將再審原告所有系爭619地號如嘉義縣竹 崎地政事務所104年7月29日複丈成果圖（即附圖二）所示H 部分面積1平方公尺之擋土牆及系爭626之2地號G部分面積11 平方公尺之擋土牆拆除，將上開土地返還再審原告。 ⑶再審被告姜昌文應將再審原告所有系爭626之2地號土地上如 嘉義縣竹崎地政事務所104年7月29日複丈成果圖（即附圖二 ）所示I部分面積17平方公尺之水溝（上覆蓋水泥地）、M、 N部分電線桿及系爭619地號如上開所示J部分面積2平方公尺 之水溝（上覆蓋水泥地）拆除，並將上開土地返還再審原告 。
⑷再審被告姜昌文應將占用系爭1134地號土地如內政部國土測 繪中心100年10月3日鑑定圖㈡（即附圖三）所示Q-M-D-N-Q 連線所圍區域面積27平方公尺土地返還再審原告。
3、上廢棄部分前程序第一、二審及再審訴訟費用均由再審被告 負擔。
4、上二、三項之聲明，請准再審原告提供擔保宣告假執行。二、再審被告則以：原審判決合法，再審並無理由。系爭調解筆 錄應有私法上的效力，兩造均有蓋章於其上，並依調解內容 履行完畢。縱調解筆錄未經鈞院核定，究竟有無私法上的效 力，是法律見解的問題，而非再審的事由。此外，原審判決 已論述兩造間的爭議均已審酌，並不影響判決的結果，故再 審原告以有爭議未審酌為由提起再審，並不合理。另系爭三 筆土地上之道路自76年開始通行迄今，已通行近三十年了， 應有公用地役權及通行權存在，此有航照圖可證，且系爭 1134地號土地於86年才登錄為國有土地，可知再審被告等開 發系爭道路在國有登記之前。另再審被告許源興及姜昌文有 收到路權證明，故依民法第1條之規定，可知再審被告等通 行系爭道路是長久之慣行，有長久通行事實存在。綜上，並 聲明：（一）再審之訴駁回。（二）再審訴訟費用由再審原 告負擔。
三、本院判斷：
（一）再審原告以「本院89年核字第2578號調解事件並未經法院 核定，不生民事確定判決有同一之效力，亦無原確定判決 所審認再審原告解除契約之意思表示難認合法之問題。且 該調解事件經本院以擋水牆之起迄點、位置及寬度未具體 約定載明，而不予核定，益證該調解契約內容，因不符明 確性而不生效力。又原確定判決引最高法院84年度台上字 第1862號判決要旨認『鄉鎮調解委員會之調解書，如未經 法院核定，亦具有私法上契約之效力』。惟查無上述民事 判決；縱有上述判決要旨，亦因違反鄉鎮市調解條例第27 條立法之旨，且系爭調解契約內容缺乏明確性而不生效力 ，原確定判決適用法規顯有錯誤」，主張原確定判決違法 等語。惟查：
1、按鄉鎮市（區）調解委員會依鄉鎮市調解條例調解成立之 民事調解，如經法院核定，即與民事確定判決有同一之效 力，此觀該條例第27條第2項規定甚明。而經法院核定之 民事調解有得撤銷之原因者，依同條例第29條第1項規定 ，得向原核定法院提起撤銷調解之訴。又鄉鎮調解委員會 調解經當事人合意成立之調解書，如經法院核定者，與民 事確定判決有同一之效力，鄉鎮市調解條例第24條第2項 （即94年5月18日修正後之27條第2項）定有明文。如未經 法院核定者，亦具有私法上契約之效力。此有最高法院84 年度台上字第1862號判決要旨可參（本院卷第163頁）。
再審原告質疑查無上述民事判決，即屬無據。
2、按契約標的內容應「確定」、「可能」、「合法」，為契 約成立必備之條件（最高法院85年度台上字第666號民事 裁判）。而所謂契約應「確定」，乃指若有可確定方法， 並於履行債務時，已可確定債之標的者，則應認該法律行 為有效，亦即所謂「確定」，係含「可得確定」之情形。 查，兩造於89年3月27日成立調解，約定：「再審原告同 意再審被告3人得通行如附圖一編號A、B所示範圍土地， 惟再審被告3人應給付再審原告11萬元之對價，並應在系 爭土地地界邊緣搭建擋水牆暨允許再審原告架設水管灌溉 茶園」，此有嘉義縣梅山鄉調解委員會89年3月27日調解 筆錄影本1份在卷可參（本院99年嘉簡字第717號卷第22、 23頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。上開調解內容 雖經本院以兩造就擋水牆之起迄點、位置及寬度未具體約 定載明，而不予核定，有本院89年4月14日以嘉院昭民勤 89核字第2578號函文影本1份可佐（本院99年嘉簡字第717 號卷第24頁）。然調解書，經法院核定者，與民事確定判 決有同一之效力，固得持經法院核定之調解書聲請強制執 行，而執行機關僅能依照契約內容執行，故法院核定時， 就調解書內容明確性，自有高度要求；而再審原告主張其 曾向地政機關申請鑑界、再鑑界等語，且自承系爭土地之 擋水牆由於再審被告3人不肯施作，故再審原告業已自行 施作完畢等情，並提出施工照片2張為證（本院99年嘉簡 字第717號卷第442、443、450頁），且為再審被告所不爭 執，是兩造調解內容雖經法院不予核定，然再審原告經由 鑑界，亦得得知系爭土地之地界所在，而其自行雇工施作 ，兩造對於再審原告施作之牆壁厚度均未爭執之情況下， 難認其施作非屬該調解內容之履行，是該契約難認無法經 由鑑界而履行，而至於牆壁厚度，應屬兩造有爭執時，契 約解釋之問題；況如逕認該契約無效，對於民眾契約約定 之要求是否過高，亦非無疑，此應非合於私法自治、契約 自由之精神，是再審原告既主張業已自行施作完畢，應認 兩造之調解契約並非全然不可履行而無效，再審被告施作 系爭土地之擋水牆之行為應認已履行兩造所約定之在系爭 土地地界邊緣搭建擋水牆之約定。是兩造於89年3月27日 成立調解書，其內容並非無法確定，故該調解書仍屬合法 有效，雖該調解書未經法院核定，然參之最高法院84年度 台上字第1862號判決要旨所示，仍具私法上和解效力。是 再審原告指摘「系爭調解事件經本院以擋水牆之起迄點、 位置及寬度未具體約定載明，而不予核定，足證該調解契
約內容，不符明確性而不生效力」云云，即屬無據。 3、按調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告 訴或自訴。經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同 一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代 替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行 名義（鄉鎮市調解條例第27條）。是上開條文就未經法院 核定之調解書，其效力為何，並無明文之規定。又最高法 院84年度台上字第1862號判決要旨係指「於鄉鎮調解委員 會調解經當事人合意成立之調解書，如經法院核定者，與 民事確定判決有同一之效力，鄉鎮市調解條例第24條第2 項（即94年5月18日修正後之27條第2項）定有明文。如未 經法院核定者，亦具有私法上契約之效力」。其就「如未 經法院核定者，亦具有私法上契約之效力」之裁判意旨， 乃係就法律所無規定之事項，表示其法律見解，自無違鄉 鎮市調解條例第27條之規定。從而，再審原告指摘最高法 院84年度台上字第1862號判決要旨違反鄉鎮市調解條例第 27條之規定，亦無理由。
4、綜上，兩造於89年3月27日成立調解，再審被告3人就附圖 一所示A、B部分具有通行權，其內容並非無法確定，故該 調解書仍屬合法有效，該調解書未經法院核定，仍具私法 上和解效力。從而，再審原告以上述理由，指摘原確定判 決違法，而提起再審，請求「再審被告羅文卿、姜昌文、 許源興就再審原告所有系爭619、626之2地號土地，如嘉 義縣竹崎地政事務所100年6月15日複丈成果圖所示A部分 面積54平方公尺、B部分面積81平方公尺之通行權不存在 ，並將土地交還再審原告」為無理由，應予駁回。（二）再審原告以「再審被告姜昌文於第一審既不否認國有財產 局將系爭1134號土地出租予再審原告，復自承占有之事實 。則再審原告依占有之法律關係請求再審被告姜昌文將占 用系爭1134地號之土地返還，並無違誤，原確定判決認再 審原告未能舉證曾經占有系爭土地之事實，容有違誤」云 云。惟查：
1、系爭1134地號為國有土地，再審原告為該國有土地承租人 ，此有土地登記謄本及國有耕地放租租賃契約書各1份在 卷可佐（本院99年嘉簡字第717號卷第19、21頁），依此 可證，再審原告僅為系爭土地之承租人，並非所有權人甚 明。
2、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按占有人，對於 侵奪或妨害其占有之行為，得以己力防禦之；占有物被侵
奪者，如係不動產，占有人得於侵奪後，即時排除加害人 而取回之，民法第960條固定有明文。惟占有被侵奪，請 求回復占有，須先證明原有占有之事實（最高法院46年台 上字第478號判例參照），蓋因主張占有被侵奪之人，由 於在外觀上已喪失對於物之管領力，已無從依既存占有狀 態推定其占有事實，故自應由請求回復占有之人，先行舉 證原先占有之事實。
3、再審原告就其曾經占有系爭1134地號土地如附圖三編號 Q-M-D-N-Q連線所圍區域面積27平方公尺土地之事實，僅 提出國有耕地放租租賃契約書1份為憑，惟上開租賃契約 書充其量只能證明再審原告曾與國有土地管理機關簽訂契 約之事實，至於事後系爭1134地號土地有無交付再審原告 占有？又再審原告先前占有範圍是否包括如附圖三編號 Q-M-D-N-Q連線所圍區域面積27平方公尺土地？再審原告 係如何遭再審被告姜昌文侵奪其占有？上開事項，均無法 從前揭租賃契約書中得出結論，亦無法據此證明上訴人曾 經占有如附圖三所示面積27平方公尺土地之事實，故上訴 人上開主張，已難採信。從而，再審原告既未能舉證證明 曾經占有如附圖三編號Q-M-D-N-Q連線所圍區域面積27平 方公尺土地之事實，則再審原告依占有法律關係，請求再 審被告姜昌文應拆除上開土地上水泥基座及水泥路面等地 上物自屬無據。
4、綜上，再審原告既以占有之法律關係，請求再審被告姜昌 文將占用系爭1134地號之土地返還，然其無法證明已占有 土地，其後始遭再審被告姜昌文侵奪占有之事實，則原確 定判決駁回再審原告此部之請求，並無違誤。從而再審原 告以「再審被告姜昌文於第一審既不否認國有財產局將系 爭1134號土地出租予再審原告，復自承占有之事實。則再 審原告依占有之法律關係請求再審被告姜昌文將占用系爭 1134地號之土地返還，並無違誤，原確定判決認再審原告 未能舉證曾經占有系爭土地之事實，容有違誤」，而請求 再審被告姜昌文應將占用系爭1134地號土地如內政部國土 測繪中心100年10月3日鑑定圖㈡所示Q-M-D-N-Q連線所圍 區域面積27平方公尺土地返還再審原告。實無理由，應予 駁回。
（三）再審原告以「系爭619、626-2地號土地如嘉義縣竹崎地政 事務所104年7月29日複丈成果圖所示（即附圖二）G、H部 分擋土牆係再審被告羅文卿施建，再審被告羅文卿並未爭 執否認。又再審被告姜昌文對同上開所示J部分水溝亦未 爭執乃其施作，依法視為自認，再審原告自毋庸舉證；另
同上開所示M、N部分電線桿，係再審被告姜昌文所設置， 再審原告於第二審已提出電線桿上再審被告姜昌文附掛之 電錶照片可證，然確定判定以再審原告未能證明係再審被 告姜昌文所設置，其判決顯有違法，且有未經酌斟之證據 」等語。經查：
1、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者， 視同自認（民事訴訟法第280條第1項）。查，再審原告以 「系爭619地號土地，如嘉義縣竹崎地政事務所104年7月 29日複丈成果圖所示G、H部分擋土牆由再審被告羅文卿施 建」之事實，再審被告羅文卿於原二審並未爭執，參之上 述民事訴訟法第280條第1項之規定，即已視同再審被告羅 文卿自認，且再審被告羅文卿於本院亦自承G、H部分擋土 牆係其所搭建（本院卷第130頁）。足證嘉義縣竹崎地政 事務所104年7月29日複丈成果圖所示（即附圖二）G、H部 分擋土牆係再審被告羅文卿施建無誤。
2、再審被告姜昌文雖於原二審否認設置上開M、N部分電線桿 （本院102年簡上字第24號卷二第169頁）。惟再審原告另 提出M、N部分電線桿之相片為證（本院102年簡上字第24 號卷二第158頁），然原確定判決就此並未斟酌，自合於 再審之事由。又再審被告姜昌文於本院自認設置M、N部分 電線桿，僅主張地號不對云云（本院卷第179頁）。然M、 N部分電線桿確實坐落於626-2地號，此有嘉義縣竹崎地政 事務所104年7月29日複丈成果圖可證（本院102年簡上字 第24號卷二第127頁）。足證M、N部分電線桿確實坐落於6 26-2地號，且為再審被告姜昌文所設置無誤。 3、就I、J部分水溝，再審被告姜昌文於原二審即否認為其所 施建（本院102年簡上字第24號卷二第169頁），再審原告 亦未能提出事證明係再審被告姜昌文所施建，非如再審原 告所云「再審被告姜昌文就此並未爭執而已視同自認」， 又再審被告姜昌文於本院亦否認I、J部分水溝係其所施建 ，且再審原告亦無提出相關事證以證明I、J部分水溝確為 再審被告姜昌文所建。故難認I、J部分水溝確為再審被告 姜昌文所建。
4、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之（民法第767條第1項）。查，系爭 619地號、626-2地號土地均為再審原告所有，此有土地謄 本可證（本院99年嘉簡字第717號卷第15、17頁）。又G、 H部分擋土牆係再審被告羅文卿施建，另M、N部分電線桿 坐落於626-2地號，且為再審被告姜昌文所設置，此已陳
述如前。而再審被告羅文卿、姜昌文，並無法證明有占用 系爭再審原告土地之合法權源。從而再審原告本以所有權 ，請求再審被告羅文卿應將再審原告所有系爭619地號、 626-2地號如嘉義縣竹崎地政事務所104年7月29日複丈成 果圖所示（即附圖二）H部分面積1平方公尺之擋土牆及G 部分面積11平方公尺之擋土牆拆除，將上開土地返還再審 原告。及再審被告姜昌文應將再審原告所有系爭626之2地 號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所104年7月29日複丈成果 圖所示（即附圖二）M、N部分電線桿拆除，將上開土地返 還再審原告，為有理由，爰將確定判決關於駁回上開再審 原告此部分之請求廢棄，改如主文第二、三項所示。 5、至於I、J部分水溝無法證明為再審被告姜昌文所建，難認 被告姜昌文就此有處分之權能。從而原確定判決駁回再審 原告請求再審被告姜昌文將I、J部分水溝拆除，將土地返 還予再審原告，並無違誤，再審原告此部分之請求，為無 理由，應予駁回。
（四）至於系爭道路有無袋地通行權、公用地役權關係存在，或 A、B部分若主張袋地通行權，是否係損害最少的道路通行 等情。因本院已認89核字第2578號調解之調解內容兩造所 約之通行位置範圍為合法有效，自無再就上述事項為論述 之必要，併予敘明。
（五）本件主文第二、三廢棄改判之部分，再審原告於本院嘉義 簡易庭99年度嘉簡字第717號事件原一審時並未為請求， 而係於本院102年度簡上字第24號二審審理時所追加請求 ，故上述本件主文第二、三廢棄改判之部分，一審時並未 判決，從而再審原告請求就一審判決為廢棄之部分，亦無 理由，應予駁回。
（六）至於再審原告聲明中第二、三項另請求准再審原告提供擔 保宣告假執行。然本件因訴訟標的價額未逾50萬元，如經 本院二審判決即已確定，即可聲請強制執行，自無再為擔 保宣告假執行之必要，是再審原告勝訴及敗訴部分，其請 為擔保宣告假執行之必要，自無保護之必要，應予駁回。四、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民三庭審判長法 官 陳卿和
法 官 呂仲玉
法 官 馮保郎
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書記官 周瑞楠