臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度訴字第18號
105年度訴字第110號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 侯佳良
選任辯護人 汪玉蓮律師
被 告 蘇彥銘
葉庭瑋
共 同
選任辯護人 王正明律師
被 告 楊金龍
選任辯護人 陳正芳律師
被 告 黃鼎剛
選任辯護人 謝耿銘律師
被 告 周育敏
選任辯護人 吳佳融律師
張雯峰律師
奚淑芳律師
被 告 張晉瑋
選任辯護人 陳信宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第1518、1546、1886、3099號），及追加起訴（105年
度蒞追字第1號、105年度蒞字第288號），本院判決如下：
主 文
侯佳良犯如附表一至八所示之罪，各處如附表一至八所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。扣案之夾鏈袋捌拾個、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收之。未扣案之行動電話共貳支（含附表九所示之門號SIM卡各壹張、SIM卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，與蘇彥銘、葉庭瑋、楊金龍、黃鼎剛連帶追徵其價額。未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與蘇彥銘、葉庭瑋、楊金龍、黃鼎剛、周育敏連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹拾玖萬壹仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
蘇彥銘犯如附表一至八所示之罪，各處如附表一至八所示之刑。應執行有期徒刑拾壹年。扣案之夾鏈袋捌拾個、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收之。未扣案之行動電話共貳支（含附表九所示之門號SIM卡各壹張、SIM卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，與侯佳良、葉庭瑋、楊金龍、黃鼎剛連帶追徵其價額。未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與侯佳良、葉
庭瑋、楊金龍、黃鼎剛、周育敏連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣貳仟伍佰貳拾貳元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
葉庭瑋犯如附表二至五所示之罪，各處如附表二至五所示之刑。應執行有期徒刑玖年捌月。扣案之夾鏈袋捌拾個均沒收之。未扣案之行動電話共貳支（含附表九編號1至4、7至9所示之門號SIM卡各壹張、SIM卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，與侯佳良、蘇彥銘、楊金龍、黃鼎剛連帶追徵其價額。未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與侯佳良、蘇彥銘、楊金龍、黃鼎剛、周育敏連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬柒仟肆佰零壹元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。楊金龍犯如附表三、四、六、八所示之罪，各處如附表三、四、六、八所示之刑。應執行有期徒刑捌年。扣案之夾鏈袋捌拾個均沒收之。未扣案之行動電話共貳支（含如附表九編號1至4、8至9所示之門號SIM卡各壹張、SIM卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，與侯佳良、蘇彥銘、葉庭瑋、黃鼎剛連帶追徵其價額。未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與侯佳良、蘇彥銘、葉庭瑋、黃鼎剛、周育敏連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣伍仟柒佰叁拾叁元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。黃鼎剛犯如附表三、五、七所示之罪，各處如附表三、五、七所示之刑。應執行有期徒刑陸年肆月。扣案之夾鏈袋捌拾個均沒收之。未扣案之行動電話共貳支（含附表九編號1、3所示之門號SIM卡各壹張、SIM卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，與侯佳良、蘇彥銘、葉庭瑋、楊金龍連帶追徵其價額。未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與侯佳良、蘇彥銘、葉庭瑋、楊金龍、周育敏連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹仟伍佰肆拾肆元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。周育敏犯如附表八所示之罪，各處如附表八所示之刑。應執行有期徒刑壹年伍月，緩刑叁年，並應於本判決確定之日起叁個月內支付公庫新臺幣拾萬元。扣案之夾鏈袋捌拾個均沒收之。未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與侯佳良、蘇彥銘、葉庭瑋、楊金龍、黃鼎剛連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
黃鼎剛被訴如附表一編號1共同販賣第三級毒品部分無罪。張晉瑋被訴附表一編號26至31共同販賣第三級毒品部分，均無罪。
犯 罪 事 實
一、侯佳良、蘇彥銘、葉庭瑋、楊金龍、黃鼎剛、周育敏（下稱 侯佳良等6人），均明知愷他命係行政院依據毒品危害防制 條例所公告列管之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣， 竟共組販毒集團，分工方式為：侯佳良向真實姓名年籍均不 詳綽號「總裁」、「蒼蠅」、「餅乾」之成年男子，購入愷 他命，蘇彥銘則負責提供其所有之行動電話4支（含門號000 0000000號及如附表九所示之門號SIM卡各1張、SIM卡2張） ，作為聯絡販賣愷他命工具（俗稱工作機）後，由侯佳良等 6人分為早晚班接聽上揭販賣愷他命所用之行動電話。而侯 佳良、蘇彥銘，意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之各別 犯意聯絡，共同販賣愷他命予附表一所示之購毒者；且渠等 與附表二至八所示之人，亦意圖營利，共同基於販賣第三級 毒品之各別犯意聯絡，共同販賣愷他命予附表二至八所示之 購毒者，合計293次。嗣於民國103年2月13日15時5分許，由 侯佳良駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載蘇彥銘等 人，行經嘉義市世賢路與育人路160巷口前時，為警攔查， 經侯佳良同意執行搜索，扣得侯佳良所有供本件販賣毒品所 用之夾鏈袋80個、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張）。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局移送 後偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之1第2項、159條之5分別定有明文。檢察官、被告 侯佳良等6人及渠等辯護人對於證人即購毒者簡上智、吳晉 嘉、張家華、邱垣愷、黃沁如、蘇楚恩、周坤義、蘇紘志、 劉文豪、侯正賓、李佳峰、林正中、郭建志、吳沂家、郭志 誠於警詢時；證人即購毒者施子揚、曾柏鈞、吳仲倫、賴威 龍、黃輝哲、李宗霖、張天佑、吳筱蘋、林晉德、羅腱森、
邱韋達於警詢及檢察事務官詢問時之陳述及其餘供述證據， 於本院審理時均同意有證據能力，本院審酌上揭證據作成時 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適 當，有證據能力。又證人簡上智、吳晉嘉、張家華、邱垣愷 、黃沁如、蘇楚恩、周坤義、蘇紘志、劉文豪、邱韋達、侯 正賓、李佳峰、林正中、郭建志、吳沂家、郭志誠於檢察官 依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其於陳述時之外在環境 及情況，並無顯有不可信之情況，從而此部分之證述，亦均 有證據能力。
二、數人共犯一罪或數罪或一人犯數罪者，為相牽連案件；於第 一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪 ，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第2款、第265條第1 項定有明文。被告葉庭瑋、楊金龍、黃鼎剛因違反毒品危害 防制條例等案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第1518、1546、1886、3099號提起公訴繫屬於本院 （本院104年度訴字第18號），檢察官於該案第一審言詞辯 論終結前，以被告係一人犯數罪之相牽連案件，於105年2月 22日就渠等，另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪追加起訴，並於同年月23日繫屬於本院（105年 度訴字第110號），有追加起訴書1份附卷可考（見本院訴字 第110號卷第1至3頁），揆諸首開規定，檢察官之追加起訴 ，於法核無不合，本院併就上開2案合併審判。三、檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為 適當之情形者，得撤回起訴，刑事訴訟法第269條第1項定有 明文。查檢察官原認被告侯佳良、蘇彥銘，就起訴書「共同 販賣第三級毒品愷他命一覽表」（下稱一覽表）編號294部 分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒 品罪嫌。然檢察官於105年2月22日，以105年度蒞字第288號 、105年度聲撤字第6號撤回對被告2人上開犯行之起訴，此 有檢察官撤回起訴書1份在卷可佐（見本院訴字第18號卷四 第57至58頁），上開部分之起訴既經撤回，訴訟關係業已失 其繫屬，本院自無庸予以審理。
貳、實體方面：
一、附表一至八之犯罪事實（除附表一編號5、6、7、32，附表 二編號129、附表七編號4、9外），均業據被告侯佳良、蘇 彥銘、葉庭瑋、楊金龍、周育敏於警詢、檢察事務官詢問、 偵查中、本院羈押、準備程序及審理時均坦承不諱（見警搜 卷第18頁反面至第22頁；嘉市警刑大偵四字第0000000000號 卷，下稱警卷一，第15至34頁、第35至43頁、第45至82頁、 第85至107頁；偵字第1546號卷第27至30頁，偵字第1518號
卷三第104至109頁、第161至162頁、第168至171頁、第173 至174頁，偵字第3099號卷第49頁，核交卷第64至69頁，聲 羈字第16號卷第14至23頁，聲羈字第17號卷第6至8頁，偵聲 字第45號卷第7至9頁，偵聲字第46號卷第14至22頁，本院訴 字第18號卷一第99至100頁、第101至105頁、第107至109頁 、第154至15 8頁、第197至198頁，本院訴字第18號卷二第 31至34頁、第68至71頁反面、第74至78頁反面、第125至129 頁、第174至176頁反面，本院訴字第18號卷三第79至81頁、 第86至115頁、第122至176頁、第221至234頁反面、第259至 263頁，本院訴字第18號卷四第7至28頁、第71至383頁、第 387至396頁）。且附表一編號5、6、7、32，附表二編號129 、附表七編號4、9之犯罪事實，並據被告侯佳良於本院準備 程序及審理時均坦承在卷（見本院訴字第18號卷二第75、12 6頁、第174頁反面至第175頁，本院訴字第18號卷三第91至 92頁、第223頁，本院訴字第18號卷四第12、77、269至270 、第350至352、第379至380頁）；附表三、五、七部分，亦 據被告黃鼎剛於本院準備程序及審理時均供承在卷（見本院 訴字第18號卷一第100頁反面、第103頁反面、第104、108頁 、第155頁反面至第158頁，本院訴字第18號卷二第77頁正反 面、第126至129頁，本院訴字第18號卷三第第80頁反面、第 92頁、第259至262頁，本院訴字第18號卷四第10至19頁、第 71至383頁、第387至396頁）。
二、並經證人簡上智、吳晉嘉、張家華、邱垣愷、黃沁如、蘇楚 恩、周坤義、蘇紘志、劉文豪、李佳峰、林正中、郭建志、 吳沂家、郭志誠於警詢及偵查中、證人施子揚、曾柏鈞、吳 仲倫、賴威龍、黃輝哲、李宗霖、張天佑、吳筱蘋、林晉德 於警詢及檢察事務官詢問中、證人邱韋達於警詢、檢察事務 官詢問及偵查中、證人羅腱森於警詢、檢察事務官詢問中及 本院審理時、證人侯正賓於警詢、偵查中及本院審理時之證 述明確（見警卷一第122至135頁、第138至147頁、第149至 165頁、第167至171頁、第173至178頁、第181至183頁、第 185至188頁、第191至196頁、第199至208頁、第210至227頁 、第229至231頁、第233至243頁、第245至252頁、第254至 260頁、第263至268頁、第270至276頁、第287至293頁、第 295至301頁、第303至309頁、第311至318頁；嘉市警刑大偵 四字第0000000000號卷，下稱警卷二，第21至25頁、第27至 36頁、第38至46頁、第49至64頁，核交卷第12至15頁、第30 至37頁、第53至54頁、第56至57頁，偵字第1518號卷一第9 至10頁、第51至52頁、第88至90頁、第127至128頁、第168 至169頁、第202至204頁，偵字第1518號卷二第26至27頁、
第41至42頁、第59至60頁、第82至83頁、第111頁、第129至 130頁、第162頁、第192至193頁、第208至209頁、第218頁 ，本院訴字第18號卷三第107至113頁、本院訴字第18號卷四 第20至26頁）。
三、復有扣押物品目錄表、臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義 地檢署）檢察官核發之拘票、本院核發之通訊監察書及其電 話附表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果、 自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、手機通 話紀錄畫面翻拍照片、被指認人照片、現場照片、通訊監察 譯文表、通訊監察光碟等資料在卷可考（見警卷一第172頁 、第319至321頁、第345頁、第347至351頁、第356至359頁 、第409至416頁、第418至420頁、第424至435頁、第437至 441頁、第443至444頁、第446頁、第448至449頁、第459至 468頁、第470至474頁、第477至479頁、第483至488頁、第 490至491頁、第495至532頁、第534至693頁、第695至702頁 ，警卷二第72至152頁，他字卷第6、8、10、12頁，警聲搜 卷第78至91頁，偵字第1518號卷一第105、178頁，偵字第15 18號卷二第38、56頁、第106至107頁，偵字第1546號卷第13 頁），並有夾鍊袋80個、行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1張）扣案可資佐證。
四、綜上，足證被告侯佳良、蘇彥銘確有共同販賣愷他命予附表 一所示之購毒者，且渠等亦與附表二至八所示之人，共同販 賣愷他命予附表二至八所示之購毒者。
五、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命量微價高， 販賣者率有利益可圖，被告販賣愷他命，如無利益可得，又 豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為。參以被 告侯佳良於本院審理時供承：販毒400元獲利100元、販毒50 0元獲利200元、販毒600元獲利300元、販毒800元獲利400元 、販毒1,000元獲利500元、販毒1,200元獲利600元、販毒1, 300元獲利700元、販毒1,500元獲利800元等語（見本院訴字 第18號卷四第381頁），且被告蘇彥銘、葉庭瑋、楊金龍、
黃鼎剛、周育敏販賣愷他命予附表一至八所示之購毒者，分 別受有如附表一至八所示之報酬乙節，亦為渠等於本院審理 時所自承（見本院訴字第18號卷四第271至380頁），足證被 告侯佳良等6人確係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其 等販賣愷他命，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。六、綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告侯佳良等6人所為 之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告侯佳良 等6人共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪予認定，各 應予依法論科。
叁、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項於104年 2月4日修正公布，於同年月6日施行，修正前毒品危害防制 條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」， 修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項將 販賣第三級毒品之法定刑，提高為7年以上有期徒刑，經比 較新舊法，自應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規 定較有利於被告侯佳良等6人，依刑法第2條第1項前段規定 ，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。肆、論罪科刑：
一、核被告侯佳良6人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。渠等共同販賣愷他命之犯行 ，並無證據證明販賣前持有第三級毒品之純質淨重均已達20 公克以上，故其等如附表一至八所示共同販賣愷他命前持有 第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。又被告侯佳良、蘇彥 銘共同犯附表一所示之罪，且渠等與附表二至八所示之人， 就各該犯行共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
二、被告楊金龍前因過失傷害案件，經本院以97年度嘉交簡字第 441號判決判處有期徒刑3月確定，於97年8月18日易科罰金 執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件附 表三編號1至9、附表四編號1至7、19至22、附表六編號5至8 、20至29、31至33、37有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異， 苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各 有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院104年度台 上字第536號判決意旨參照）。
（二）又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人） 承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方 式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究 訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺 犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其 犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯 罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者， 應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有 辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應 命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條 分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警 察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法 警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問 ；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾 告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴 ，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白 ，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規 定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序； 於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開 規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬 ，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦 員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別 狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾 符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第 3692號判決意旨參照）
1.查被告侯佳良、蘇彥銘、葉庭瑋、楊金龍、周育敏於警詢 、偵查、本院審理時均自白附表一至八所示共同販賣愷他 命予以營利之事實（除被告侯佳良附表一編號5、6、7、3 2，附表二編號129、附表七編號4、9；被告葉庭瑋就附表 二編號129；被告黃鼎剛就附表七編號4、9；被告楊金龍 就附表八外），業如前述，故渠等共同販賣愷他命之犯行
，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 。另就檢察官追加起訴共同販賣愷他命部分（即被告葉庭 瑋就附表二編號129、被告黃鼎剛就附表七編號4、9，及 被告楊金龍就附表八部分），被告葉庭瑋、黃鼎剛、楊金 龍雖僅於本院審理時始坦承不諱（見本院訴字第18號卷四 第77、351至352、360、379頁），然上揭追加起訴部分， 未經司法警察詢問，且檢察官亦未就該犯罪事實進行偵訊 ，揆諸上開最高法院判決意旨，應認被告葉庭瑋、黃鼎剛 、楊金龍，就前開檢察官追加起訴部分，仍應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.至被告黃鼎剛之辯護人，雖以被告黃鼎剛除就附表三編號 1部分，業據被告黃鼎剛於警詢時否認外，但附表三編號2 至18、附表五、七部分（除附表七編號4、9檢察官追加起 訴部分外），員警於警詢時僅告以有無販賣愷他命予證人 吳晉嘉，及有無於如前揭部分所示之地點販賣愷他命，然 並未一一指明犯罪之時間，供被告黃鼎剛辨認，且檢察官 偵查中，亦不曾就上揭部分，訊問被告黃鼎剛，致被告黃 鼎剛無從辨明後自白，故被告黃鼎剛雖僅於本院審理時自 白附表三編號2至18、附表五、七部分（除附表七編號4、 9檢察官追加起訴部分外）犯罪，然仍應符合毒品危害防 制條例第17條第2項規定。惟查，就附表三、五、七（除 附表七編號4、9部分）所示之犯行，業據檢察事務官詢問 時，提供一覽表予被告黃鼎剛，供其逐一辨識、確認有無 從事販賣愷他命，而經被告黃鼎剛否認販賣愷他命之犯行 等情，有檢察事務官詢問筆錄及上開一覽表各1份在卷可 稽（見核交卷第67頁、第71至87頁），故難謂未予被告黃 鼎剛於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白之情形，辯護人前 揭所述，尚核與上開實務見解所指不符，故被告黃鼎剛雖 於本院準備程序及審理時，始自白犯行，然就前揭部分， 仍不得謂有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。 3.又被告侯佳良之辯護人雖以：於偵查中，檢察官所問的是 交付毒品部分，故被告侯佳良始表示對證人羅腱森部分， 沒有印象，而經本院勘驗證人羅腱森、邱韋達之通訊監察 光碟，一覽表編號212、214、215、296為被告蘇彥銘之聲 音、編號213為被告葉庭瑋之聲音、編號216、295為被告 黃鼎剛之聲音（即附表一編號5、6、7、32，附表二編號 129、附表七編號4、9），是均非被告侯佳良之聲音，顯 見被告侯佳良於偵查中所述為實在，然偵查中檢察官並無 問到共犯部分，故被告侯佳良直至本院審理時，始承認上 開成立共犯，故仍應符合毒品危害防制條例第17條第2項
之規定，應予減輕其刑云云。經查，一覽表編號212、214 、215、296為被告蘇彥銘之聲音、編號213為被告葉庭瑋 之聲音、編號216、295為被告黃鼎剛之聲音（即附表一編 號5、6、7、32，附表二編號129、附表七編號4、9），均 非被告侯佳良之聲音等情，業據被告蘇彥銘、葉庭瑋、黃 鼎剛於本院審理時坦承在卷（見本院訴字第18號卷四第35 0至352頁、第379至380頁），並有本院勘驗筆錄2份在卷 可稽（見本院訴字第18號卷三第221至233頁、第259至263 頁），堪信屬實。又本件係由被告侯佳良向姓名年籍不詳 之男子購買愷他命後，再由被告蘇彥銘、葉庭瑋、楊金龍 、黃鼎剛、周育敏分別為本件販賣第三級毒品犯行乙節， 亦據渠等於本院審理時供承在卷（見本院訴字第18號卷四 第270至380頁），是被告侯佳良自應與被告蘇彥銘、葉庭 瑋、楊金龍、黃鼎剛、周育敏之上揭犯行，成立共同正犯 。而本件偵查中，係經檢察事務官傳喚被告侯佳良等6人 一同詢問，且告以並提示一覽表之內容，供渠等辨認，而 被告侯佳良既為本件販賣集團之主謀，且被告蘇彥銘、葉 庭瑋、楊金龍、黃鼎剛、周育敏販賣愷他命之來源，亦均 係被告侯佳良所提供，故被告侯佳良自難諉為不知，其應 就本件附表二至八全部之犯行，負共同正犯之責，而非僅 就其自己單獨販賣愷他命部分負責，但被告侯佳良於偵查 中，卻以刑事證據調查聲請狀中答辯以：其並未販賣愷他 命予羅腱森、邱韋達云云（見核交卷第107頁），顯見被 告侯佳良就此部分，雖於本院審理時，始就上揭部分，坦 承共同販賣第三級毒品愷他命犯行，難要與上開最高法院 判決意旨所指相同，故仍難認被告侯佳良，有毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑之適用。
四、關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，同條例第17第1項定有明文。經查：被告侯佳良雖於警 詢時供稱：愷他命是綽號「總裁」、「蒼蠅」之同一人給伊 ，然沒有與「總裁」、「蒼蠅」之聯絡方式，之前伊有留行 動電話給他，但他都是以未顯示號碼與伊聯絡等語（見警卷 一第98頁），並於偵查中自承：伊購買毒品之上游，是綽號 「餅乾」之男子等語（見偵字第1518號卷三第162頁）；被 告蘇彥銘於警詢時供承：伊是向綽號「總裁」之男子拿取愷 他命等語（見警卷一第80頁），復於偵查中自陳：伊知道侯 佳良毒品的來源是綽號「總裁」之男子等語（見偵字第1518 號卷三），另於本院訊問時陳稱：毒品來源是謝家弘等語（
見偵聲字第46號卷第15頁）。然查，被告侯佳良、蘇彥銘所 提供本件販賣愷他命上游綽號「總裁」、「蒼蠅」（謝家弘 ）、「餅乾」等人尚未查獲等情，有嘉義市政府警察局105 年2月4日嘉市警刑大偵四字第0000000000號函1份在卷可查 （本院訴字第18號卷四第55頁），是本件並無因被告侯佳良 、蘇彥銘之供出毒品來源，因而查獲之情形，故渠等自無毒 品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。五、刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事 項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟 所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕， 始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照 ）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以 明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑 仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263 號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑 為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法 第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無 牴觸。經查，本件被告侯佳良犯如附表一編號5、6、7、32 ，附表二編號129、附表七編號4、9所示之罪；被告黃鼎剛 犯如附表三、五、七所示之罪(除附表七編號4、9部分以外) ；被告周育敏犯如附表八所示之罪，其等獲取之報酬，業如 上述，是渠等獲利尚微，且本件犯罪情節尚非重大，惡性尚 與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤 」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如處以販賣第三級毒品 罪法定最低本刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷 人民對法律之情感，是被告侯佳良、黃鼎剛、周育敏犯罪之 情狀，均顯可憫恕，且被告周育敏經自白減輕其刑後，認科 以最低度刑仍嫌過重，爰就渠等上揭所犯販賣第三級毒品罪 ，各依刑法第59條之規定，減輕其刑，並就被告周育敏部分 ，依法遞減輕之。
六、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告侯佳良等6人明知毒 品為國家嚴加查緝的物品，仍為本件共同販賣第三級毒品犯 行，助長毒品之流通及氾濫，誠屬不該，惟念渠等均坦承犯
行，態度良好，並衡酌販毒所獲取之利益非鉅，暨①被告侯 佳良自稱高中肄業之智識程度，從事電焊工作，與父母、小 孩（8個月）、太太同住，太太在其岳父餐廳幫忙，父親在 工作，母親則車禍在家養病；②被告蘇彥銘自稱國小畢業之 智識程度，職業為洗車工，與父親、姐姐同住，母親已過世 ，父親沒有工作，姐姐則在桃園工作；③被告葉庭瑋自稱高 中畢業之智識程度，入監前職業為廚房學徒，與父母、2個 姐姐、1個弟弟（均成年）同住；④被告楊金龍自稱高中畢 業之智識程度，從事電焊工作，與母親、2個弟弟（均成年 ）同住；⑤被告黃鼎剛自稱大學肄業之智識程度，入監前職 業為司機，與父母、哥哥同住；⑥被告周育敏自稱高中畢業 之智識程度，從事文書處理工作，與母親、外婆同住，及渠 等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表一至八 所示之刑，及定其等應執行之刑。
七、緩刑部分：
被告周育敏前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素 行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，且 被告周育敏坦承犯行，態度良好，其因一時思慮欠週而罹刑 章，經此偵查及科刑教訓後，應知警惕諒信無再犯之虞，本 院認以暫不執行其刑為適當，爰予以宣告緩刑3年。又為收 預防其再度犯罪之效，爰依刑法第74條第2項第4款之規定， 命被告周育敏於本案判決確定後3個月內，向公庫支付新臺 幣（下同）10萬元（經被告於本院審理時當庭表示同意）。 如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲 請撤銷對被告周育敏所為之緩刑宣告，應併敘明。八、沒收部分：
（一）扣案之夾鏈袋80個，係被告侯佳良在第一次販賣愷他命時 即購入，為其所有，預備供被告侯佳良等6人，為本件如 附表一至八所示犯罪使用，故均應在渠等如附表一至八所 示之宣告刑下，各依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒 收之。另扣案之行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1 張），為被告蘇彥銘所有，供被告侯佳良、蘇彥銘共同犯 如附表一編號25至31犯罪所用之物乙節，業據被告蘇彥銘 、侯佳良於本院審理時供承在卷（見本院訴字第18號卷四 第109頁、第377至380頁），爰依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，各在上揭犯罪宣告刑下，諭知宣告沒收。（二）又本件如附表一至八所示之販賣愷他命犯行，使用之行動 電話、如附表九所示之門號SIM卡各1張，及不詳門號之SI M卡2張，均係被告蘇彥銘所有，提供予被告侯佳良、葉庭 瑋、楊金龍、黃鼎剛、周育敏使用，且行動電話有時僅更
換SIM卡，行動電話則不換，故使用之行動電話，共4支乙 節，業據被告蘇彥銘於本院審理時供承在卷（見本院訴字 第18號卷第380至382頁），而除其中行動電話1支，業經 扣案外，未扣案之行動電話尚有3支（含如附表九所示之 門號SIM卡各1張、SIM卡2張），且其中未扣案之行動電話 1支（含SIM卡1張），係供被告侯佳良等6人，為附表一至 八所示之犯罪使用之物，自應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應 由被告侯佳良等6人連帶追徵其價額；另未扣案之行動電 話2支，均係供被告侯佳良、蘇彥銘、葉庭瑋、楊金龍、 黃鼎剛，為本件如附表一至八所示之犯罪使用，亦應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，則應由渠等連帶追徵其價額。（三）另①如附表九編號1至4、7至9所示之門號SIM卡各1張、SI M卡2張，均係供被告侯佳良、蘇彥銘、葉庭瑋為如附表二 至五所示犯罪所用之物；②如附表九編號1至4、8至9所示 之門號SIM卡各1張、SIM卡2張，均係供被告侯佳良、蘇彥 銘、楊金龍為如附表三、四、六所示犯罪使用之物；③如 附表九編號1、3所示之門號SIM卡各1張、SIM卡2張，則均 係供被告侯佳良、蘇彥銘、黃鼎剛為如附表三、五、七犯