分配表異議之訴
臺灣南投地方法院(民事),訴字,104年度,88號
NTDV,104,訴,88,20160428,2

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 104年度訴字第88號
原　　　告　張文字
兼
訴訟代理人　張寶樹
被　　　告　姚蘭萍
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105 年3 月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院103 年度司執字第4117號強制執行事件於民國103 年12 月15 日製作如附表所示之分配表，其中次序8 第二順位抵押權應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39 條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。 查本院103 年度司執字第4117號拍賣抵押物執行事件（下稱 系爭執行事件）之執行債權人為被告、執行債務人為原告， 經執行法院作成分配表（下稱系爭分配表）後，原定於民國 104 年1 月19日實行分配。原告則於分配期日一日前之同年 1 月16日向執行法院對系爭分配表聲明異議，主張被告對原 告第一順位抵押債權新臺幣（下同）250 萬元不存在，嗣於 同年1 月22日具狀更正為主張第二順位抵押債權250 萬元不 存在，應不得分配，並於同日提起本件分配表異議之訴及向 原執行法院為起訴之證明等情，業經本院依職權調取系爭執 行事件卷宗核閱無訛，揆諸上開規定，原告提起本件分配表 異議訴訟自屬合法。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠原告係於101 年4 月間向被告借款250 萬元，簽發未載受款 人，面額均為250 萬元之本票2 紙及金額為空白之借據，並 以坐落南投縣南投市○○段0000地號及其上371 建號建物（ 門牌號碼成功路三段175 號，下稱系爭房地）設定抵押權為 擔保，即第一順位抵押權。至於同年11月18日設定與被告之 250 萬元第二順位抵押權，原告完全無所悉。嗣被告行使第



二順位抵押權拍賣抵押物，因金額與債權額均與101 年4 月 12日之第一順位抵押權完全相同，原告未曾質疑，然原告事 後獲訴外人賴淑玲所發將第一順位抵押權讓與被告之債權讓 與通知存證信函，始知悉101 年4 月12日借款係以賴淑玲為 債權人辦理設定，而非以被告為債權人辦理設定，被告係以 第二順位抵押權聲請強制執行，並於拍定後，執第一順位抵 押權參與分配，執行法院遂將被告第一、二順位抵押權分別 列入分配表第7 、8 順序予以分配。
㈡原告不曾於101 年11月間再向被告借款250 萬元並辦理第二 順位抵押權，故系爭分配表第8 次序之第二順位抵押權自始 不存在，為此對系爭分配表提出異議，請求將系爭分配表第 8 次序之第二順位抵押債權更正為0 元，並聲明：如主文第 1 項所示。
二、被告辯以：
㈠原告張文字之子即訴外人張繽（原名張今銓）於101 年間 ，因資金吃緊，乃於101 年4 月6 日向被告借款1,262,309 元，由被告向中租迪和有限公司（下稱中租迪和）直接為清 償，並塗銷中租迪和所設定之抵押權，嗣張繽於101 年4 月18日再度向被告借款96萬元、700,500 元、922,500 元、 40萬元、80萬元，由被告匯款至張繽帳戶及張繽債權人 即訴外人楊秀蓮帳戶，用以清償對楊秀蓮之債務，並塗銷楊 秀蓮之抵押權，被告為保障債權，遂於楊秀蓮之抵押權塗銷 後，於101 年4 月17日借用賴淑玲名義，於系爭房地上設定 第一順位抵押權，被告為實際債權人，為求名實相符，賴淑 玲於103 年11月19日寄發存證信函將債權及第一順位抵押權 均讓與被告。另因第一順位抵押權擔保不足，故雙方同意再 於101 年10月19日增加設定第二順位抵押權予被告。 ㈡原告之前將系爭房地設定抵押權予中租迪和，設定金額為30 0 萬元，101 年3 、4 月左右，被告幫原告清償126 萬餘元 ，又原告積欠楊秀蓮150 多萬元，被告分別匯了2 筆款項即 92萬多元、70餘萬元，連利息部分一併幫原告清償，故當時 原告已向被告借款近300 萬元，被告清償完原告積欠中租迪 和及楊秀蓮之債務後才設定第一順位抵押權（嗣改稱塗銷中 租迪和所設定的抵押權後就設定第一順位抵押權，代償楊秀 蓮之債務後連同之前欠款設定不足部分才設定第二順位抵押 權），張繽在101 年間亟需用錢，被告匯了96萬元給張 繽後，才設定第二順位抵押權，第二次設定是張繽拿印鑑 證明及印鑑章給被告設定，因為張繽借了96萬元後，還有 借2 筆款項分別為80萬元、40萬元，當時張繽有開票，但 都跳票未兌現，所以才設定第二順位250 萬元抵押權予被告



。
㈢原告於101 年8 月間承諾將於102 年3 月25日前償還500 萬 元，故前後設定各250 萬元之第一、二順位抵押權合計500 萬元，於法並無不合。
㈣綜上，聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠坐落南投縣南投市○○段0000地號及其上371 建號建物（門 牌號碼成功路三段175 號房屋，即系爭房地）為原告分別共 有，應有部分各2 分之1。
㈡原告於101 年4 月12日簽發250 萬元本票各1 張（下稱系爭 本票），未載受款人交付被告（見本院卷第9 至10頁）。 ㈢被告於102 年7 月22日登記為系爭房地之最高限額抵押權人 ，登記原因為讓與，抵押債務人為原告，設定權利範圍為一 分之一，最高限額抵押權設定為250 萬元，擔保債權確定日 期登記為103 年4 月12日（於登記簿上為第一順位，下稱系 爭抵押權1 ）。
㈣被告於101 年10月19日登記為系爭房地之普通抵押權人，登 記原因為設定，抵押債務人為原告，設定權利範圍為一分之 一，該普通抵押權設定250 萬元，擔保債權種類及範圍登記 為101 年10月16日之金錢消費借貸。（於登記簿上為第二順 位，下稱系爭抵押權2 ）。
㈤被告以系爭抵押權2 聲請拍賣抵押物裁定，經本院102 年度 司拍字第64號准許（下稱系爭拍賣抵押物裁定）。 ㈥被告持系爭拍賣抵押物裁定於103 年2 月24日聲請本院103 年度司執字第4117號強制執行，系爭房地於103 年10月15日 由訴外人賴秋呈以3,400,001 元拍定買受。 ㈦系爭抵押權1最早係於101年4月17日設定予賴淑玲。 ㈧訴外人賴淑玲於103 年11月13日以板橋漢生郵局278 存證信 函通知原告張寶樹、於103 年11月19日以板橋漢生郵局284 存證信函通知原告張文字，原告共同向賴淑玲借款之250 萬 元，已債權讓與給被告。
㈨賴淑玲於102 年7 月22日將系爭抵押權1 讓與給被告。 ㈩本院民事執行處於103 年12月15日做成系爭分配表，將系爭 抵押權1 、2 編為次序7 、8 。
本院卷第23頁之借據，其上原告簽名為真正。 張繽（即張今銓）係原告張文字之子。
四、兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭 執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。本 件原告主張：被告固為系爭房地之第二順位抵押權人，然系 爭抵押權2 所擔保之債權不存在，系爭分配表次序8 被告之



抵押債權暨違約金均應不得列入系爭分配表受分配等語；惟 為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字 第904 號判決意旨參照）。原告主張不曾與被告合意設定系 爭抵押權2 ，系爭抵押權2 所擔保之債權不存在一節，既已 為被告所否認，自應由被告就確有該借貸債權存在之事實， 負舉證責任。
㈡經查：
⒈被告先抗辯張繽向被告借款1,262,309 元、96萬元、700, 50 0元、922,500 元，始設定系爭抵押權1 ，因系爭抵押權 1 擔保範圍不足額，始設定系爭抵押權2 （見本院卷第38至 39頁），復稱因幫原告清償中租迪和和楊秀蓮的抵押貸款後 設定系爭抵押權1 ，因原告未還錢，張繽又借了96萬元、 40萬元、80萬元後，才設定系爭抵押權2 （見本院卷第48頁 背面），又改稱張繽向被告借款1,262,309元清償中租迪 和之抵押貸款時，同時設定系爭抵押權1，嗣後被告因原告 要求代償原告對楊秀蓮債務700,500元，被告再借原告96萬 元，已超過系爭抵押權1設定金額，因被告再幫原告償還欠 楊秀蓮之922,500元，故設定系爭抵押權2等語（見本院卷第 50至51頁），是被告所述系爭抵押權2設定之緣由及擔保範 圍及債權額，已有前後不一致之情形，尚難盡信，系爭抵押 權2之擔保債權範圍及種類既登記為「101年10月16日之金錢 消費借貸」（見本院卷第92頁），則被告自應就101年10月 16日兩造間有消費借貸之合意及被告確實有給付借款給原告 等節負舉證責任。
⒉被告固於系爭執行事件中提出原告向被告借款250 萬元之借 據（下稱系爭借據），做為系爭抵押權2 借款債權存在之證 明（見本院卷第23頁），然而，該借據之落款處原記載101 年4 月12日，嗣遭劃去改為101 年10月16日，故系爭借據是 否於101 年10月16日簽立已非無疑。原告固對系爭借據上簽 名真正不爭執，然均稱：系爭借據係因101 年4 月12日向被 告借款清償楊秀蓮之抵押債權而簽立，並同時簽發2 張250 萬元本票，設定系爭抵押權1 ，並未於101 年10月16日再簽 立系爭借據向被告借款250 萬元等語（見本院卷第147 至14 8 頁），核與證人張繽證述：系爭房地設定250 萬元，借 款150 萬元至200 萬元之間，是要代償前一個債權人謝速的



債權，我父親、叔叔各開250 萬元本票各1 張等語大致相符 （見本院卷第202 頁背面），復有原告於101 年4 月12日簽 發之系爭本票2 張、101 年4 月17日設定完成之系爭抵押權 1 土地登記申請書為證（見本院卷第8 至9 頁、第83至89頁 ），堪認原告所稱系爭借據係原告於101 年4 月間向被告借 款用以清償謝速之抵押權時所簽立等語，應為可信，而被告 未能再提出其他借據以實其說，亦未能證明原告於101 年10 月16日確實有再向被告借款250 萬元，此外，被告復已自承 交付金錢之日期為101 年8 月14日以前等語（見本院卷第15 9 頁背面），可見101 年10月16日兩造並無借貸合意及交付 借款之事實，從而，系爭借據雖將落款處劃去改為101 年10 月16日，但仍不能做為系爭抵押權2 借款關係存在之證明。 ⒊被告雖抗辯係因系爭抵押權1 擔保不足額才設定系爭抵押權 2 等語，然而，被告所稱系爭抵押權1 係因被告代償原告積 欠中租迪和之抵押借款而設定等語，核與系爭房地從未設定 抵押權與中租迪和不符，此有南投縣南投地政事務所104 年 7 月1 日投地一字第0000000000號函所附系爭房地抵押權設 定異動索引及登記申請書等件在卷可憑（見本院卷第65至11 4 頁），故被告自無可能替原告代償系爭房地設定予中租迪 和之抵押借款，而證人張繽到庭證述略以：我跟中租迪和 借錢的時候是用171 號房屋設定（系爭房地門牌為175 號房 屋），被告有幫我先還中租迪和的錢，銀行撥款下來當天我 就轉了140 幾萬元還款，我跟被告借錢還中租迪和時是拿門 牌號碼171 號房地設定抵押權，銀行撥款後，我就把欠被告 的錢還清，我後來又借了96萬元，所以171 號房屋的設定還 在，後來171 號房屋被拍賣，被告也有受償等語（見本院卷 第203 頁），核與張繽所有171 號房屋於100 年5 月4日 設定240 萬元最高限額抵押權與中租迪和、於本院103 年度 司執字第28438 號執行案件中遭拍定之情相符，亦有建物登 記第二類謄本、本院民事執行處函文及分配表等件為證（見 本院卷第191 頁、第153 至157 頁），及張繽所提出還款 記錄可憑（見本院卷第105 頁），是被告縱有替張繽所有 另筆房地清償設定予中租迪和之抵押借款，亦難認與原告所 有系爭房地有關，被告所稱設定系爭抵押權1 係因擔保代償 中租迪和之抵押貸款等語，並無證據可資佐證，難認為真。 ⒋本件原告已於101 年4 月12日簽發本票、系爭借據向被告借 款250 萬元用以清償謝速之抵押權，並於101 年4 月13日設 定系爭抵押權1 即最高限額抵押權250 萬元（101 年4 月17 日完成設定登記），擔保債權確定日期為103 年4 月12日， 已如前述，而被告亦稱謝速即為楊秀蓮之堂姐，謝速為之前



的抵押權人等語（見本院卷第61頁背面），是被告於101 年 4 月17日、101 年8 月15日匯入楊秀蓮帳戶之700,500 元、 922,500 元（見本院卷第40至41頁），應係為替原告清償積 欠謝速之抵押借款，堪可認定，此觀諸謝速於系爭房地上所 設定之抵押權確實於101 年8 月22日因清償而塗銷可明（見 本院卷第72頁），則被告所稱之上開700,500 元、922,500 元借款即應於系爭抵押權1 擔保範圍內，被告以該等借款做 為系爭抵押權2 債權存在之證明，難認可採。又中租迪和部 分係以張繽所有另筆房地為擔保借款，業據證人張繽陳 述在卷，且與系爭房地設定抵押權之異動情形相符，故被告 稱系爭抵押權2 係擔保原告借款含中租迪和未還款不足額部 分，亦不可採，此外，關於被告所稱借予張繽之96萬元、 80萬元、40萬元部分，為原告與張繽間之債權債務關係， 被告未能舉證原告有提供系爭房地為張繽擔保之意思，亦 未能舉證系爭房地所設定系爭抵押權2所擔保之範圍包含96 萬元、80萬元、40萬元，自難認該96萬元、80萬元、40萬元 為系爭抵押權2所擔保之範圍。
⒌從而，被告所稱1,262,309元、96萬元、700,500元、922,50 0元、40萬元、80萬元等，均未能舉證係於系爭抵押權2所擔 保範圍內，堪認被告就系爭抵押權2所擔保之債權存在一節 ，未能舉證證明之。
五、綜上，原告主張系爭抵押權2 所擔保之債權不存在，依強制 執行法第41條第1 項前段提起本件分配表異議之訴，請求將 系爭強制執行事件於103 年12月15日製作之103 年度司執字 第4117號分配表，其中參與分配之次序8 第二順位抵押權予 以剔除，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決 結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
民事第一庭 法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
書記官 郭勝華