臺北高等行政法院判決
104年度訴更一字第91號
105年3月31日辯論終結
原 告 興亞營造工程股份有限公司
代 表 人 卓燦然（董事長）
訴訟代理人 游琦俊 律師
被 告 內政部營建署
代 表 人 許文龍（署長）
訴訟代理人 謝家健 律師
文鍾奇 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國103年5月16日訴1020399號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，經最高行政法院廢棄發回更為審理。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告與被告依政府採購程序簽訂「臺灣臺中女 子監獄擴建房舍工程（下稱系爭工程）」契約（下稱系爭契 約），並將挖填土方部分之工程（下稱挖填土方工程）轉包 予基正營造有限公司（下稱基正公司）承作。民國102年7月 29日系爭工程於履約期間發生勞工死亡職業災害，經行政院 勞工委員會（103年1月29日改制為勞動部，下稱勞委會）中 區勞動檢查所（下稱中區勞檢所）派員實施檢查，發現挖土 機作業及其場所有再發生災害危險之虞，以102年8月1日勞 中檢營字第1021474739號函（下稱102年8月1日函）通知停 工。被告據以認定原告未依系爭契約規定設置安全衛生設施 致生重大職業災害，有政府採購法第101條第1項第8款所定 「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，以102年8月23日 營授中字第1023283864號函（下稱原處分）通知原告，將刊 登政府採購公報。原告提出異議，被告以102年9月11日營授 中字第1020058957號函（下稱異議處理結果）駁回，原告提 起申訴，亦遭行政院公共工程委員會（下稱工程會）駁回， 遂提起行政訴訟，經本院104年2月25日103年度訴字第847號 判決（下稱原判決）申訴審議判斷及原處分（含異議處理結 果）均撤銷。被告不服，提起上訴，經最高行政法院104年 度判字第485號判決（下稱發回判決）原判決廢棄，發回本 院更為審理。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。 ⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。 ㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。三、原告主張：
㈠被告作成上開原處分、原異議處理結果及原審議機關之審議 判斷所據之前提之一，即102年9月26日勞中檢授字第102030 0509號勞工安全衛生罰鍰處分書所為之處分（下稱第102030 0509號處分）業經勞動部103年4月17日勞職授字第10302004 221號函（下稱103年4月17日函）主動撤銷，故其處分之前 提已不存在：原審議機關據以認定原告所提採購申訴無理由 者，乃以原告就本件業經勞委會102年9月26日勞中檢授字第 1020300508號函（下稱第1020300508號處分）、第10203005 09號處分，以原告違反勞工安全衛生法第18條第1項第1、2 、3、4款，以及同法第17條第1項規定為由，援引同法第34 條第2款，分別處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰。惟原告不 服對上開2函提出訴願後，經勞動部103年4月17日函主動撤 銷第1020300509號處分。準此，本件原審議機關所據以認定 原告所提採購申訴無理由之依據之一已不存在，原審議判斷 即有未當。另有關勞委會第1020300508號處分之訴願部分， 雖經行政院103年4月25日院臺訴字第1030132456號決定書駁 回訴願，經原告提起行政訴訟，現亦經臺灣士林地方法院行 政訴訟庭103年度簡字第28號審理中。
㈡原告於本次職災事件中，並非勞工李青峰之雇主，縱應依勞 工安全衛生法（含其子法等相關規定，下同）對勞工所受職 災損害負連帶補償責任，惟仍應無科以勞工安全衛生法中之 「雇主」責任及義務可言：
⒈就有關勞工安全衛生法第5條第1項、第14條所稱雇主之勞 工安全維護責任，實務上有臺灣高等法院臺南分院98年度 勞安上訴字第843號、臺灣高等法院高雄分院97年度勞安 上訴字第1號刑事判決可參。
⒉本件依卷附之「內政部營建署系爭工程『臺灣臺中女子監 獄擴建房舍工程』之承攬人基正營造有限公司所僱勞工李 青峰發生被撞致死重大職業災害檢查報告書」（下稱系爭 檢查報告書）所示，勞工李青峰之雇主係基正公司，原告 為原事業單位，顯見原告確非李青峰之雇主，縱應依勞工 安全衛生法規定對勞工所受職災損害負連帶補償責任，惟 實無令其負勞工安全衛生法規定中之「雇主」責任及義務 可言。原處分以原告違反勞工安全衛生法第5條第1項、第
14條所定雇主義務，而認有廠商未依工程採購契約規定設 置安全衛生設施或設施不良致發生重大職業災害之停權處 理原則（下稱停權處理原則）第5條所指「查驗不合格， 情節重大」及政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗 收不合格，情節重大者」情事，其認事用法確有違誤。 ⒊本件訴外人卓水政、勞工李青峰係基正公司之受雇人，原 告非該2人之雇主，卓水政之供述內容與事實不符： ⑴卓水政、李青峰係基正公司之受雇人，原告非該2人雇 主，且李青峰之死亡係因卓水政、賴秋澤（基正公司負 責人）之業務過失致死行為所致等情，有臺灣臺中地方 法院檢察署（下稱臺中地檢署）103年度偵續字第415號 起訴書（即訴外人賴秋澤涉嫌業務過失致死案件）、不 起訴處分書（即原告及其負責人卓燦然、工地主任林清 華等3人涉嫌違反勞工安全衛生法、業務過失致死等案 件）可資參酌。另該刑案告訴人對上開不起訴處分不服 而向臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱臺中高檢署） 聲請再議後，亦經臺中高檢署104年度上聲議字第1499 號處分書駁回在案。依前開臺中地檢署起訴書及臺中高 檢署再議駁回處分書所認定之事實及理由，堪見本件卓 水政、李青峰係基正公司之受雇人，原告非該2人之雇 主。
⑵至於被告於本院提補充答辯⑴狀所提附件1，即臺北市 政府捷運工程局臨時點工僱用須知第4條之約定，僅係 該臺北市政府捷運工程局與其臨時點工僱用之個別約定 ，非可規範工程實務上所有點工模式。且按所謂點工， 學者及實務見解大多均認為其本質為承攬契約，並非如 被告所辯稱：指派及調遣點工工作之人即是點工之雇用 人等情，有林洲富著「民事法案例研究：實體法與程序 法之交錯運用」104年9月22日版第131頁、臺灣高等法 院98年度建上字第105號、103年度勞上易字第5號民事 確定判決意旨可參。
⑶退步言，本件縱認被告於104年11月24日本院準備程序 中指稱：「卓水政有講說是向基正公司領，是原告公司 給基正公司的錢。在這個事件上，是用點工的方式去做 原告公司的事情，原告公司就將點工的錢給基正公司。 」等語屬實，則揆諸上開學者及實務見解，亦應認「點 工」屬基正公司所承攬之工程項目，卓水政、李青峰係 基正公司之受雇人，受基正公司之指令而施工，原告非 該2人之雇主甚明。
⑷本件證人卓水政歷次所為供述內容前後不一，尤其於其
遭臺灣臺中地方法院102年度交訴字第494號為有罪判決 確定後，其所為供述即明顯偏頗有利於基正公司負責人 賴秋澤而與事實不符，故請參諸前揭臺中地檢署103年 度偵續字第415號起訴書、不起訴處分書（即本件原告 及其負責人卓燦然、工地主任林清華等3人涉嫌違反勞 工安全衛生法、業務過失致死等案件）及臺中高分檢10 4年度上聲議字第1499號處分書所認定之事實及所引證 據、理由，以堪認卓水政、李青峰係受雇於基正公司而 非原告。
⑸況縱認卓水政所供屬實，則依該卓水政於102年7月31日 在中區勞檢所談話紀錄中所稱：「我平常受僱於基正營 造有限公司擔任本工地挖土機司機工作，事發當天上午 我們是在南棟舍房前道路進行土方回填及整地，當天我 們公司有3個司機進入工地施工，下午我與罹災者李青 峰是在協助興亞公司準備及運送模板支撐材料到大通廊 作業現場及整地，以便提供鋼管支撐使用，此部分屬於 興亞公司的工作，並非基正公司的合約內容，所以此時 是以點工方式作業，由基正公司提供挖土機及卡車，由 我及李青峰分別操作實施作業，再由興亞公司將工程款 項支付基正公司，我們則向基正公司領取此部分之工資 。事發當時作業現場，僅由我與李青峰2人配合作業， 另1名司機余文修獨自駕駛另一部挖土機，在車檢道進 行整地工作，距離我們的作業現場約70公尺遠，但是余 文修的視野受到監獄圍牆阻隔，看不到我們的作業現場 。」「…，基正公司現場負責人由我擔任。」等語（本 院前審原證24），參諸前述之有關點工之工程慣例及實 務見解，亦堪明該點工亦係基正公司向原告承攬後指令 其受僱人卓水政、李青峰進行施作。
⒋李青峰係於102年7月29日14時5分許在案發現場與卓水 政共同進行整地作業時遭卓水政所駕駛之挖土機迴旋夾 擊而死亡，並非如卓水政所稱係受原告點工指揮進行吊 運支撐架工作時遭卓水政所駕駛之挖土機迴旋夾擊而死 亡。此有下列事證可稽：
⑴依本院前審卷附中區勞檢所出具之系爭檢查報告書第 12頁中記載：「……災害發生經過：據基正營造有 限公司所僱挖土機駕駛卓水政稱述：102年7月29日14 時05分許，卓水政駕駛KOMATSU排PC-200挖土機，罹 災者李青峰駕駛卡車共同進行整地作業，……。」「 ……災害現場概況：㈢據挖土機駕駛卓水政稱述： 卓水政與李青峰討論整地作業方式，李青峰表示了解
後，就轉身走向卡車車頭方向，狀似準備去開車，此 時挖土機與卡車係車尾相對，兩車輛機械距離大約4 至5公尺左右。卓水政駕駛挖土機從事整地作業之進 行方式為挖土機以後退且左右迴旋方式進行。另據卓 水政表示，李青峰可能是欲將卡車原開啟的後擋板關 閉，才會停留於卡車車尾處。…。…」等語。
⑵卓水政與李青峰於102年7月29日14時5分許在案發現 場時係共同進行整地作業，已如前述。而整地作業係 屬於基正公司向原告所承攬之挖填土方工程之一部分 ，此有原告與基正公司100年3月23日所訂立之工程契 約書可稽（即合約明細表第003項「機具土方開挖及 筏基明挖邊坡，基地整地回填及堆置土方，餘方近運 利用」、第009項「景觀雜項配合整地挖填及夯實工 程」之工程項目）。顯見卓水政與李青峰於102年7月 29日14時5分許在案發現場時所共同進行整地作業確 屬於基正公司向原告所承攬之挖填土方工程之一部。 ⑶系爭工程中有關支撐架吊運、裝卸部分係由詠棋有限 公司（下稱詠棋公司）所分包承攬之模板工程中之一 部分，除經證人陳永達於臺中高檢署104年度上聲議 字第1499號具結證稱：「（如果有吊鷹架或支撐架要 由何人施工？）他們2人（卓水政與李青峰）不會去 施作，鷹架是由准祥公司承包，支撐架是詠祺公司承 包。」等語外，並有原告與詠棋公司、准祥企業有限 公司（搭架工程）所分別訂立之工程合約書可稽。其 中原告與詠棋公司訂立之工程合約書之合約書備註欄 第6項中即約定：「…乙方（即詠棋公司）自備適當 支撐料及支撐法，甲方（即原告）不提供支撐架及高 層施工設備。」另其附件「場鑄結構混凝土用模板」 及規範書中更對乙方（就施工支撐架之工法多有規範 ，尤其該「場鑄結構混凝土用模板」4.2計價之約定 中更包含「…施工支撐施工架等。」等語。顯見有關 支撐架吊運、裝卸部分係詠棋公司所分包承攬之模板 工程之一部分，根本不需要原告另行點工由基正公司 或其受雇人卓水政、李青峰施作。
㈢原告並無違反系爭工程契約第17條第1項第2款、第20條第7 項、第20條第10項規定之情形：
⒈本件原告確已依系爭工程契約第17條第1項第2款、第20條 第7項、第10項約定辦理相關依中央主管機關之規定，設 置勞工安全衛生組織、人員，提報安全衛生管理計畫（含 安全工作守則），並訂定自動檢查計劃實施自動檢查，且
依設計圖說規定設置應有之安全衛生設施，是原告並無被 告所指摘之違反系爭工程契約第17條第1項第2款、第20條 第7項、第20條第10項規定之情形，且本件職災事件係因 次承攬人基正公司所雇勞工李青峰、卓水政2人施工不當 所肇致，並非因安全衛生設施欠缺或不良所致，而無論被 告或勞動檢查機構均未曾於事前實施檢查時有發現「查驗 不合格，情節重大」之事實，且按系爭工程合約第20條第 10項條文內容中已明確規定採購法第101條第1項第8款之 前提為「依設計圖說規定」之安全衛生設施欠缺或不良所 致重大職業災害，而非依工程採購契約規定，然觀諸本件 系爭契約設計圖說就土方開挖及運輸機具等並無任何設計 圖說規定，即無「依設計圖說規定應有之安全衛生設施欠 缺或不良之情形」可言。則此顯然非停權處理原則第5條 所定之情形。原處分認原告有停權處理原則第5條所指「 查驗不合格，情節重大」及政府採購法第101條第1項第8 款「查驗或驗收不合格，情節重大者」情事，其認事用法 確有違誤。
⒉再者，本件職災發生時，原告並無派用所雇勞工與次承攬 人基正公司所雇勞工李青峰、卓水政在同一期間、同一工 作場所從事工作，此顯非勞工安全衛生法等相關規定中所 稱之「共同作業」（勞委會81年1月11日（81）臺勞安一 字第35197號函示參照），應無責令原告應依勞工安全衛 生法第18條規定派員於作業場所指揮管制之義務，此派員 於作業場所指揮管制之義務應由次承攬人基正公司負責。 且原告於102年7月29日案發前之102年6月30日、102年7月 25日勞安協議組織會議中均明白宣導「挖土機迴轉半徑內 ，禁止人員進入並派專人從事作業之指揮工作。」、「工 地施工機具應定期安全維護，及施工中營建機械車輛之動 線、施工範圍，應注意人員勿入，以免發生危險。」等語 ，此有前開勞安協議組織會議紀錄表可稽，原告顯然已於 事前善盡危險告知及督促之義務。
⒊被告採購申訴審議中所提出之補充陳述意見書⑴中雖稱： 「…依據『營造安全衛生設施標準第69條於搬運機械作 業或開挖作業時，應指派專人指揮，以防止機械翻覆或勞 工自機械後側接近作業場所。嚴格操作人員以外之勞工 進入營建用機械之操作半徑範圍內。』故申訴廠商應採行 必要相關安全衛生設施，以維護作業勞工安全，避免災害 發生，…。」等語。惟查：
⑴營造安全衛生設施標準乃勞工安全衛生法之子法，故有 關該營造安全衛生設施標準中所稱「雇主」，應與勞工
安全衛生法中所稱「雇主」之定義、範圍相同。從而， 原告應非本件職災事件中之勞工李青峰之「雇主」，自 無令原告負營造安全衛生設施標準中所稱「雇主」責任 可言。
⑵本件職災事件中無論係駕駛挖土機之勞工卓水政或駕駛 卡車之勞工李青峰均係系爭工地當時之「操作人員」， 並非操作人員以外之勞工，則被告以上開理由認原告有 違反營造安全衛生設施標準第69條第3、4項之規定云云 亦顯有誤解。
㈣原告確無勞動部所認之勞工安全衛生法第18條第1項第1款至 第4款規定情事：
⒈系爭工程之工作場所負責人早已指定由原告員工林清華擔 任，代表雇主指揮監督勞工及從事工程與勞工安全衛生管 理與協調等工作，並設置協議組織，復已逐級呈報監造及 業主核備，由監造單位徐維志建築師事務所及被告審定， 此有被告中區工程處101年5月22日營署中宅字第10132048 00號函暨協議組織架構表可稽。再依系爭檢查報告書第5 頁亦已明載系爭工地之工作場所負責人為林清華工地主任 ；第10至11頁明載「興亞營造工程股份有限公司對其承攬 人基正營造有限公司……有成立安全衛生協議組織，指定 安全衛生人員蕭艮山擔任召集人，並召開協議組織會議」 等語。原告於100年3月23日將本案挖填土方工程交付基正 公司承攬時，已於工程契約書第9條第5項安全規定明確約 定：「本工程進行時，乙方應遵照勞工安全衛生法及勞工 安全衛生設施標準及其有關法令，辦理各項工地安全措施 。」且於勞工安全切結書第11條亦經其切結確認「切結人 應派對該項工作有經驗之負責人或領班負責指揮協調工作 ，預先告知工作人員在工作現場潛在危險情形，並提醒工 作人員提高警覺以避免發生意外。」等語。另原告於勞工 進場作業時，除就可能產生之危害告知外（102年4月1日 及102年5月3日等勞工進場作業危害告知單），亦已不定 時召開勞工安全衛生教育訓練（101年5月31日及102年4月 26日等勞工安全衛生教育訓練上課紀錄表）、勞安協議組 織會議（102年6月30日勞工協議組織會議紀錄表），堪證 原告於交付基正公司挖填土方工程之承攬時及工作進行中 皆已明確具體進行相關安全事項之協議在案無疑；且依勞 工安全切結書第11條之切結確定事項，因基正公司現場負 責人卓水政當時已在現場，此有中區勞檢所談話紀錄中卓 水政明白表示其為基正公司現場負責人簽認可稽，故就勞 工安全衛生法第18條第1項第1款規定暨勞工安全衛生法施
行細則第25條規定，原告應無被告所認違反之情形可言。 ⒉原告將系爭工程交付次承攬人基正公司承攬施作時，在勞 工於進場作業時除就可能產生之危害已告知外，亦已不定 時召開勞安協議組織會議，連繫討論與調整有關工程安全 衛生管理、承攬管理項目及共同作業之危害防止事項工作 ，此亦有相關勞安協議組織會議記錄表及勞工進場作業危 害告知單可查，依系爭檢查報告書第10頁明載「興亞營造 工程股份有限公司對承攬人基正營造有限公司備有勞工進 場作業危害告知單書面告知可稽」等語。又依挖填土方工 程之勞工安全切結書第11條承攬人切結確定事項可知，原 告於現場亦已依勞工安全切結書明白指示基正公司現場負 責人專人負責指揮協調工作，並提醒工作人員提高警覺以 避免發生意外，災害發生當時，負責作業現場工作之連繫 與調整的負責人卓水政當時確已在現場。原告確已依勞工 安全衛生法第18條第1項第2款規定「工作之聯繫」辦理。 ⒊原告將系爭工程交付基正公司承攬施作時，為達全工區內 所有施工人員之安全衛生管理，從而促進工程之運作順暢 ，並預防勞工災害的發生，原告就本工程每日皆有派員進 行工地自主管理檢查，並填載安全衛生檢查表無誤。此依 系爭檢查報告書第5頁明載「自動檢查：已訂定自動檢查 計畫及實施自動檢查」等語。系爭工程鉅額繁雜，而工地 人員（含工地主任、勞安及品管人員）配置7人，實際僅 能就工程派員做規劃、監督及指導等工作，並授權及責成 各分包廠商依其責任區劃範圍及權限辦理相關勞工安全衛 生工作，本件原告所派遣之監工陳永達於102年7月29日14 時許曾至現場巡視監督，後再轉往車檢站處巡視監督另一 部挖土機整地作業之工作情形，此有中區勞檢所談話紀錄 可稽，故就勞工安全衛生法第18條第1項第3款之「工作場 所之巡視」規定，原告確有確實執行在案可稽。 ⒋再者，原告就本工程已辦理多次勞工安全衛生教育（含指 導及協助），其課程內容及時數符合規定，此亦有歷次教 育訓練上課紀錄表可按。並有系爭檢查報告書第5頁明載 「勞工安全衛生教育訓練：已辦理（辦理日期：101年5月 8日，課程內容及時數符合規定）」等語可參。基正公司 挖土機駕駛卓水政曾於102年4月26日接受本案工程辦理之 勞工安全衛生教育訓練，亦有該日教育訓練上課紀錄表之 簽名字據可稽，堪見基正公司挖土機駕駛卓水政所稱及被 告所認該卓水政未曾接受挖土機作業相關安全衛生教育訓 練云云，與事實不符，原告並無違反勞工安全衛生法第18 條第1項第4款之規定。
㈤本件因所「發生重大職業災害」非為契約設計圖說所規定， 又原事業單位即原告於交付次承攬人基正公司挖填土方工程 之承攬時及工作進行中皆已明確告知（危害告知）基正公司 ，故本件實非可歸責於原告興亞公司之因素而生，應無遽依 政府採購法第101條第1項第8款規定予以處分之可言： ⒈本件系爭工程原契約價金計3億5,490萬元整，完工結算金 額（含變更設計）更達3億7,658萬3,958元整，原事業單 位即原告承攬建築工程工作項目含括17項工程，臚列契約 詳細價目表共計有22頁（不含變更設計新增項目），顯見 工程鉅額、繁雜，故原告除以工程辦理分包（計發包148 家廠商）外，實際僅能就工程派員做規劃、監督及指導等 工作，並依勞工安全衛生法等相關規定及契約本旨，設置 勞工安全衛生處置、設置勞工衛生安全組織、人員，提報 勞工安全衛生管理計畫，訂定自動檢查計劃實施自動檢查 ，並授權及責成各分包廠商依其責任區劃範圍及權限辦理 相關勞工安全衛生工作，無法苛責原告須就全部工地現場 勞工安全衛生行為巨細靡遺親身監督。
⒉原告將本案系爭工程中之挖填土方工程於100年3月23日交 付次承攬人基正公司承攬時，已於工程契約書第9條第5項 明確告知「本工程進行時，乙方應遵照勞工安全衛生法及 勞工安全衛生設施標準及其有關法令，辦理各項工地安全 措施。」，且於勞工安全切結書第11條亦業經承攬人切結 確定「切結人應派對該項工作有經驗之負責人或領班負責 指揮協調工作，預先告知工作人員在工作現場潛在危險情 形，並提醒工作人員提高警覺以避免發生意外。」，另原 告已於勞工進場作業時，除就可能產生之危害告知外，亦 已不定時召開勞安協議組織會議，連繫討論與調整有關工 程安全衛生管理、承攬管理項目及共同作業之危害防止事 項工作在案；又基正公司係丙級綜合營造業（營造業登記 證號：綜丙M字第A0○○○○-000號，統一編號：1685675 4），就其規模對勞工安全衛生相關規定，已具備合乎法 令規定之專業知識及技能，足以自主防範及執行相關勞工 安全衛生工作，原告就此部分並無疏失可言。
⒊系爭工程於102年7月29日工地工人總出工數65工，計土方 工（基正）出工7人、模板工（詠棋）出工9人、鋼筋工（ 益昇）出工4人、天花板隔間工出工6人、鷹架工（准祥） 出工2人、鐵門窗工（鴻鉅）出工3人、泥作工（啟榮）出 工10人、泥作工（東軒）出工5人、植栽工（綠花園）出 工2人、油漆工（高岳）出工3人、水溝工（安傑）出工3 人、連鎖磚工（李家慶）出工1人、租工3人、清潔工4人
、怪手2台、卡車1台，各項工程積極安排施工中，然於當 日14時5分許卻發生基正公司所僱勞工李青峰（卡車司機 ）被夾致死憾事；倘依權責應屬基正公司未依規定「挖土 機迴轉半徑內，禁止人員進入並派專人從事開挖作業之指 揮工作」所造成，依民法第220條第1項規定，債務人基正 公司對此始應負過失之責。
⒋原告無違系爭工程契約第17條第1項第2款、第20條第7項 、第10項等之規定：
⑴系爭工程契約第17條第1項第2款中所指之乙方員工，應 係指受雇主雇用從事工作獲致工資者而言。然本件李青 峰及致其死亡者之卓水政等2人均非勞動基準法中認定 為原告所屬勞工，且本案於103年6月25日正式驗收（複 驗）記載中，亦已明確登載表示「履約未逾期」。 ⑵依系爭工程契約第20條第7項約定，本案「整體安全衛 生管理計畫（內含自動檢查計畫及勞工安全衛生工作守 則）」業經被告以100年5月18日營授中字第1003203878 號函核准審定在案，且蕭艮山申報本案勞工安全衛生管 理員一事，亦經被告中區工程處於101年8月15日營署中 宅字第1013208307號函核准審定在案，並登錄於工程會 標案管理資訊系統網站，被告片面執意認定原告「違反 契約相關約定」云云，顯屬誤認。
⑶系爭工程契約第20條第10項內容中已明確規定為「依設 計圖說規定」之安全衛生設施欠缺或不良所致者方屬之 ，然本件經審視全案之設計圖說，對本事件之土方開挖 作業並無設計圖說規定，應無查驗不合格情節，被告之 認定自屬無據。
㈥系爭工程屬工程之巨額採購，工項數量龐雜眾多，除原告需 縱向、橫向聯繫各相關事務及協調、監督工地安全維護事務 等之進行外，亦有賴各分包廠商協力進行各安全維護事務等 之執行等情，已如前述。是工地現場難免有其他分包廠商或 其所屬勞工疏未依自主安全維護應盡義務執行之可能，然如 有上開疏忽，原告亦定必即時要求改善處理，是自不得以此 即認原告有「查驗不合格，情節重大」之違約、停權事實。 以下就被告所指102年7月5日、12日、19日、25日查驗缺失 及改善情形，逐項說明如下：
⒈有關102年7月5日部分：102年7月5日之「安全衛生與環境 保護抽驗表」中雖記載：「部份未設安全欄杆及警示等」 ，並開立品質改正通知，然上開缺失已於102年7月12日改 善完成，此有該附件12第4頁之「品質改正通知」所記載 ：「……改正行動證實：已於102年7月12日完成，同意結
案」等語，並由監造廠商人員曾澤弘親筆簽名。顯見上開 缺失確已及時改善，其情節並非重大。
⒉有關102年7月12日、102年7月19日、102年7月25日部分： 102年7月12日之「安全衛生與環境保護抽驗表」中就「開 挖區周邊有妥切之警示及安全措施（安全欄杆或警示措施 等）」之查驗項目係勾載「合格」，同表中雖記載：「請 加強灑水頻率並清掃」，並開立品質改正通知，然上開缺 失與系爭李青峰死亡之罹災事故無關，且已於102年7月20 日改善完成；102年7月19日之「安全衛生與環境保護抽驗 表」中雖記載：「部份未設警示標誌」，並開立品質改正 通知，然上開缺失已於102年7月30日改善完成；102年7月 25日之「安全衛生與環境保護抽驗表」中雖記載：「未設 欄杆、警示」，並開立品質改正通知，然上開缺失已於10 2年8月5日改善完成。以上並均由監造廠商人員曾澤弘附 件12第10、16、22頁之「品質改正通知」親筆簽名，顯見 上開缺失確已及時改善，情節亦非重大。
㈦本件無系爭工程契約第20條第10項約定及政府採購法第101 條第1項第8款所定「查驗不合格，情節重大」之情形，被告 未具體審酌評估上開情節，遽施予刊登政府採購公報之處分 ，並限制原告自刊登公報之日起，1年不得參加政府採購投 標或作為決標對象或分包廠商之行政處分相繩，法重情輕， 不符比例原則：
⒈國家對人民為制裁性之行政處分，除須考量目的正當性， 施以處分有助於立法目的之達成，且別無其他侵害較小亦 能達成相同目的之手段可資運用時，始得為之；而行政處 分對人民權利之限制與機關所欲維護法益之重要性及行為 對採購秩序危害之程度，尚須處於合乎比例之關係。刊登 政府採購公報，限制廠商自刊登公報之日起，一定期間不 得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商之行政處 分，為裁罰性之行政處分，與民事關係上之契約責任不同 ，機關適用政府採購法第101條時，除在構成要件上應與 民事契約責任嚴予區分外，縱使廠商該當該法第101條之 要件，是否依該法第101條之規定通知廠商，仍應審酌行 政處分目的正當性、手段必要性及限制妥當性，應有行政 程序法第7條之適用（最高行政法院103判字第44號判決要 旨參照）。
⒉本件監造人徐維志建築師事務所102年8月7日102建字第08 0741號函、102年8月5日徐維志建築師事務所102劍字第08 0541號函函送被告中區工程處之「工程事故與災害處理調 查表」及勞委會中區勞檢所102年8月1日勞中檢營字第102
1474739號函載內容，乃因本件系爭工地已發生職業災害 死亡事故，故不得不就系爭事故列載「施工管理不善」情 形，然就其所記載之缺失程度以觀，均未認定就契約之履 行有達「查驗不合格，情節重大」程度之用語。 ⒊依臺中地檢署103年度偵字第19997號不起訴處分書及中區 勞檢所談話紀錄所載卓水政之證言可知，本件實非土方開 挖作業本身所造成之災害，且災害發生當時，原告確有派 人（監工陳永達）在現場巡視監督，僅因另有其他工地現 場待巡視而暫離。又卓水政駕駛KOMATSU牌PC-200挖土機 （挖土斗）及罹災者李青峰所駕駛卡車（傾卸車-裝卸用 營建機械），皆屬勞工安全衛生設施規則第6條第2項規定 所稱之車輛係營建機械者，且當時挖土機與卡車是共同作 業，故當時應無人員誤入之情形可言，亦即本件應無被告 所指之「查驗不合格，情節重大」情事可言。
⒋再者，本件姑不論原告確無被告所指稱之「查驗或驗收不 合格」情事，甚且縱認原告果有被告所指稱之查驗或驗收 不合格情事，然亦應於該所謂「查驗或驗收不合格」情事 屬「情節重大」且經被告定期通知原告改善而原告拒不改 善後始得施予依法刊登政府採購公報之處分。而本件除李 青峰死亡後，僅中區勞檢所至系爭工地檢查後以102年8月 1日勞中檢營字第1021474739號函命停工外，原告隨即改 善相關情形並於102年9月2日以興工字第102090201號函檢 送復工計劃書申請復工，經中區勞檢所102年10月1日勞中 檢營字第1020008251號函核准復工，嗣系爭工程隨即經原 告於102年10月23日以興工字第102102302號函申報竣工。 足見本件縱有查驗或驗收不合格情事，然其情節並非重大 ，影響機關所欲維護法益之重要性及行為對採購秩序危害 之程度均甚微。
㈧就有關最高行政法院判決發回要旨中指稱原告102年6月30日 之之勞安協議組織會議記錄表之版本有2，及102年7月25日 之勞安協議組織會議記錄表中雖將「挖土機迴轉半徑內，禁 止人員進入並派專人從事作業之指揮工作。」列入討論議題 ，然決議及宣導事項則無此部分之紀錄云云。謹說明如下： ⒈有關「申訴卷中原告興亞公司102年6月30日之勞安協議組 織會議記錄表之版本有2」部分，係因原告前於申訴程序 中原責成系爭工程駐在工務所人員蒐集相關資料時，該工 務所人員幾經更迭，當時承辦人員誤取102年6月30日勞安 協議組織會議記錄表廢棄稿本（即申訴卷第118頁所示） 而交由原告附於102年10月25日申訴異議補充說明意見書 所附陳證3提出，嗣原告承辦人員於公司留存卷宗資料中
發現正確留存版本，始知有誤，乃再於102年11月16日申 訴補充理由㈠書之申證2中將正確之「102年6月30日之勞 安協議組織會議記錄表」提出，後者始為正確之會議記錄 表，此即申訴卷第118、324頁2份「102年6月30日之勞安 協議組織會議記錄表」內容有所不同之緣由。
⒉另有關102年7月25日之勞安協議組織會議記錄表中已將「 挖土機迴轉半徑內，禁止人員進入並派專人從事作業之指 揮工作。」列入討論議題，雖決議及宣導事項無此部分之 紀錄，然當時確已經在會議中宣導及討論，且記錄中之「 決議事項及宣導事項」欄中已明確記載：「…H.上列各 項已加強宣導並加強拍照，違者將受到罰款處分。」；「 五、代辦單位指示事項」欄中亦明確記載：「⒈工地施工 機具應定期安全維護，及施工中營建機械車輛之動線、施 工範圍，應注意人員勿入，以免發生危險。」等語，顯亦 已涵括宣導及決議「挖土機迴轉半徑內，禁止人員進入並 派專人從事作業之指揮工作。」之內容及目的。 ㈨原告之營業項目絕大部分為公共工程，規模龐大，業務繁雜 ，且經營績效頗佳，依中華徵信所西元2010年版TOP5000企 業排名通知函影本所示，原告業務規模在臺灣地區大型企業 排名中之公民營企業混合排名為第1810名、營造業排名為第
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