臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1704號
105年3月24日辯論終結
原 告 新加坡商阿里巴巴電子商務股份有限公司
代 表 人 傅紀清
訴訟代理人 劉純穎 律師
謝礎安 律師
林良蓉 律師
被 告 經濟部
代 表 人 鄧振中（部長）
訴訟代理人 王麗鈞
上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服
行政院中華民國104 年9 月9 日院臺訴字第1040144930號訴願決
定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
一、原告原名新加坡商阿里巴巴網絡股份有限公司，申請外國公 司認許及分公司設立登記，被告經濟部於97年4 月9 日核准 。旋變更名稱為新加坡商阿里巴巴電子商務股份有限公司， 被告再於98年6 月8 日核准。
二、被告據悉原告為大陸商阿里巴巴網絡有限公司之子公司，曾 請原告說明股東是否具有大陸地區投資人身分或具有控制能 力。原告說明其全數股權為英屬維京群島商阿里巴巴網絡國 際（BVI ）控股有限公司持有，其上層之百分百控股公司， 依序為開曼群島商阿里巴巴網絡國際（開曼）控股有限公司 、英屬維京群島商阿里巴巴網絡投資控股有限公司、開曼群 島商阿里巴巴網絡有限公司及開曼群島商阿里巴巴集團控股 有限公司（下稱阿里巴巴公司）。最後控股公司阿里巴巴公 司間接持有原告100%股份，大陸地區投資人持有阿里巴巴公 司之股份比例合計未逾30% 等語。被告於103 年11月18日再 請原告說明在合夥人制度下是否符合大陸地區人民來臺投資 許可辦法（下稱投資許可辦法）第3 條有關具有控制能力之 規定。原告回覆其計有逾12,000名股東，係以股東名簿登記 地址作為大陸地區投資人持股比例之計算方式。三、上開回覆依阿里巴巴公司103 年9 月22日於美國紐約證券交 易所辦理上市之公開說明書所示，最大股東分別為Yahoo ! Inc . （下稱雅虎公司）及SoftBank Corp . （下稱軟銀公
司）。創始人於99年7 月正式訂立合夥契約，合夥人制度明 文化。依該公司章程規定，符合投資許可辦法第3 條第2 項 第2款所稱具有控制能力之規定，惟原告具有陸資身分之後 ，未依投資許可辦法申請許可，被告乃依臺灣地區與大陸地 區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第93條之1規定 ，以104年2月13日經審字第10402011280號處分書（下稱原 處分）處罰鍰新臺幣（下同）12萬元，原告並應於處分書送 達日起6個月內，停止或撤回投資。原告不服，提起訴願， 業經駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原告最終控股公司阿里巴巴公司，其最大股東為軟銀及雅虎 公司分別持股比例約32% 及16% ，截至104 年3 月31日，大 陸籍公司及個人持股僅約12% ，從股權結構而言，阿里巴巴 公司並非投資許可辦法第3 條第2 項第1 款所稱出資總額逾 30% 之陸資公司。又阿里巴巴公司於原處分作成時有董事9 名，其中4 名為非大陸籍獨立董事，其餘5 席中只有3 名具 有大陸籍身分，以董事會結構來看，難謂合於投資許可辦法 第3 條第2 項第2 款之要件。
二、阿里巴巴公司對於原告並無被告99年8 月18日經審字第0990 4605070 號令發布之「『投資許可辦法』第3 條規定解釋令 」（下稱系爭解釋令）第1 、3 、4 點之情形，被告對於原 告及阿里巴巴公司之控制關係顯有事實認知之錯誤：（一）阿里巴巴公司合夥人僅就「董事之提名及選任」與阿里巴 巴公司、軟銀公司及雅虎公司有所約定，就其他事項並無 任何約定，參以該投票協議係於103 年9 月19日阿里巴巴 公司於紐約上市時始生效力，並非被告認定之98年間，又 是否生效應視持股低於15% 之條件是否成就而定，若軟銀 持股低於15% ，該協議即對渠等無拘束力，並非自簽署協 議日起即必然生效。復該協議僅係由阿里巴巴公司兩名股 東馬雲（中國籍，持股7.8%）與蔡崇信（加拿大籍）與之 所簽訂，並非由阿里巴巴公司合夥人全體共同簽訂，更何 況被告認定本件具控制能力之時點顯與事實不符。故被告 僅以相關股東持股比例之加總超過半數表決權，即認定本 件陸資公司具有控制能力，自屬違誤。
（二）再者，系爭投票協議是關於表決權之協議，與選舉權是完 全不同之法定權利，系爭解釋令第1 點應係針對前者有關 股東會決議權所為之規範，與透過董事或董事會而具有控 制能力之情形有別，故本件更無因系爭協議而具超過半數 之有表決權股份之能力，自不該當系爭解釋令第1 點之情 形。
（三）阿里巴巴公司上市後，於原處分作成時之9 名董事只有4 席是阿里巴巴合夥人所提名，因此阿里巴巴公司合夥人對 於董事會議案不具有控制能力。又合夥人雖得解任其所提 名之董事，但因合夥人事實上並未提名超過半數之董事， 故縱阿里巴巴合夥人有權解任其所提名之董事，事實上亦 僅能解任馬雲、蔡崇信、陸兆禧、張勇等4 席董事，並無 權解任其他5 席董事，自非有權解任董事會超過半數之成 員及主導董事會超過半數之投票權。至若未來真發生被告 所假設之增加提名情形，原告自應依投資許可辦法提出申 請。惟於假設未發生前，本件應不符合系爭解釋令第3 點 、第4 點之情形。
（四）至淘寶公司104 年3 月30日函亦清楚指出：「……但因阿 里巴巴合夥人事實上並未提名過半董事席次，實質上，陸 資應未『對該第三地區公司具有』控制能力。」均一再澄 清阿里巴巴公司合夥人不當然有權任、免阿里巴巴公司董 事會過半數之主要成員，且事實上亦無解任超過半數董事 之權限。被告擷取片段文字，誤指淘寶公司對陸資具有控 制能力一事坦承不諱，容有誤會。
（五）又原處分雖認為阿里巴巴公司屬於系爭解釋令第1 、3 及 4 點之情形，惟於3 個月後另案所為之處分卻認為阿里巴 巴公司僅符合系爭解釋令第3 點，顯見原處分認定事實過 程粗糙，據以處分之事實錯誤，原處分顯無理由。三、投資許可辦法第3 條第2 項第2 款規定應指「實質控制力」 而言，本件是否具有控制能力，自應以處分作成時視事實上 控制力之有無為判斷基礎。被告系爭解釋令，依行政程序法 第159 條第1 項及第2 項第2 款規定，屬解釋性行政規則， 惟對「具有控制能力」之解釋（即控制能力包括「控制可能 性」) ，顯然逾越投資許可辦法第3 條第2 項第2 款規定範 疇，不當擴張母法文義範圍，本院自不受系爭解釋令之拘束 。又對照被告制定投資許可辦法及公司法第369 條之1 、第 369 條之2 第2 項之立法理由，投資許可辦法第3 條第2 項 第2 款規定，同樣亦應指控制權已發生之狀況，不得因「有 權」二字之明文，即擴張解釋為「有控制可能性」，自難謂 陸資對該第三地公司具有控制能力，亦非法令所需規範限制 者，故被告稱二者立法目的不同，不得比附援引云云，實無 可採。
四、縱認本件具有控制能力（假設語，為原告否認），然分公司 持續在台營運，於97年4 月9 日核准投資後，業已完成投資 行為，嗣未進一步在台灣從事任何投資許可辦法第4 條規定 之投資行為，自不應認為原告違法未經許可在台灣從事投資
行為，更難謂原告有何違反現行法律有關來台投資須取得許 可規定之情事。
五、外國人投資條例第10條第2 項規定，投資人取得投審會投資 許可後，轉讓投資發生股權結構變更時，應再向投審會申請 核准。除此以外，該條例並未規定外資公司於控制能力變更 成為陸資公司時，必須向主管機關申請核准。遍查兩岸人民 關係條例及投資許可辦法，亦無類似規定。本件原告或最終 控股公司並無投資人轉讓其投資而成為陸資之情形，故縱認 原告因為103 年9 月上市後生效之公司章程賦予阿里巴巴公 司合夥人提名過半數董事之權利及投票協議之約定而造成控 制力變更，亦無必須重新申請設立許可之法律規定。故原告 實無預見必須重新申請許可之可能性，自無故意或過失，依 行政罰法第7 條，原處分顯有違誤。
六、原告因認為阿里巴巴公司不具投資許可辦法所定義之陸資身 分，原處分及訴願決定有誤，原告不服始提起本件行政訴訟 。惟為維護原告數名員工之權益，阿里巴巴集團始決定同時 另以其它集團內公司名義再次提出在台新設立分公司之申請 ，至盼及早獲得主管機關之核准得以順利承接目前在台業務 。此種配合主管機關見解提出新設分公司申請，為正當企業 合理的選擇，不能據以推論原告已自認其符合投資許可辦法 第3 條第2 項具控制能力之陸資公司。如本院撤銷原處分及 訴願決定，阿里巴巴集團自無另為申請新設分公司之必要等 情。
七、綜上所述，並聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、阿里巴巴合夥人制度，係為確保公司永續經營，自2010年起 採行合夥人制度，現共有30位合夥人，馬雲和蔡崇信為永久 合夥人，合夥人擁有獨家提名超過半數董事會成員的權利， 並與軟銀及雅虎公司達成投票協議，當其持股不低於15% 時 ，在股東大會渠等須同意支持阿里巴巴合夥人所提名之董事 人選，前述合夥人制度有權提名董事會過半數席次，符合投 資許可辦法第3 條第2 項第2 款規定。又原告於104 年5 月 間以陸資公司之身分向被告投審會申請設立分公司，其於大 陸地區人民來臺新設分公司申請書中亦勾選其為「大陸地區 人民、法人、團體或其他機構對本案申請人具有控制能力」 。再者，淘寶公司亦自承原告與其同屬阿里巴巴集團，前開 合夥人制度有權提名董事會過半數席次，符合系爭解釋令第 3 款規定等情，有原告申請書、該公司104 年3 月30日（10
4 ）常訴字第03192 號函等附卷可稽，是原告屬陸資公司， 來臺從事投資行為，未依規定事先申請許可，原處分並無違 誤。
二、阿里巴巴公司合夥人屬於投資許可辦法第3 條規定、系爭解 釋令第1 、3 、4 點所稱之具有控制能力情形：（一）阿里巴巴公司馬雲持股比率為7.8 ％，蔡崇信持股比率為 3.2 ％，全體合夥人直接或間接持有股份約為14.2％，以 阿里巴巴合夥人持股約14.2 %，加計最大股東軟銀及雅虎 公司之持股比例合計，已擁有超過半數以上表決權，符合 系爭解釋令第1 點規定。
（二）該公司之現有董事會成員9 人，雖僅4 席係阿里巴巴公司 合夥人所提名，依上開協議，僅表示阿里巴巴公司合夥人 有權行使而尚未行使其過半數之董事成員任免權限，並非 代表無此權限，並不影響阿里巴巴公司合夥人對董事成員 之控制能力，參以前開淘寶公司自承所述，本件自該當系 爭解釋令第3 點之情形。再者，合夥人擁有獨家提名超過 半數董事會成員的權利，被提名者須經阿里巴巴公司股東 大會投票通過；當董事會成員人數少於阿里巴巴公司合夥 人所提名的絕對多數，阿里巴巴公司合夥人有權指定不足 的董事會成員，以保證董事會成員中絕對多數是由合夥人 提名，尚符合系爭解釋令第4 點之情形。
（三）投資許可辦法第3 條第2 項第2 款之文義與法意均未載明 「實際控制」，原告主張合夥人須實際控制董事會超過半 數之主要成員始須依許可辦法提出申請云云，顯係對法令 之不當限縮解釋，違反法安定性原則，亦悖離投資許可辦 法管制之立法目的，委不足採。
（四）至公司法關係企業章有關控制與從屬公司關係，係依公司 法第369 條之2 第2 項為認定，與投資許可辦法第3 條第 2 項第2 款所使用之文字、用語有所不同，顯係立法者有 意區別，且投資許可辦法係由兩岸人民關係條例第72條第 2 項與第73條第3 項所授權訂定，對於大陸地區人民、法 人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司來臺從事 投資活動應事先申請許可，未經許可者，得依同條例第93 條之1 規定予以處罰，即藉由對投資人之管制以降低大陸 地區人民來臺投資可能產生之風險，確保台海地區安全與 民眾福祉，並處理衍生之法律事件，兩岸人民關係條例第 1 條定有明文，顯與公司法關係企業章係為保障從屬公司 少數股東及其債權人之權益，促進關係企業健全營運之立 法目的不同，解釋上自難比附援引。
（五）又公司法第198 條第1 項有關董事選任係採「累積投票制
」，以保障小股東之選舉權，賦予少數股東有當選董事之 機會，與「全額連記法」作為區別方具實益，而觀諸前開 投票協議內容，核與原告所辯稱公司法第198 條累積投票 制度之「選舉權」無涉，原告辯稱該投票協議係屬於董事 選舉權而非表決權之約定云云，顯係臨訟推諉之詞，委難 採憑。
三、被告係於98年6 月30日訂定投資許可辦法正式受理陸資來臺 投資申請案件，並於99年8 月18日發布系爭解釋令說明「具 有控制能力」之認定標準，原告經被告以97年4 月9 日經授 商字第09701082840 號函核准在臺設立台灣分公司，98年6 月8 日經被告商業司核准變更公司名稱為新加坡商阿里巴巴 電子商務股份有限公司台灣分公司，原告已有足夠時間知悉 相關法規，自難諉為不知，且前開核准函第11點亦載明「貴 公司如有兩岸地區人民關係條例第73條規定情事而未取得許 可者，主管機關得撤銷或廢止認許」等文字，已提醒原告注 意法規適用，惟後續原告於98年及102 年仍以外資身分辦理 分公司變更認許登記，顯然故意規避法令。縱如原告所稱前 開投票協議係於103 年9 月19日於紐約證交所上市後才生效 ，則應認於是時生效即應以陸資身分向被告投審會申請許可 ，原告仍未為之。是原告主張無預見可能性、無故意或過失 可言，顯係飾卸之詞，不足採信等語，資為抗辯。四、綜上所述，並聲明求為判決：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出被告104 年2 月13日經 審字第10402011280 號處分書（本院卷第27至32頁）、行政 院104 年9 月9 日院臺訴字第1040144930號訴願決定書（本 院卷第33至42頁）、阿里巴巴公司上市公開說明書節錄影本 （本院卷第43至44頁）、公司登記資料（本院卷第70頁）、 被告104 年5 月13日經審字第10402038880 號處分書（本院 卷第166 至171 頁）、原告103 年12月11日陳述意見函（本 院卷第180 至188 頁）、103 年10月7 日陳述意見函（原處 分卷證2 ）、阿里巴巴公司合夥人制度說明網頁擷圖（原處 分卷證3 ）、原告104 年5 月來臺新設分公司申請書（原處 分卷證4 ）、淘寶公司104 年3 月30日（104 ）常訴字第03 192 號函（原處分卷證5 ）、被告97年4 月9 日經授商字第 09701082840 號函暨設立登記、認許變更登記等申請書（原 處分卷證6 ）、新加坡商阿里巴巴網絡公司章程（訴願卷第 7 至34頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，
兩造之爭點厥為：
一、阿里巴巴公司對原告有無控制能力？原告是否為陸資公司？二、原告未申請投資許可，有無故意或過失？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）兩岸人民關係條例第72條規定：「大陸地區人民、法人、 團體或其他機構，非經主管機關許可，不得為臺灣地區法 人、團體或其他機構之成員或擔任其任何職務。前項許可 辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之。」（二）兩岸人民關係條例第73條第1 項、第3 項規定：「（第一 項）大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地 區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事 投資行為。（第三項）第一項所定投資人之資格、許可條 件、程序、投資之方式、業別項目與限額、投資比率、結 匯、審定、轉投資、申報事項與程序、申請書格式及其他 應遵行事項之辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核 定之。」其立法目的係基於維護國家安全及金融穩定，有 針對陸資加強查核，建立許可制及陸資申報制度之必要。（三）兩岸人民關係條例第93條之1 第1 項前段規定：「違反第 73條第1 項規定從事投資者，主管機關得處新臺幣12萬元 以上60萬元以下罰鍰及停止其股東權利，並得限期命其停 止或撤回投資；…。」
（四）以下行政規則係被告為處理兩岸人民關係條例第72條及第 73條案件更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與 立法意旨相符，行政機關可得適用：
1.投資許可辦法第3 條規定：「本辦法所稱投資人，指大陸 地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之 公司，依本辦法規定在臺灣地區從事投資行為者。前項所 稱第三地區投資之公司，指大陸地區人民、法人、團體或 其他機構投資第三地區之公司，且有下列情形之一者： 一、直接或間接持有該第三地區公司股份或出資總額逾百 分之三十。二、對該第三地區公司具有控制能力。前項第 三地區投資之公司在臺灣地區之投資，不適用外國人投資 條例之規定。」
2.投資許可辦法第4 條第1 項第2 款規定：「投資人依本辦 法規定應申請許可之投資行為如下: …二、在臺灣地區設 立分公司、獨資或合夥事業。…」
3.經濟部99年8 月18日經審字第09904605070 號令：「大陸 地區人民來臺投資許可辦法第3 條第2 項第2 款所稱之『 具有控制能力」』，指大陸地區人民、法人、團體或其他
機構對第三地區公司具有下列情形之一者：一、與其他投 資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。二、依 法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。 三、有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員 ，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。四、有 權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司 之控制操控於該董事會（或約當組織）。五、依據財團法 人中華民國會計研究發展基金會公布之財務會計準則公報 第五號、第七號所規定之其他具有控制能力。」二、阿里巴巴公司對原告有控制能力，原告是為陸資公司：（一）查被告以103年9月19日、103年11月18日函請原告說明是 否具有大陸地區投資人身分或具有控制能力，原告於103 年10月7日、103年12月11日說明其最終控股公司阿里巴巴 集團控股公司間接持有原告100%股份，99年間合夥人制度 明文化，依該公司章程合夥人得提名公司半數以上董事等 語，有原告103年10月7日、103年12月11日函附原處分卷 可稽。被告審酌阿里巴巴集團控股公司為確保公司永續經 營，自99年起採行合夥人制度，使合夥人擁有提名超過半 數董事會成員之權利，該公司與軟銀公司、雅虎公司達成 投票協議，當軟銀公司持股不低於15%時，在股東大會時 軟銀公司及雅虎公司須同意支持阿里巴巴合夥人所提名之 董事人選，且依據合夥人制度及投票協議，合夥人有權任 免董事會超過半數之成員，並據原告陳稱阿里巴巴合夥人 持股（約14.19%）加計軟銀公司及雅虎公司之持股（32% 及16%）後合計約為62.19%，於股東會選舉董事時已超過 半數以上表決權，被告因認原告已符合投資許可辦法第3 條第2項第2款具有控制能力之要件。且原告97年4月9日經 核准在臺設立台灣分公司，或於98年6月8日經核准變更公 司名稱為新加坡商阿里巴巴電子商務股份有限公司台灣分 公司當時，阿里巴巴合夥人對阿里巴巴公司雖無控制力， 但前揭投票協議於103年9月19日於紐約證交所上市生效後 ，阿里巴巴合夥人即已對阿里巴巴公司（及原告）具有控 制力，原告於103年9月19日當時即應以陸資身分向被告投 審會申請許可，但原告並未為之，被告因而依兩岸人民關 係條例第93條之1規定以原處分處以罰鍰12萬元，並命應 於處分書送達日起6個月內，停止或撤回投資，經核並無 違誤。
（二）原告雖主張前揭協議僅係由阿里巴巴公司兩名股東馬雲（ 中國籍，持股7.8%）與蔡崇信（加拿大籍）與軟銀公司及 雅虎公司所簽訂，並非由阿里巴巴公司合夥人全體共同簽
訂，阿里巴巴公司於原處分作成時有董事9名，其中4名為 非大陸籍獨立董事，其餘5席中只有3名具有大陸籍身分， 以董事會結構來看，難謂合於投資許可辦法第3條第2項第 2 款之要件。又現行法並未規定外資公司於控制能力變更 為陸資公司時，須向主管機關申請核准，被告99年8 月18 日令將投資許可辦法第3 條第2 項第2 款具有控制能力者 ，予以擴張解釋，逾越母法，應不予適用。且系爭投票協 議是關於表決權之協議，與選舉權不同，並無因系爭協議 而具超過半數之有表決權股份之能力，不該當系爭解釋令 第1 點之情形。又目前阿里巴巴董事有9 席，縱阿里巴巴 合夥人有權解任其所提名之董事，僅能解任馬雲、蔡崇信 、陸兆禧、張勇等4 席董事，並無權解任其他5 席董事， 自非有權解任董事會超過半數之成員及主導董事會超過半 數之投票權，參照公司法369 條之2 第2 項規定，本件顯 不符合系爭解釋令第3 點、第4 點之情形，何況103 年9 月19日後原告未進一步在台灣從事任何投資許可辦法第4 條所規定之投資行為，難謂原告有何違反現行法律關於投 資須取得許可之規定。再者，原處分雖認為阿里巴巴公司 屬於系爭解釋令第1 、3 及4 點之情形，惟於3 個月後另 案所為之處分卻認為阿里巴巴公司僅符合系爭解釋令第3 點，原處分顯有違誤云云。
（三）惟查阿里巴巴公司全體合夥人直接或間接持有股份約為14 .2％，永久合夥人馬雲（大陸籍）持股比率為7.8％，馬 雲持股超過合夥人全部持股之半數，馬雲對合夥顯有控制 能力，而軟銀及雅虎公司必須支持合夥人所提名之董事人 選，則阿里巴巴合夥人持股約（14.2 %），加計最大股東 軟銀及雅虎公司之持股比例合計，於股東會選任董事時， 合夥人已擁有阿里巴巴公司股東會半數以上表決權股份之 能力，且合夥人所提名之董事在董事會決議時，當然會為 有利合夥人之投票，合夥人顯亦有權主導董事會超過半數 之投票權，阿里巴巴公司之控制且操控於董事會，阿里巴 巴公司合夥人自符合系爭解釋令第2、4點規定。至公司法 第198條雖規定「股東會選任董事時，每一股份有與應選 出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉 數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。」（ 即累積投票制，以保障小股東之選舉權），但與「股東會 選任董事時，合夥人擁有阿里巴巴公司股東會半數以上表 決權股份能力」之結論無礙，是縱使前揭協議係僅由阿里 巴巴公司兩名股東馬雲與蔡崇信與軟銀公司及雅虎公司所 簽訂，而非由阿里巴巴公司合夥人全體共同簽訂，且目前
阿里巴巴公司董事9名中，只有3名具有大陸籍身分，但軟 銀公司及雅虎公司既須踐行協議內容（支持合夥人所提名 之董事），阿里巴巴公司合夥人於股東會選任董事時即擁 有阿里巴巴公司股東會半數以上表決權股份之能力，並有 權主導董事會超過半數之投票權，合於系爭解釋令第2、4 點規定，原告主張尚不足採。
（四）按兩岸人民關係條例第93條之1之處罰規定係藉由對投資 人之管制以降低大陸地區人民來臺投資可能產生之風險， 確保台海地區安全與民眾福祉，投資許可辦法第3條第2項 第2款所稱之「具有控制能力」，自指「具有控制可能性 」為已足，不以「已實際控制」為限，經濟部99年8月18 日經審字第09904605070號令第3點因稱：「有權任免董事 會超過半數之主要成員」（僅須「有權」即可，不必該權 利已經實現），尚未逾越母法（投資許可辦法第3條第2項 第2款）之範圍。是目前阿里巴巴9席董事中雖僅有馬雲、 蔡崇信、陸兆禧、張勇等4席為合夥人所提名，但阿里巴 巴合夥人隨時「有權」提名超過半數（第5席）之董事， 其「有權」再補提名1席董事後，將所提名之5席董事全部 解任，自屬「有權解任董事會超過半數之成員」，合於系 爭解釋令第3點規定。至公司法第369條之2第2項規定（公 司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為 控制公司，該他公司為從屬公司），雖以實際控制為限， 但投資許可辦法第3條第2項第2款「有權」之規定，與前 揭公司法規定不同，顯係有意區別（且不違背母法），投 資許可辦法第3條第2項第2款規定自不以其控制力「已經 實現」者為限。再者，法律雖未明文規定外資公司於控制 能力變更為陸資公司時須向主管機關申請核准，但既然陸 資公司均須向主管機關申請核准，則「原不具陸資身分之 外資公司」於轉變成為「陸資公司」時，當然須向主管機 關申請核准，此乃當然解釋。且依投資許可辦法第4條第1 項第2款規定，在臺灣地區設立分公司即屬投資人應申請 許可之投資行為，原告於103年9月19日後既已轉變為陸資 公司，且在臺灣地區已設立登記，即屬投資人應申請許可 之投資行為，原告主張於103年9月19日並無任何投資行為 ，且勿庸申請核准云云，自難採信。原告且持續在國內營 業中，並於97年至98年間陸續辦理設之登記及公司登記變 更事項，相關核准函均載明如有兩岸人民關係條例第73條 規定情事而未取得許可者，主管機關得撤銷或廢止該函之 核准，原告尚難諉為不知，是前揭投票協議於103年9月19 日於紐約證交所上市生效時，阿里巴巴合夥人轉而對原告
已具有控制力，原告即應以陸資身分向被告投審會申請許 可，但原告並未為之，其縱無故意亦有過失，原告主張尚 不足採。
三、從而，原處分以阿里巴巴公司對原告有控制能力，處罰鍰12 萬元，並應於處分書送達日起6個月內，停止或撤回投資， 理由雖有未洽，但結論並無不同，並無撤銷之必要，訴願決 定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁 回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日 書記官 簡若芸
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