臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1212號
105年4月7日辯論終結
原 告 路德根
訴訟代理人 吳淑靜律師
被 告 國防部空軍司令部
代 表 人 沈一鳴（司令）
訴訟代理人 郭心怡（兼送達代收人）
蔡浩志
上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國104 年6 月17
日104 年決字第040 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係被告○○處上校副組長，於任職空軍第 ○○○戰術戰鬥機聯隊（下稱空軍○○聯隊）第○基勤大隊 大隊長期間，遭指控於民國102 年10月16日晚間參加軍官俱 樂部歡送餐會後，在軍官俱樂部外對所屬管理該俱樂部2 名 女兵有違反男女分際情事之行為，而於102 年11月16日調任 被告○○處設施工程組。嗣空軍○○聯隊以其行為不檢，經 媒體披露，嚴重影響軍譽，以102 年l1月28日空二聯人字第 1020008639號令核予申誡乙次懲罰，旋以102 年12月2 日空 二聯人字第1020008708號令註銷該申誡乙次懲罰，改以102 年12月5 日空二聯人字第1020008820號令核予記過乙次懲罰 ，102 年度考績經評列為丙上，經被告於103 年4 月18日及 同年5 月30日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）及 再審議人評會，均評鑑原告不適服現役，並以103 年7 月16 日國空人管字第1030008539號令核定其不適服現役退伍，自 103 年9 月18日零時生效。原告不服，訴經國防部103 年決 字第077 號決定以空軍○○聯隊102 年12月5 日空二聯人字 第1020008820號令核予原告記過乙次懲罰，業經國防部官兵 權益保障會103 年9 月2 日102 再審字第008 號再審議決議 撤銷，由空軍○○聯隊另為適法處置，顯已變更本件人評會 及再審議人評會考評原告不適服現役之基礎事實，影響不適 服現役退伍處分內容之正確性，乃將原處分撤銷，由被告另 為適法之處分。嗣空軍○○聯隊於103 年11月11日辦理原告 「違反男女分際」事件調查程序補正及召開懲罰人評會後， 以103 年11月20日空二聯人字第1030008771號令核予原告記
過乙次懲罰，並以103 年11月26日空二聯人字第1030008914 號令追溯自102 年12月5 日生效，因懲罰結果維持原種類， 其102 年度考績績等無需辦理更審作業，維持「丙上」績等 。旋被告於103 年12月5 日及104 年1 月29日召開不適任現 役人評會及再審議人評會，均評鑑原告不適服現役，並以10 4 年3 月3 日國空人管字第1040002167號令核定其不適服現 役退伍，溯自103 年9 月18日零時生效（下稱原處分）。原 告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起本件行 政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠按各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績發布30 日內，依考評權責召開人評會，以記名投票方式，就下列事 項，由受考人所屬正、副主官（管）進行公平、公正之考評 ，經與會委員三分之二表決通過，簽請權責主官（管）發布 考評結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前1 年內 個人平日生活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或 事實發生所生影響。⒋其他佐證事項，空軍強化志願役軍官 士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1項 定有明文。準此，評鑑原告是否不適服現役退伍，除應考核 受懲處事件所生影響外，尚應針對原告平日生活考核、對任 務賦予及工作態度、或其他佐證事項，予以綜合考評，方屬 適法。
㈡原告平日生活考核、任務賦予及工作態度等均認真負責，表 現優異，此有原告從軍25年餘來，考績均為甲等或甲上，甚 至優等，且屢經記功、嘉獎、獎金、或獲頒多種獎章、勳章 、獎狀，並在國防大學管理學院戰略班102 年班成績第一名 畢業，並當選100 年績優工程楷模等情可佐，可見原告並非 平日工作不力、素行不良之人。原告僅因一時疏忽未察，偶 然犯下對女兵搭肩行止不當事件，所生危害尚稱輕微，原告 因此遭記過乙次，已知警惕，不敢再犯。原告於犯後亦因工 作表現良好而經獲頒嘉獎乙次，多次擔任分隊長、副中隊長 、中隊長、處長、大隊長、副組長，本職學能、歷練、管理 職經驗豐富。是以，對原告記過乙次，甚或考量因原告對女 兵搭肩行止不當，影響自身威信，對原告為調職或降職處分 ，顯已可達其懲處目的，原告亦可為國軍繼續貢獻所學專長 ，實無須以最嚴厲之方法，命原告不適服現役退伍，原處分 顯已違反比例原則中之必要性原則；況縱己○○、戊○○經 過書所書內容為真，亦僅原告當時一時酒醉下偶然所犯過錯 ，其程度尚屬輕微，並未達刑事犯罪程度，刑事尚且有可能 給予被告緩刑機會，被告僅因偶然犯行過錯，即勒令原告退
伍，剝奪原告之工作權，被告所採取之方法顯然過重，且對 原告所造成之損害，與其欲達成懲處目的之利益間顯失均衡 ，違反比例原則之衡量性原則，故原處分及訴願決定違反比 例原則之必要性及衡量性原則，自非適法，應予撤銷。 ㈢另依蘋果日報報導，擔任總統飛行任務的空軍一號座機隊隊 長蔣正綱上校，於執行飛行任務前晚，違反飛行前24小時不 得飲酒禁令，與隊上女空服員喝酒、還與女空服員親密擁抱 親吻，經錄影光碟曝光後，其任職單位亦僅對蔣正綱上校記 一般行為不檢申誡調職之懲處，蔣正綱上校所違反之情節， 顯然較原告嚴重，亦經報紙報導，其懲處卻明顯輕於原告， 亦未命其為不適服現役退伍，被告僅斟酌原告所犯對女兵搭 肩行止不當事件，即命原告不適服現役退伍，顯就相同事件 而為不同處理，違反平等原則甚明。
㈣本院平100年度訴字第874號判決類似本件原告違反男女分際 而遭軍方以不適服現役汰除之事件，經該判決認定該案原告 平日生活狀況、任務賦予、工作態度等方面均正常，其並非 素行不良、平日工作不力之人，其因違反男女不當關係之過 犯，業經記大過而達懲處之目的，人評會僅強調原告品德遭 評列丙上及該事件影響國軍軍譽而投票主張不適服現役，就 已記大過處分之事項，重為更重之評價，未具體說明其如何 不適服現役，人評會及再審議人評會逕認原告不適服現役， 對於應斟酌之事項未予斟酌，不應斟酌事項予以斟酌，其判 斷有恣意濫用之情事，原處分自得撤銷等語可憑（本院卷第 106-110 頁），此亦經最高行政法院101年度判字第335號判 決維持（本院卷第102-105 頁）。故上開類似本件違反男女 分際之判決，自得於本件加以援用。另本院102 年度訴字第 943 號判決，該案為較諸於本件原告違犯情節更重而涉及刑 事責任之酒駕行為，遭被告以不適服現役汰除之事件，亦經 該判決認定該案原告平日生活狀況、任務賦予、工作態度等 方面均正常，人評會會議非但違反強化國軍志願役及士兵考 評具體作法第7 點第1款所定人評會應併就個人近1年平日生 活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影 響及其他佐證事項綜合進行公平、公正考評之規定，且其判 斷係出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，另就相同程度、 甚至違反情節較輕、不良影響較低之系爭酒駕事件，未審酌 原告酒後駕車情節輕重，且無正當理由卻做出對原告最嚴厲 之價值判斷標準，顯輕重失衡，有違一般公認之價值判斷標 準，並已違反平等原則及比例原則，自屬違法之判斷，再審 議及訴願決定均未予糾正人評會之違法，因而認為原處分及 訴願決定均屬違法應予撤銷（本院卷第111-116 頁），並經
最高行政法院103年度判字第241號判決維持在案（本院卷第 117-120 頁）。故較諸原告違反情節更重之酒駕行為，經本 院認定有違反考評具體作法第7點第1款規定，且係基於錯誤 之事實而為判斷，又違反平等原則及比例原則，經判決撤銷 原處分及訴願決定確定在案，本件實與上開判決具有同一之 法律上理由，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，自屬有據。 ㈤並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被 告負擔。
三、被告則以：
㈠按國軍常備軍官因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大 過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍，悉依 陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5 款 規定辦理，其規範意旨如下：
⒈陸海空軍懲罰法中懲戒罰裁量基準，乃行政主體對於具有「 特定身分關係之人」為「維持其間之紀律」，對違反其義務 者，所課加之處罰，至「是否適服現役」，應強調者，並非 限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應就其擔任軍職對於 軍人是否達成業務之必要性與影響性而綜合考量，是原處分 ，係依據服役條例第15條第5 款規定辦理，召開人評會考核 不適服現役之事由，係以原告受懲罰或事實發生所生影響作 出綜合判斷。
⒉軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之 義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，關於「軍隊人 事管理與勤務」，此等國家統帥權之行使，攸關軍紀是否嚴 明、軍令是否貫徹，事涉國家整體安全，軍方基於專業考量 ，為因應戰爭或承平時期，以及官士兵服役單位或所擔任職 務等種種因素，於解釋人事管理及勤務相關規定時，本得採 取較嚴格之標準。
⒊軍隊成員與國家間之特別權力關係，更甚於公務人員與國家 之關係，部隊因而就若干違規行為，自訂有特別嚴格之懲處 ，留優汰劣，以樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格標準， 尚非憲法、法律所不許，故對於工作權或擔任公職權之保障 ，不得不退居其次。故行政機關對於服役條例第15條第5 款 規定「不適服現役」之不確定法律概念適用，並非基於錯誤 之事實，亦非基於與事件無關之考量，或組織不合法、未遵 守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值標準， 應有相當之判斷餘地。
⒋另參照最高行法院100 年判字第127 號判決意旨，服役條例 第15條第5 款規定之退伍要件，係包括「年度考績丙上以下 」、「因個人因素一次記二大過以上」2 項客觀要件，且其
施行細則第12條規定亦符合法律授權，行政機關如依據上開 規範，對於不適服現役之常備軍、士官予以退伍，即屬合法 處分。次按國防部為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備迭 次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計 ，亟需優質人力之組合；故藉主考官對部屬平日生活考核、 任務賦予、工作績效、工作態度等綜合評定，經人評會議決 ，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者 ，應予持續汰除，以達淨化國軍幹部素質，提昇戰力之目的 ，針對國軍現役中將以下志願役軍官、士官及士兵之考核作 業，訂頒有考核具體作法（最高行政法院99年判字第441 號 判決參照）。各單位檢討不適服現役案件時，應依考評權責 召開人評會，以記名投票方式，就前一年內個人平日生活考 核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及 其他佐證事項，進行公平、公正之考評，經與會人員三分之 二表決通過，簽請權責主官發布考評結果，考評具體作法第 6 點第1 項亦有明文。
⒌原告身為空軍第○○聯隊基勤大隊，為單位內重要主管職務 ，身為校級主管，且已完成國軍指參、戰略等深造教育，理 應為部屬表率，明知國軍三令五申要求官兵踐行性別主流化 與性別平等理念，應嚴守男女分際，卻藉酒後時機，挾其身 為上校主管之權勢，對所屬一兵、上兵等基層低階人員，為 擊掌、搭肩、牽手、十指緊扣、撫摸背部、擁抱、以頭部緊 靠被害人肩膀，並出言：「妹妹我愛妳」等重大侵害性別平 權之行為，已嚴重影響軍譽，危及軍事管理及領導統御，且 身為校級重要主管，影響層面極廣，對於部隊整體及人員生 活及工作任務，於空軍聯隊層級，「基地勤務大隊大隊長」 作為重要決策及指揮核心，其言行對於部隊領導統御、風氣 紀律有決定性之關鍵作用，如准其於前揭違失行為發生，且 眾所周知而動搖團體榮譽及士氣之同時，准其再營繼續服役 ，無疑繼續擴大損害，割裂部隊管理者與執行人員間之緊密 互信關係，經核復人評會會議紀錄及投票結果，全數同意原 告不適服現役，及經全體與會評審委員綜合考評，評鑑原告 不適服現役，應予辦理退伍，程序及內容均符合考評具體作 法之規定。
㈡服役條例第15條第5 款所稱「不適服現役」，乃不確定法律 概念，其人事評審會所為判斷，法院基於尊重其不可替代性 、專業性及法律授權之專屬性，承認行政機關就此等事項之 決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，若行政 機關判斷並無恣意濫用及其他違法情事時，不得撤銷或變更 ，又軍方對於「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須
適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、 或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一 般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標準 ，高度尊重其判斷餘地（最高行政法院100 年判字第1504號 判決參照）。經查：
⒈案內評議會召開時間、評議會組成人數、職務、階級、專業 及性別比例、表決票數，均依法定程序為之：
⑴103 年12月5 日不適服現役評議會，第○○聯隊副聯隊長王 上校稱：「……事件遭媒體披露，實已影響部隊榮譽與紀律 」。104 年1 月29日不適服現役再審議人評會主席參謀長劉 中將稱：「路員不是第一次有這種男女分際的問題，路員擔 任○○聯隊基勤大隊大隊長期間，也發生類似問題，最後是 以營內飲酒結案，提供給各位參考判斷」、「如果說我的長 官發生類似男女分際的事情，他要如何再領導底下的部屬？ ……各位都是高階幹部，可以自己判斷，我們要留下的是什 麼樣的幹部下來，空軍將來要如何走，還是讓他有犯錯的空 間，……那是將來他要如何領導部屬，社會大眾會如何看待 空軍，這是值得各位考量的」，及副參謀長袁少將稱: 「… …資料上路員101 年擔任前基勤大隊大隊長期間，擔任前基 勤大隊大隊長期間，也發生類似男女分際情事，然在102 年 又發生本次事件，讓我重新認識這個人，當然身為領導幹部 ，有發生這個問題，尤其是男女分際的問題，實難以為部屬 表率，也影響領導幹部威信，如果將其留任，未來社會大眾 對我們空軍是如何看待的，所以在這裡我認為路應不適服現 役退伍」（原處分卷145 頁）。
⑵本件原告與被害人間素無嫌隙，雙方說詞均應無爛控誣陷之 理；另由調查結果報告及訪談紀錄內容得知（原處分卷第62 -78 頁），原告行止不當情事甚明，況本案經媒體大幅報導 ，確已嚴重影響軍譽，又原告係已婚身分，擔任大隊長乙職 ，為領導幹部，理應嚴以律己，恪守品德標準，竟對所屬有 逾越內部管理規範及違反男女分際之不當行止，依「空軍官 兵違反男女分際懲處參考基準」規定（原處分卷第54-58 頁 ），本得施以大過乙次以上之懲罰，惟第○○聯隊依查證情 形召開懲罰人評會評議後，仍維持品德類「記過乙次」懲處 ，顯已參酌其動機及目的等各項因素而為適當懲罰，其行政 調查及懲罰令發布程序均依陸海空軍懲罰法辦理，難謂有懲 罰不實之情。另本案重新召開之懲罰人評會委員由非肇案當 時人員所組成，依原告提供之答辯書及監察部門訪談紀錄等 資料，以更公正客觀立場討論及完成投票決議，無不當之處 。是以，人事評審會決議所參酌之資料及內容，已針對受懲
罰人是否適現役而為審查，對於平日生活考核、任務賦予、 工作績效、工作態度等事項，皆予以具體指明與討論，最後 作綜合考核並進行公平、公正之評鑑，基礎事實並無錯誤， 且不曾有與本案事項無關之考量，該人評會對受懲罰人是否 適服現役之評鑑，業已踐行法律正當程序，其決議之裁量復 無判斷濫用或逾越情事，所為判斷既係基於正確事實關係， 自無將法規適用於不該當之事實( 最高行政法院100 年判字 第1407號判決意旨參照) 。
⒉本案不適服現役退伍處分，符合正當法律程序： ⑴第○○聯隊參照原告過犯情節辦理102 年度考績初、覆考評 核，均於品德分項評列「丙上」，被告為落實考績作業綜覈 名實之旨，於102 年12月10日簽奉司令核定召開原告考績評 審會（原處分卷第79-115頁），經與會委員考量原告不當行 止經查屬實，身為高階幹部，應具備高度道德標準，為部屬 表率，此舉除有失官箴外，亦已嚴重影響軍譽；另原告除本 次事件外，前於101 年6 月肇生營內飲酒等不當行為（原處 分卷第59-60 頁），實屬累犯，應從嚴審查考績績等，決議 其考績績等評列為「丙上」並簽奉司令核定在案。 ⑵○○處因原告102 年度考績評列丙上，及依據國防部訴願審 議會103 年決字第077 號決定「國防部空軍司令部103 年7 月16日國空人管字第1030008539號令部分撤銷……，另為適 法之處分」，遂依考評具體作法第7 點第1 項規定，由被告 權責長官指定適當階級及專業人員組成立場公正之人評會負 責進行考評，並分別於103 年12月5 日及104 年1 月29日召 開不適服人評會及再審議人評會，該兩次會議均有按規定通 知原告到場或以書面方式給予陳述、答辯之機會，以及請原 告當時所屬主官（管）列席說明，且在與會委員針對原告近 1 年個人平日生活表現、對任務賦予及工作態度、受懲罰或 事實發生所生影響及其他佐證事項討論後，始採記名方式經 與會委員三分之二表決通過，決議原告不適服現役，亦均將 考評結果簽請被告司令發布，以及附記教示規定送達受考人 即原告，是被告憑該考評結果依服役條例第15條第5 款規定 ，作成原告不適服現役退伍之處分，顯係依法行政，並已踐 行正當法律程序，所為處分絕無權力濫用之情形（原處分卷 第116-199頁）。
⒊本案不適服現役退伍處分，未違反平等、比例原則： ⑴軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之 義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等 同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使 ，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方
基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位 或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時 ，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威 ，此種必要嚴格之標準原不妨礙憲法所保障之基本權。因此 ，軍方對於服役條例第15條第5 款規定「不適服現役」不確 定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實， 或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序， 或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政 法院採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地（最高行政 法院100 年判字第1504號判決參照）。
⑵部隊管理講求領導統御、上行下效，其身為部隊高階主官， 主要職責即在管理部隊遂行任務，以為部隊官士兵之表率， 原告前於101 年間任職空軍第○○戰術混合聯隊第○基地勤 務大隊大隊長期間，曾因請女性軍官買酒回營區並送進原告 寢室飲用，而遭申誡乙次懲罰在案，顯見原告帶頭違反營規 ，性別、法紀觀念淡薄，又於國防大學進修後，再任第○○ 聯隊第○基地勤務大隊大隊長，卻仍無法潔身自愛、以身作 則，致肇生酒後亂性對女性部屬為不當言行，除造成被害人 心生恐懼外，亦減損個人領導威信，更遑論引領部屬完成各 項戰、演訓任務，由此觀之，難謂對工作任務之執行無影響 。況原告深受國家栽培，今再肇生酒後失態行為，已非初犯 ，且不知警惕，避免類案再生，讓長官及部屬對其信賴盡喪 ，縱使個人工作表現再優異，對重視軍人武德及領導統御之 國軍部隊而言，已不符軍中用人需求，自難再勝任軍職。 ⑶按憲法第7 條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之 實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及 立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異， 亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司 法院大法官會議釋字第211 、412 號解釋意旨即明。而所謂 禁止恣意原則，係在禁止行政機關之行為欠缺合理充分之實 質理由，且禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質之 行為。故平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情 為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物 性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準；建立此 原則無非係為禁止恣意行為，而非全然要求不得為差別處理 ，苟行為非屬恣意，而係依法行為，即無違反平等原則之可 言（本院100 年訴字第25號判決意旨參照）；原告以蔣姓上 校為例，指被告顯就相同事件而為不同處理，違反平等原則 甚明乙節；然經查證蔣姓上校係與所屬同仁餐敘後，遭到異 性部屬擁抱，並非蔣員主動為之，考量渠時任上校級單位主
官，仍核予申誡乙次之懲處以示警惕；原告同樣任職上校級 單位主官，卻於餐敘後對所屬女兵施以不當言行，與蔣員之 情況不盡相同，雖兩案均遭媒體批露，然各案審視其過犯動 機與情節輕重而予不同種類之懲處，應無違法之虞。且行政 法院審理被告歷年就所屬人員不適服現役退伍之類案處分， 只要符合正當法律程序，對於涉及高度屬人性的部分均會採 取低密度審查標準，高度尊重被告的判斷餘地。 ⒋不適服現役評議會考量原告先前曾有違紀類案，考評其領導 統御素質及生活品行狀況，所為關於其不適服現役之決議， 應有裁量餘地：
空軍○○聯隊101 年8 月24日「司令部交查本屬基勤大隊」 上校大隊長甲○○不當言行乙案，所附「空軍司令部101 年 8 月份第4 週安全工作情資通報管制表」所載「案情內容」 說明：「第○○聯隊基勤大隊上校大隊長甲○○（已婚）， 因對該聯隊少尉黃○○產生好感，自101 年5 月起，多次藉 『工作經驗指導』為由，要求黃員到辦公室聊天，並於101 年7 月20日2100時，以邀請同學至辦公室吃宵夜為由，請黃 員協助出外購酒，嗣黃員返營後稱：『受邀對象臨時有事不 來，請黃員陪同於寢室內飲酒及吃宵夜』，並將寢室門窗緊 閉，期間，路員以手觸碰黃員肩膀及手部，迄22時30分黃員 藉路員如廁時機，伺機離開」、「101 年8 月間，路員多次 以黃員將赴國防大學就讀，欲對其經驗分享為由，積極邀約 外出餐敘10餘次，致黃員不堪其擾」，嗣經該管查證「部分 屬實」，黃員稱：「路員僅兩次邀約餐敘（營內、營外）； 另確曾於101 年6 月第四週（確切時間不復記憶），將外購 啤酒送至路員辦公室，期間未曾有肢體接觸」，路員證稱： 「曾請黃員洽購啤酒送至辦公室」，即以「路員確曾於營內 飲酒，違反內部管理規定，移請人行科檢討適懲，以維單位 純淨」。本案亦經空軍○○聯隊101 年9 月26日空五聯人字 第1010007025號令核定甲○○上校申誡乙次在案。綜上，被 告○○處103 年12月5 日原告不適服現役人評會及104 年1 月29日不適服現役再審議人評會，委員對當事人及所屬單位 均有所提問，就前述具體考評事項，記載有具體說明，對其 有利不利事項均有注意，且無恣意濫用或其他違法情事，並 考量其生活考核、工作表現、事件影等具體考核事項，基於 前述最高行政法院意旨所闡明有關人事評議會之不可替代性 、專業性與法律授權之專屬性及高度裁量餘地，作成原處分 ，應無不合。
㈢並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳
述，本件爭點厥為：被告以原處分核定原告不適服現役退伍 ，是否適法？本院判斷如下：
㈠按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍： ……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次 以上，經人事評審會考核不適服現役者。」陸海空軍軍官士 官服役條例第15條第5 款定有明文。同條例施行細則第12條 第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由 相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各 司令部核定之：……四、依第4款、第5款或第6 款規定退伍 者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……」
㈡本件空軍○0聯隊於103年11月13日辨理原告「違反男女分際 」事件調查程序補正及召開懲罰人評會後，以103 年11月20 日空二聯人字第1030008771號令核予原告記過乙次懲罰，並 追溯自102年12月5日生效；因懲罰結果維持原種類，其102 年度考績績等無需辦理更審作業。而因原告102 年度考績績 等評列丙上，被告依服役條例第15條第5 款及考評具體作法 第7點第3款規定，於103年12月5日及104年1月29日召開不適 服現役人評會及再審議人評會，均評鑑原告不適服現役，並 以104年3月3日國空人管字第1040002167 號令核定其不適服 現役退伍，溯自103年9月18日零時生效，有被告○○處人評 會（原處分卷第132-148 頁）及再審議人評會會議紀錄（原 處分卷第180-192頁）、被告103年12月31日國空人勤字第10 30016135號令（原處分卷第159頁）、104年3月2日國空人勤 字第1040002127號令（原處分卷第199頁）、被告104年3月3 日國空人管字第1040002167號令（原處分卷第24-25 頁）等 資料影本附卷可稽。
㈢被告作成核定原告不適服現役退伍之處分，其基礎事實係認 定：原告係國防部空軍司令部○○處上校副組長，於任職空 軍○0聯隊第○基勤大隊大隊長期間，於102年10月16日晚間 參加軍官俱樂部歡送餐會後，在軍官俱樂部外遇見所屬管理 該俱樂部二名女兵(戊○○、己○○)及一名男兵(石祐任)， 遂上前向該名男兵說：「這是姊妹攤，男生都走開」，石祐 任離開後，原告對該二名女兵擊掌、搭肩，並對戊○○十指 緊扣、擁抱等不當行止，經部屬勸阻制止，再於基勤大樓側 門，對己○○說「妹妹我愛你」等違反男女分際情事，經媒 體披露，嚴重影響軍譽。爰核予記過乙次懲罰，其102 年度 考績「丙上」績等，並送經空軍司令部召開人評會評鑑其不 適服現役退伍。
㈣原告雖稱：102 年10月16日當晚，基勤大隊為慶祝原告調任 大隊長滿1 個月，至營外餐敘，餐敘結束後，原告返回營區
，基於關心部屬辛勞，原告至雅竹園，經人介紹現場3 位工 作人員戊○○、己○○、石祐任亦為基勤大隊人員，原告雖 因飲酒略有酒意，但意識清醒，然因戶外昏暗照明不佳，且 戊○○、己○○2 名女兵，均短頭髮，穿著與男生無異，原 告未能發現其2位是女兵，因此對3位工作人員拍肩鼓勵，後 經提醒2 位女兵性別後，原告即當場道歉，並表明並無不軌 之意，現場女兵均無表達不舒服之意。嗣原告見修補大隊餐 會已接近尾聲，乃加入其場合，與戊○○、己○○、石祐任 併排坐在路邊石階上聊天，並對彼等說一些鼓勵的話，因有 人來叫工作人員，所以才跟石祐任表示：這裡是姊妹攤，請 石祐任離開。又原告與戊○○、己○○聊天聊到盡興時，雙 方有擊掌，後原告要離開時，有撐了一下戊○○、己○○的 手臂借力站起來，但原告並無與2 人十指緊扣或勾她們，亦 未與戊○○擁抱，己○○還因擔心原告，而扶著原告一同坐 上補中分隊長的車返回大隊，之後回到基勤大樓，因大樓外 地坪不平整，己○○扶著原告走到側門，原告自行走進大樓 ，期間原告並未牽己○○的手，亦未曾對己○○說「妹妹我 愛你」之類的話。己○○、戊○○談話記錄內容不實，係受 到吳淑媛中校之要脅云云。
㈤原告確有於上開揭時地為上揭不適當行為等情，業據戊○○ 、己○○二人於空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊調查約談時敘 述明確，有103年11月7日洽談紀要可稽(參外放被證15)。原 告雖稱己○○、戊○○係受到吳淑媛中校之要脅洽談紀要內 容不實云云。惟經本院傳訊到庭作證，其二人分別結稱如下 ：
1.戊○○部分：
法官問
102 年10月16日晚上在小木屋餐敘，大隊長甲○○有無跟你 擊掌？有無十指緊扣不讓妳抽離？時間多長？當時情形如何 ？
證人戊○○
當時大隊長有跟我擊掌，擊掌完後也有十指扣住我的十指， 我有想要脫開，但他力氣很大我無法脫開，幾秒鐘後他就自 己放開。
法官問
他是在什麼情況之下與妳擊掌？
證人戊○○
我是小木屋的管理員，大隊長與其他人在那邊聚餐，大隊長 有喝酒，我忘記他是在什麼情況下跟我擊掌。
法官問
大隊長甲○○後來要離開小木屋返還基勤大樓時，有無用力 勾你和己○○肩膀？有無擁抱你？情形如何？
證人戊○○
有擁抱我，其他情形我不大記得。
法官問
甲○○走回基勤大樓時，途中發生何事？
證人戊○○
我當時是待在小木屋，沒有跟他回大樓，是己○○陪他回大 樓，那時他已經喝醉了，己○○怕他跌倒。
法官問
甲○○和你十指緊扣以及擁抱你時，你是否感到不舒或噁心 ?
證人戊○○
我有感覺不舒服。
法官問
你於103年11月7日在聯隊監察官辦公室作調查筆錄時，所講 是否都實在？（提示外放被證15）製作筆錄有無受到吳淑媛 中校之要脅或影響？
證人戊○○
內容實在，我沒有受到吳淑媛中校的任何影響。 法官問
甲○○上揭行為，你願意原諒他否？
證人戊○○
我會原諒他。
2.己○○部分：
法官問
102年10月16日晚上在小木屋餐敘，大隊長甲○○有無和你 擊掌？有無和戊○○十指緊扣？時間多長？情形如何？ 證人己○○
有和我擊掌，也有扣戊○○的十指，只有幾秒鐘而已。 法官問
當時和你擊掌的情況如何？
證人己○○
因為小木屋管理需要兩位女生留守，我是陪戊○○留守，當 時聚餐吃完飯，大隊長要我們在小木屋後面的空地陪他聊天 ，他喝了酒我感覺他喝醉了，突然間說GIVE ME FIVE，就和 我擊掌，並扣戊○○的十指。
法官問
甲○○後來要離開小木屋返還基勤大樓時，有無用力勾你和 戊○○肩膀？有無擁抱戊○○？情形如何？
證人己○○
在小木屋時大隊長有沒有勾戊○○的肩膀我忘記了，他有沒 有擁抱戊○○我也忘記了，但是他回基勤大樓時有勾我的肩 膀，當時要從大樓側門進去，我扶著他，他就說還要再聊一 下天，他還不要上去，當時他是勾著我的肩膀，約有5分鐘 左右。
法官問
甲○○走回基勤大樓時，途中發生何事？你扶甲○○從正門 下車走到側門時，過程中甲○○有無用手摸你的背？有無對 你說：「妹妹，我愛你」？說了幾次？
證人己○○
我陪他回大樓到側門時，就在花圃旁邊聊天，當時他有勾我 的肩膀，並摸我的背，並且有說妹妹我愛你，說了三次，當 時我們是坐在水泥做的花圃上面。
法官問
甲○○跟你擊掌、勾你肩膀、摸你背、對你說「妹妹，我愛 你」時，你是否感到不舒或噁心?
證人己○○
他說妹妹我愛你時我覺得不舒服。
法官問