政府採購法
臺中高等行政法院(行政),訴字,104年度,246號
TCBA,104,訴,246,20160428,1

臺中高等行政法院判決
104年度訴字第246號
105年4月14日辯論終結
原 告　肇益營造工程有限公司
代　表　人　楊龍河
訴訟代理人　黃俊昇　律師
被 告　彰化縣秀水鄉公所
代　表　人　梁禎祥
訴訟代理人　林思瑩
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國104年5月22日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告辦理之「曾厝巷及馬興村道路改善 工程」、「番社排水埔姜崙橋下游護岸災修工程」、「民生 街563號排水改善工程」、「三民街27號等道路改善工程」 、「新雅巷66號道路排水改善工程」、「秀水村石茍排水堤 岸道路改善工程」、「秀水鄉番花路181巷17號道路改善工 程」、「福德巷88號等道路改善工程」、「秀福路22號路面 工程」、「雅興街115巷80號道路改善工程」、「秀水鄉仁 協巷等道路排水改善工程」、「下崙村民生街148巷18號等 道路排水改善工程」、「雅興街188巷25號旁等道路排水改 善工程」、「清潔隊場區地面及排水改善工程」、「秀水鄉 安樂街32巷2號排水改善工程」、「番花路269號前等農路改 善工程」、「秀水鄉莊雅村溪心街道路排水改善工程」、「 秀水鄉金陵村安南巷道路排水改善工程」、「秀水鄉金興村 正興巷道路排水改善工程」、「秀水鄉福安村民華巷及黃昏 市場周邊道路排水改善工程」、「秀水村花秀路道路排水改 善工程」、「秀水鄉彰57線道路護欄改善工程」、「秀水鄉 安溪村安溪街112巷及曾厝村大厝巷等道路改善工程」、「 秀水鄉安溪村彰水路一段692巷19號等道路側溝改善工程」 、「秀水鄉曾厝村西平巷49號前擋土牆改善工程」、「秀水 鄉下崙村民生街等排水及道路改善工程」、「溪心街113巷1 5號等道路排水改善工程」、「板本排水上游護岸災修工程 」、「秀中街53號道路排水第二期改善工程」、「民意街等 道路排水改善工程」、「秀水鄉馬興村日新街12號前道路排 水改善工程」、「九十五年下半年秀水鄉路面修補工程」、



「秀水鄉下崙村民生街道路排水改善工程」、「秀水鄉曾厝 村曾厝巷25號旁道路改善工程」等34件採購案，經被告認原 告有違反政府採購法第31條第2項第2款規定之情事，以民國 （下同）103年12月15日彰秀鄉行字第1030018368號函追繳 已發還之押標金共新臺幣（下同）2,633,500元（下稱原處 分）。原告不服，提出異議，經被告104年1月15日彰秀鄉行 字第1030019398號函維持原決定之異議處理結果，原告猶不 服，再向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴， 惟遭申訴審議判斷「曾厝巷及馬興村道路改善工程」、「番 社排水埔姜崙橋下游護岸災修工程」、「秀水鄉仁協巷等道 路排水改善工程」、「秀水鄉莊雅村溪心街道路排水改善工 程」、「秀水鄉金陵村安南巷道路排水改善工程」、「秀水 鄉金興村正興巷道路排水改善工程」、「秀水鄉福安村民華 巷及黃昏市場周邊道路排水改善工程」、「秀水村○○路道 路○○○○○○○○○○○街000巷00號等道路排水改善工 程」、「板本排水上游護岸災修工程」、「民意街等道路排 水改善工程」、「九十五年下半年秀水鄉路面修補工程」、 「秀水鄉下崙村民生街道路排水改善工程」等13件（下稱系 爭13件工程採購案）工程押標金部分，申訴駁回；其餘申訴 不受理（另21件工程採購案部分，經訴願程序後提起行政訴 訟，由本院104年度訴字第366號分案審理），遂提起本件行 政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）行政機關追繳押標金具有公法上請求權之性質，其請求權 5年消滅時效之起算點，應自客觀上「追繳權利成立時即 押標金發還日」起算，不以請求權人主觀上知悉其權利存 在為必要。本件所為追繳押標金之處分，顯已罹於時效： ⒈衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之 原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關 係（最高行政法院52年判字第345號判例參照）。按時效 制度之目的，係為避免權利人因長時間不行使法律上之權 利，而使法律關係陷於懸而未決之狀態，危害法律之安定 性及秩序性，故具有公益之性質，其有關請求權時效之起 算，自應標準一致且一體適用，並不因法律關係之本質為 私法關係抑或公法關係而異其判斷標準，否則將造成各級 法院、民事法院及行政法院對於請求權時效起算時點之法 律見解，產生解釋及適用上之歧異及矛盾，因此，斷不能 因法律事件之性質為私法事件抑或公法事件，而對於請求 權時效起算之標準為迥異之判斷。況且，最高行政法院及 司法院對於行政程序法第131條公法上請求權5年消滅時效



起算，並無作成相關判例或解釋，故於具體事件判斷該條 所謂請求權消滅時效之起算時點，自應類推適用民法第12 8條規定，並援用最高法院相關判例、判決及司法院解釋 對於民法第128條之所表示之法律見解。
⒉依最高法院相關確定終局判例及判決，就民法第128條請 求權消滅時效之起算及判斷標準所已表示之見解，均認為 請求權消滅時效之起算，應自「請求權可行使時」起算， 係指行使請求權在「法律上無障礙」而言，至於其他行為 人因「事實上之障礙」或「主觀上之障礙」而不能行使， 均不影響時效之進行，故最高法院認為「請求權可行使時 」，應解釋為權利人得行使請求權之狀態已無法律上障礙 時起算消滅時效，並採取客觀說，不以權利人主觀上是否 知悉得行使權利為必要，縱令權利人主觀上並不知悉其得 行使權利，亦不影響時效之進行，此有最高法院28年上字 第1760號民事判例、63年臺上字第1885號民事判例、84年 度臺上字第2542號民事判決、85年度臺上字第2040號民事 判決、96年度臺上字第2326號民事判決、98年度臺上第18 41號民事判決、100年度臺上字第1326號民事判決、101年 度臺上字第1030號民事判決要旨可稽。
⒊追繳押標金公法上請求權消滅時效之起算，應適用民法第 128條規定，自請求權可行使時起算，應類推適用最高法 院對於民法第128條所謂請求權可行使時所已表示之法律 見解，即採取客觀說，而非主觀說。有最高行政法院101 年度判字第679號、101年度判字第640號、101年度判字第 244號、100年度判字第728號、97年度裁字第2046號等終 局裁判皆採取相同見解。
⒋申訴審議判斷之理由固引102年11月5日最高行政法院102 年度11月份第1次庭長法官聯席會議決議：「……二、政 府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金 之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現 ，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還 押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制 度之立意未盡相符。」故上述公法上請求權應自可合理期 待機關得為追繳時起算其消滅時效等語，惟若採該見解將 造成就相同事件之法律適用，為矛盾且迥異之解釋及評價 ，有違平等原則。
⒌再者，最高行政法院100年度判字第1985號判決內容亦已 揭示：「機關依政府採購法第31條第2項第8款對廠商不予 發還或追繳押標金，非必須經刑事判決或廠商人員經刑事 法院認定其犯罪後始得為之。綜觀司法實務見解，可知行



政爭訟事件之認定，本非必與刑事認定相同，亦非以刑事 認定為依歸，而可獨立判斷認定，且請求權時效之進行， 亦不受權利人主觀上是否知悉等事實上障礙而影響其進行 ，故招標機關所作成之原處分、異議處理結果自不得以「 招標機關收受緩起訴書而『知悉』而後起算『可行使此請 求權』之時效。」基此，消滅時效制度設立之旨，本有維 護社會秩序安定性之意涵。就既往之法律面而言，實務見 解已多採「客觀說」，而認「請求權可行使時，係指行使 請求權在法律上無障礙而言。權利人主觀上不知已可行使 權利，為事實上之障礙，非法律上之障礙，時效之進行不 因此而受影響」；就現今之立法面而言，新修正之行政程 序法第131條規定，亦未採「主觀說（知悉說）」之立法 ；復參以工程會於102年1月24日已提出政府採購法修正草 案，建議為鬆綁及政府採購法相關作業規定，刪除投標廠 商3家之規定，足認申訴人之可責性甚低。而本件若依招 標機關之主張，其若永不知悉其得以行使權利，則本件請 求權時效永不開始進行，時效永無消滅之日，則消滅時效 制度實已形同具文，此顯非立法者及執法者之原意。 ⒍從而，本件行政訴訟之13件工程之開標時間係於93年10月 26日至97年10月17日，是追繳押標金請求權之5年消滅時 效應自各該「工程押標金發還日」起算，其遲至103年12 月15日始為追繳押標金之處分，顯已罹於時效消滅。（二）本件被告對原告追繳押標金共有4個行政處分，102年9月2 3日以彰秀鄉行字第1020012465號函向原告追繳36件工程 採購案投標之押標金2,720,500元。經異議後被告以102年 10月21日彰秀鄉行字第1020013909號函通知：「主旨：覆 貴公司102年10月9日之異議書……。說明一、本所經請示 及參酌最高行政法院100年判字第1071號及100年判字第86 5號判決，關於原命貴公司繳回押標金之處分，於97年9月 23日前之工程採購案因罹於行政程序法第131條第1項公法 上請求權5年時效，本所爰撤銷繳回押標金處分。二、97 年9月23日後之工程採購案仍在5年時效內，維持102年9月 23日彰秀鄉行字第1020012465號函之處分。」原告不服， 再提出異議，被告次以102年11月27日彰秀鄉行字第10200 15552號函通知：「主旨：復貴業102年11月11日異議書。 說明：一、惟查貴業參與本所『秀水鄉曾厝村曾福巷129 號旁等道路及排水改善工程』、『秀水鄉曾厝厝農地重劃 區下厝巷43號前農水路等2件改善工程』2件工程符合採購 法第31條第2項第2款，合計87,000元，請盡速向本所繳納 。二、貴業已於刑事偵查庭承認在案，除有重大影響真實



性之事由外，採為認定事實之證據。三、貴業旨揭異議書 一、（二）認本所已撤銷原102年9月23日處分，裁罰時效 完成者不得再追繳乙節，本所認尚屬可採，爰已扣除時效 完成案件部分之裁罰，併予敘明。」嗣103年12月15日， 被告再以原處分，再次向原告追繳押標金2,633,500元。 經查，本件原處分之34件工程除「秀水鄉曾厝村曾福巷12 9號旁等道路及排水改善工程」、「秀水鄉曾厝厝農地重 劃區下厝巷43號前農水路等2件改善工程」外，與102年9 月23日彰秀鄉行字第1020012465號函之處分均相同。被告 102年9月23日彰秀鄉行字第1020012465號函經原告異議後 ，被告已撤銷部分命繳回之處分，僅餘102年10月21日彰 秀鄉行字第1020013909號函所示之15件，就該15件原告再 提出異議救濟後，僅餘102年11月27日彰秀鄉行字第10200 15552號函所示2件工程，該2件工程之押標金87,000元原 告亦已依法向被告繳納完畢。基此，本件所示36件工程追 繳押標金之處分均已確定（惟被告認其中34件已罹於時效 消滅撤銷、另2件則因原告未異議且繳納完畢而確定）。 則本件被告於102年11月27日彰秀鄉行字第1020015552號 函確定後具拘束力及確定力之狀態下，於無相對人或利害 關係人依行政程序法第128條申請重開程序，逕為本件原 處分，顯然違背法令。
（三）本件原告並無政府採購法第31條第2項第2款：「投標廠商 另行借用他人名義或證件投標」之情事：
⒈原處分說明二雖記載：「旨揭採購，因借用他人名義投標 ，而有本法第31條第2項第2款情形。」等語。惟然本案原 處分所指全部工程，原告均係以自己「肇益營造工程有限 公司」名義投標，並無原處分所指有「借用他人名義投標 」之情形，原處分要求原告返還押標金即與事實不符。 ⒉被告認原告有政府採購法第31條第2項第2款「借用他人名 義投標」之情形，其依據無非為臺灣彰化地方法院檢察署 檢察官緩起訴處分書（100年度偵字第667號、7055、7056 號）。惟查，關於原處分附表編號32「九十五年下半年秀 水鄉路面修補工程」、編號33「秀水鄉下崙村民生街道路 排水改善工程」於緩起訴處分書附表中並未有該二件工程 ，緩起訴處分既無該2件工程，則何以被告竟認有違反政 府採購法？實有違誤。
⒊復查，依緩起訴處分書附表一編號3所載係：「被告甲○ ○出借肇益公司名義予被告陳文欣得標。」而該部分共有 11件工程，該11件工程即為如原處分附表編號1-11。而該 附表編號1-11中與本件有關者為編號1「秀水鄉曾厝巷及



馬興村道路改善工程」、2「秀水鄉番社排水埔姜崙橋下 游護岸災修工程」、11「秀水鄉仁協巷等道路排水改善工 程。」次依緩起訴處分書附表二（二）1⑴「肇益公司借 牌部分」共有12件工程，該12件工程即為原處分附表編號 15-26。而該表編號15-26與本件訴訟有關者為編號：17「 秀水鄉莊雅村溪心街道路排水改善工程」、18「秀水鄉金 陵村安南巷道路排水改善工程」、19「秀水鄉金興村正興 巷道路排水改善工程」、20「秀水鄉福安村民華巷及黃昏 市場周邊道路排水改善工程」、21「秀水村花秀路道路排 水改善工程」。再依緩起訴處分書附表三（一）3「甲○ ○出借肇益公司名義予周日源得標部分」共有3件工程， 而該3件工程即為原處分附表編號27-29。而原處分附表編 號27-29與本件訴訟有關者為編號：27「秀水鄉溪心街113 巷15號等道路排水改善工程」、28「秀水鄉板本排水上游 護災修工程」；末依緩起訴處分書附表四（一）2「被告 甲○○出借肇益公司名義陪標」共有2件工程，而該2件工 程即為原處分附表編號30、31。而原處分附表編號30、31 與本件訴訟有關者為編號：30「民意街等道路排水改善工 程」。綜上所述，本件關於編號1「秀水鄉曾厝巷及馬興 村道路改善工程」、2「秀水鄉番社排水埔姜崙橋下游護 岸災修工程」、11「秀水鄉仁協巷等道路排水改善工程。 」、17「秀水鄉莊雅村溪心街道路排水改善工程」、18「 秀水鄉金陵村安南巷道路排水改善工程」、19「秀水鄉金 興村正興巷道路排水改善工程」、20「秀水鄉福安村民華 巷及黃昏市場周邊道路排水改善工程」、21「秀水村花秀 路道路○○○○○○○○00○○○鄉○○街000巷00號等 道路排水改善工程」、28「秀水鄉板本排水上游護災修工 程」、30「民意街等道路排水改善工程」。依緩起訴處分 書所載應僅係容許他人借用本人名義投標，非為原處分所 載之政府採購法第31條第2項第2款規定之借用他人名義投 標，原處分針對上揭工程援引之依據追繳押標金即有錯誤 ，且與緩起訴處分書所載不符。
（四）況復，既然前揭11件工程係原告容許他人借用本人名義投 標，該返還押標金之依據應為依據政府採購法第31條第2 項第8款，工程會94年3月16日工程企字第09400076560號 函（下稱工程會94年3月16日函）雖通案認定意圖影響採 購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義或證 件參加投標者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之 行為，然工程會94年3月16日函並未刊登於政府採購公報 或新聞紙，自不符法規命令之生效要件。查最高行政法院



104年度判字第286號判決認：「按最高行政法院104年4月 份第2次庭長法官聯席會議決議，自行政程序法90年1月1 日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款『其他 有影響採購公正之違反法令行為』所為之解釋性通函，如 未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令。申 言之，法規命令生效必以刊登政府公報或新聞紙並發布者 為要件；倘函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未 以書面之政府公報或新聞紙發布，因不符前揭決議之法規 命令生效要件，而不生法規命令效力，故廠商縱有函釋所 示之行為，尚難認構成政府採購法第31條第2項第8款規定 要件，自不得遽為沒收或追繳押標金之處分。」（五）被告不得事後提出補正主張依政府採購法第31條第2項第8 款要求返還押標金：
⒈按書面行政處分之補正，依行政程序法第114條第2項規定 ，僅得於訴願程序終結前，得不經訴願程序者，僅得於向 行政法院起訴前，以書面為之。被告於原處分中，既未援 引工程會任何函件，作為向原告追繳本件爭議所示工程押 標金之理由，其於原告對原處分提出異議及申訴之程序中 ，復未補正以任何工程會函作為向原告追繳押標金之依據 ，則被告於原告提起本件行政訴訟後，自不得再以任何方 式提出工程會之函釋要求發生補正之效力。
⒉況查，工程會94年3月16日函固通案認定意圖影響採購結 果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義或證件參 加投標者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之行為 ，並該函說明二：「廠商如有容許他人借用本人名義或證 件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認 定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還， 其已發還者，並予追繳。」等語，然該函僅就91年2月6日 修正公布之政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用 本人名義或證件參加投標」之行為，認定為影響採購公正 之違反法令行為，至於同條項前段「意圖影響採購結果或 獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」之行為類型 ，是否亦屬影響採購公正之違反法令行為，工程會於該函 中未作認定，基於追繳押標金涉及人民財產權利之限制， 在工程會未依法律授權發布法規命令，明確認定91年2月6 日修正公布之政府採購法第87條第5項前段所定行為，亦 屬影響採購公正之違反法令行為前，自不得擅自就其前已 發布之函釋意旨作擴張解釋。
⒊原告之法定代理人雖經檢察官認定有違反政府採購法第87 條第5項前段罪名之行為，惟該行為並「未」經工程會認



定影響採購公正之違反法令行為，則除「板本排水上游護 岸災修工程」被告若要依同法第31條第2項第8款規定，對 原告追繳該項工程之押標金，自仍非有據。再者，關於「 板本排水上游護岸災修工程」部分，該部分緩起訴處分係 認本件原告代表人甲○○犯有政府採購法第87條第5項後 段容許他人借用本人名義或證件投標罪。惟原處分就該部 分係以政府採購法第31條第2項第2款規定要求追繳押標金 ，被告於申訴時亦未提出補正要求依政府採購法第31條第 2項第8款規定要求追繳押標金。然工程會卻逕自認定符合 政府採購法第31條第2項第8款規定而得追繳押標金，此部 分實有違誤。
⒋又「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項 所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授 權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特 定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令 行為』（最高行政法院院103年7月第1次庭長法官聯席會 議決議參照）。主管機關據此款所為之認定，屬於對多數 不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之 規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質 。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標 準法第7條），且90年1月1日施行之行政程序法第157條第 3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙， 此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書 （紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報 或新聞紙。另最高行政法院104年度判字第286號判決認： 「按最高行政法院104年4月份第2次庭長法官聯席會議決 議，自行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購 法第31條第2項第8款『其他有影響採購公正之違反法令行 為』所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者 ，均非生效之法規命令。申言之，法規命令生效必以刊登 政府公報或新聞紙並發布者為要件；倘函釋僅揭示於全國 政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發 布，因不符前揭決議之法規命令生效要件，而不生法規命 令效力，故廠商縱有函釋所示之行為，尚難認構成政府採 購法第31條第2項第8款規定要件，自不得遽為沒收或追繳 押標金之處分。」本件被告據工程會89年1月19日工程企 字第00000000號函釋認（下稱工程會89年1月19日函）原 告之行為係符合該函所認，屬政府採購法第31條第2項第8 款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令



行為」之情形，而對原告為追繳押標金之處分。惟該工程 會89年1月19日函係發布於行政程序法施行前，則行政程 序法施行後，自應以施行後之函釋作為請求返還押標金之 依據。而工程會94年3月16日函：「……二、廠商如有容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第 31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行 為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」則上 開函釋之內容若鈞院認係用以補充認定其他有影響採購公 正之違反法令行為類型之行政命令，其性質屬法規命令， 且經核並未違反法律明確性及法律保留原則，而得予以援 用。則前揭工程會94年3月16日函釋屬行政程序法90年1月 1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其 他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函， 該函釋是否有經刊登政府公報或新聞紙？如未經刊登政府 公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所 示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款所示構 成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分，此部分自有 應予調查之必要。
（六）工程會雖於89年1月19日號函作為通案解釋補充關於政府 採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令 行為」之類型，然查，89年之時政府採購法尚未有「容許 他人借用本人名義或證件參加投標」應科以刑罰之規定， 故該函釋不得作為本件裁罰之依據：
⒈最高行政法院101年度判字第679號判決：「乙、關於追繳 押標金部分：㈠政府採購法第9條第1項規定：『本法所稱 主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員 1人兼任主任委員。』同法第31條第2項第8款規定：『機 關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳 納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……⒏ 其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。 』系爭採購案投標須知第8點第6款亦明定：『廠商有下列 情形之一，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並 予追繳：……⒍其他經主管機關認定有影響採購公正之違 反法令行為者。』㈡前揭政府採購法第31條第2項第8款規 定立法者授權主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會 ）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「 有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種 情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發 還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律 加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補



充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代 ，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解 釋意旨參照)，故該用以補充認定其他「有影響採購公正 之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，並 非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示 ，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適 用，合先敘明。㈢原判決係援引工程會89年1月19日函： 『廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本 法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正 之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追敏。』作為維 持原處分（以上訴人有『容許他人借用本人名義或證件參 加投標』之情形，該當於政府採購法第31條第2項第8款所 謂『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為 』，而追繳押標金）的依據。經核該工程會89年1月19日 函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布， 自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3 款至5款、87條之規定內容依序為：『……二、發現有足 以影響採購公正之違法或不當行為者。三、借用或冒用他 人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或 變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。』、 『意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商 放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或 催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 0萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期 徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下 有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術或 其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果 者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金 。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或 其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者， 處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下 罰金。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。』均無『容 許他人借用本人名義或證件參加投標』之行為類型，迨91 年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第 5項『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名 義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者 ，亦同。』足見上開工程會89年1月19日工程企字第00000 000號函所認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型



範圍並未及於『容許他人借用本人名義或證件參加投標』 ，尚難作為被上訴人於93年6月29日辦理系爭採購時處理 押標金事宜的規範依據，原審未經詳究主管機關是否有於 93年6月29日以前發布適合的行政命令，徒引該函作為維 持系爭追繳押標金處分的論據，容有未洽。」等語。最高 行政法院104年度裁字第1136號裁定亦維持前揭見解。 ⒉是由前揭最高行政法院見解所示足認，本件被告縱主張改 援引工程會89年1月19日函要求原告返還押標金之處分依 據，則自仍不得作為本件處分之依據，蓋該函所認定其他 「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並「未」及 於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，故自尚難 作為被告辦理系爭10件採購案時處理押標金事宜的規範依 據。惟按工程會94年3月16日函，通案認定意圖影響採購 結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義或證件 參加投標者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之行 為，函說明二：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件 參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定 屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其 已發還者，並予追繳。」等語，該函僅就91年2月6日修正 公布之政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人 名義或證件參加投標」之行為，認定為影響採購公正之違 反法令行為，至於同條項前段「意圖影響採購結果或獲取 不當利益，而借用他人名義或證件投標」之行為類型，是 否亦屬影響採購公正之違反法令行為，工程會於該函中未 作認定，基於追繳押標金涉及人民財產權利之限制，在工 程會未依法律授權發布法規命令，明確認定91年2月6日修 正公布之政府採購法第87條第5項前段所定行為，亦屬影 響採購公正之違反法令行為前，自不得擅自就其前已發布 之函釋意旨作擴張解釋。
（七）綜上所述，原處分及申訴審議判斷既有上揭所舉違法可議 之處，即無可維持等情，並聲明：
⒈原處分、異議處理結果及申訴判斷關於「曾厝巷及馬興村 道路改善工程」、「番社排水埔姜崙橋下游護岸災修工程 」、「秀水鄉仁協巷等道路排水改善工程」、「秀水鄉莊 雅村溪心街道排水改善工程」、「秀水鄉金陵村安南巷道 路排水改善工程」、「秀水鄉金興村正興巷道路排水改善 工程」、「秀水鄉福安村民華巷及黃昏市場周邊道路排水 改善工程」、「秀水村花秀路道路排水改善工程」、「溪 心街113巷15號等道路排水改善工程」、「板本排水上游 護岸災修工程」、「民意街等道路排水道路排水改善工程



」、「九十五年下半年秀水鄉路面修補工程」、「秀水鄉 下崙村民生街道路排水改善工程」等13件採購案部分均撤 銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列行情形之一者 ，其所繳納之押標金，不予發還，其發還者，並予追繳： ……二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。……八 、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者 。」為政府採購法第31條第2項第2款及第8款所明定。復 按系爭「秀水鄉曾厝巷及馬興村道路改善工程」、「秀水 鄉番社排水埔姜崙橋下游護岸災修工程」、「秀水鄉仁協 巷等道路排水改善工程」、「秀水鄉莊雅村溪心街道路排 水改善工程」、「秀水鄉金陵村安南巷道路排水改善工程 」、「秀水鄉金興村正興巷道路排水改善工程」、「秀水 鄉福安村民華巷及黃昏市場周邊道路排水改善工程」、「 秀水村花秀路道路排水改善工程」、「秀水鄉溪心街13巷 15號等道路排水改善工程」、「秀水鄉板本排水上游護岸 災修工程」、「民亦接等道路排水改善工程」11件採購案 投標須知第34點（2）（8）或第35點（2）（8）或第36點 （2）（8）或第37點（2）（8）或亦分別定有相同之規定 。前揭11件採購案認定原告負責人犯政府採購法第87條第 5項之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義或證 件參加投標罪，參照工程會89年1月19日函說明二略以： 「……如……發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或 第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本 法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定 該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應 不發還或追繳。」之意旨，被告應依政府採購法第31條第 2項第8款：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形 之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並 予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之 違反法令行為者」之規定，向原告追繳押標金。又「政府 採購法之制定，旨在建立政府採購制度、公開之採購程序 ，提昇採購效率與功能，並確保採購品質，而廠商容許他 人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形 式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可 得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投 標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程 序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之



目的，足見容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府 採購法第31條第2項第2款『借用他人名義或證件投標』之 行為相似，均已影響採購公正……」最高行政法院104年 度判字第420號判決意旨可資參照。復依最高行政法院103 年7月份第1次庭長法官聯席會議決議「……業經公共工程 會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第0000000 0號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為， 其押標金應不發還或追繳。」之意旨，亦認機關得依工程 會上函追繳押標金，因此被告依據政府採購法第31條第2 項第8款、採購案投標須知第34點（8）、第35點（8）、 第36點（8）及第37點（8）之規定，通知原告追繳本件採 購案押標金，於法並無違誤。查原處分係援引政府採購法 第31條第2項第2款之規定就該17件採購案而為追繳押標金 之通知，理由固有未當，惟參酌訴願法第79條第2項規定 ：「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正 當者，應以訴願為無理由。」本件既符合同條項第8款所 定要件且系爭採購投標須知第34點（8）、第35點（8）、 第36點（8）及第37點（8）亦明定「其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者。」得追繳押標金之事 由，應認被告所為追繳押標金之決定為正當。最高行政法