給付票款
臺中簡易庭(民事),中簡字,104年度,763號
TCEV,104,中簡,763,20160419,1

臺灣臺中地方法院簡易民事判決　　　　104年度中簡字第763號
原　　　告　佳圜工程有限公司
法定代理人　郭永生
訴訟代理人　郭蔡錦綢
　　　　　　陳惠玲律師
被　　　告　騰豐營造有限公司即永興昌營造有限公司
法定代理人　詹勲明
訴訟代理人　翁志青
訴訟代理人　林宜慶律師
複 代理 人　范成瑞律師
　　　　　　廖偉成律師
上列當事人間請求給付票款事件，本院於民國105年2月25日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，聲明第一項原 係請求被告應給付原告新臺幣（下同）530,309元，及自附 表所載支票發票日起至清償日止，按年息6%計算之利息。嗣 於民國104年8月25日具狀，將請求金額變更為1,709,592元 ，及自104年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息； 又105年2月18日具狀，將請求金額變更為1,172,292元，及 自104年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核其 性質係為擴張復又減縮應受判決事項之聲明，依前開規定， 均屬適法。
二、次按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部， 不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適 用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法 官繼續審理，民事訴訟法第435條第1項定有明文。本件訴訟 標的金額已逾50萬元，且不屬同法第427條第2項之範圍，惟 兩造於104年11月17日言詞辯論期日，當庭合意繼續適用簡 易程序，依前揭規定，本件仍應適用簡易程序予以審理。貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告於101年9月6日向內政部營建署中區工程處（下稱業 主）投標並得標「臺中市太平區振文路(第一期樹德路至



宜昌路)道路工程」（下稱系爭工程），被告得標後，於 102年1月15日，即將該工程之一部分分包予原告代為履行 ，兩造簽定工程合約書（下稱系爭契約）。原告嗣於102 年1月16日開始備工備料待命，並於102年2月26日進場， 但因被告公司挖掘到管線至工程延滯，於同年3月間始准 許原告施工，進行模板組立、鋼筋綁紮及混凝土澆置等工 程。直至原告於103年5月15日因被告遲未給付工程款，原 告遂未繼續進場施工，斯時原告已完成之工程數量詳如卷 一附表二所示，復因被告拖延積欠工程款，原告不得已只 好與被告於103年6月3日協議辦理已施作工程款結算，並 由被告按照原告已施作之工程數量，再依據系爭契約單價 ，先行就一部分工程款，開立如附表所示支票（下稱系爭 支票）交予原告。原告得請求之工程款3,948,797元，扣 除已領之2,422,808元、未施工完成應扣之223,052元、13 0,645元，被告應再給付1,172,292元。爰依法提起本件訴 訟。並聲明：1.被告應給付原告1,172,292元，及自104年 8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.訴訟費 用由被告負擔。
（二）對被告抗辯之主張：
1.兩造並無約定竣工日期，依據系爭契約第5條，並無約定 竣工日期、竣工日數或時程表可知，兩造間並無履約期限 之可言。又因兩造無約定履約期限，原告自無遲延之問題 。被告不得執其與業主間關於工期之約定拘束原告，系爭 契約，與被告及業主間之契約，屬兩個不同之合約，權利 義務均不相同，原告當然不受原告與業主間履約期限之拘 束。況兩造間雖無約定竣工日期，然工程款計價方式為實 作實算，施作數量越多、越快，得領取之工程款也跟著越 多、越快，依常理言，原告實無遲延或無故拒絕施作之理 。且若有遲延工期，為何被告不向其他小包求償，只向原 告請求主張抵銷。
2.原告否認自102年12月2日至同年月17日止無故未出工。該 期間因被告公司尚在進行1+200- 1+285舊有U溝地未打除 工程，就有U型溝地未打除前，根本無法施作新U溝。再者 ，該期間因被告公司積欠鋼筋混凝土貨款，故下包鋼筋商 、混凝土商拒絕出貨予被告公司，直至102年12月13日起 始載運鋼筋作料至工地，至同年月16日載運完成，隔日適 逢被告公司與管路（水電瓦斯）環設廠商協調，故原告於 同年月18日始進場施作，並非無故未出工，且原告於同年 月22日完成1+205-1+285溝底牆鋼筋綁紮及模板組立工程 ，並無遲延。




3.原告否認自102年12月29日至103年1月13日止、自103年1 月22日至同年月27日止、自103年4月7日至同年5月16日止 無故未出工，出工詳情如卷二附表一所示。
4.被告自103年2月1日即未依約給付已施作項目之工程款， 經原告屢次口頭催促仍未獲給付，且系爭支票於103年5月 3日遭退票後，原告曾與被告協商給付現金工程款，仍不 獲給付，故於同年月7日退場，被告也是當日找證人蔡清 男進場施作。復兩造既係於同年月7日合意終止系爭工程 契約，故原告至此之後自無繼續施工之義務，更無庸負單 之後之遲延責任。
5.被告拒絕給付工程款，並抗辯：伊另行聘僱代雇工施工剩 餘工程支出費用，及原告導致延宕工程滋生逾期違約金等 ，應得加以抵銷，惟：
（1）另行聘僱代雇工施工剩餘工程所生費用之部分： 被證二編號1至10，所記載之工程項目，無一與兩造間工 程合約書上任何一工程項目符合。例如，編號1、2、3為 「粗工」、「工資」等，無法看出完成何種工程項目，自 無從判定上開費用，是否與原告終止系爭契約有關，自不 能則由原告負擔。再者，原告係依據工程日誌所載自102 年2月26日起至103年5月15日止之施工數量，據以向被告 請求工程款，原告並未向被告請求自103年5月16日起之工 程款。簡言之，自103年5月16日起被告自行完成之工程數 量，工程款既悉數歸被告取得，成本也應由被告負擔，不 應責由原告負擔。
（2）工程逾期違約金：
系爭工程因民宅未拆、發現自來水管、民眾自電線桿未遷 移、天候、變更設計問題，經常停工。除上開施工障礙外 ，因被告未按時給付工程款予其他小包，致先階段工程無 法及時完成，原告所承攬之工程，屬中階工程，當然跟著 遞延。惟此屬被告應負責之工程界面管理問題，與原告無 涉，當然不應責由原告吸收逾期違約損失。如認原告仍應 負數日之遲延責任，則因被告逾期違約金係依據逾期天數 133日計算而來，故縱令原告應就遲延日數負賠償責任， 應僅限於原告遲延之日數，而非全部遲延天數133日均由 原告吸收。
6.對原告所提卷附被證五至十之意見：
（1）卷附被證五：
伸縮縫之確實位置，依據原證四內政部營建署提供之圖說 ，需由承包商（即被告）依工地現況擬定施工計畫送工地 工程司核准後，方可據施工。被告尚未將伸縮縫之位置送



工程司核准，逕命原告施工，因此而發生之錯誤或損失， 應由被告自行吸收。此可觀被證五號該照片上人行道已鋪 設地磚，而地磚非原告施工範圍，其他小包鋪上地磚之後 ，被告始表示應保留伸縮縫，足以證明被證五號施工費用 ，是肇因被告工地主任現場指示錯誤，使原告施工錯誤、 第三人鋪設地磚施工錯誤。
（2）卷附被證六：
原告尚未完成中央分隔島之長度共679公尺（詳內政部營 建署工程計算書第18頁，卷附原證五）。如由原告繼續施 作，僅需一名師父（日薪2500元）帶領4名粗工（日薪各 1500元），工作日7日即可完成（每日可完成100公尺）， 耗費為59,500元【計算式：（2,500元*1人+1,500元*4人 ）*7日】。被告疏於管理，竟花費46萬元，超過上開59,5 00元之金額，應自行吸收。再退步言，依據內政部營建署 工程計算紙第15頁記算（卷附原證六）原告尚未完成之中 央分隔島之施工數量，再依據兩造間契約關於單價之約定 ，計算如卷二附表二所示，被告得扣款金額僅223,052元 。且有瑕疵之中央分隔道為被告所自行雇工完成，應由被 告自行吸收改善費用，與原告無關。
（3）卷附被證七：
依卷附原證七，訴外人松岩公司已自內政部營建署領取施 工費2,846,976元，應不得向原告重複主張施工費。如松 岩公司主張所領取之施工費284萬餘元不包含水溝工程， 應由松岩公司提出證據證明284萬餘元工程款施工範圍。 原告僅卷附原證八附圖所示①②③④⑤⑥⑦⑧共8個部分 未完工，該部分如由原告完成，所需費用僅18,000元（計 算式：各僅需3工人×1,500元日薪×0.5日=2,250元，共8 小段）。其餘⑨⑩⑪⑫均由原告施作完成，被告應不得主 張扣除工程款。⑬部分原告完成後，發現因被告測量錯誤 ，導致無法排水，而由被告自行雇工重新施作，且該部分 工程屬於生活圈四號道路，不屬本工程，更不能因此而扣 除費用。退步言，因原告尚未完成之U型溝工程僅佔全部U 型溝工程不到10%（如以現有圖面計算未施工部分，約7公 分，佔總長度約90公分，僅8%，原告願以10%計算），佐 以卷附原證九內政部營建署工程計算紙第8、9頁記算，原 告尚未完成之U型溝之施工數量，再依據兩造間契約關於 單價之約定，計算如卷二附表三所示，被告得扣款金額僅 130,645元。
（4）卷附被證八：
請款單僅記載「粗工(10月份)」卻未記載該粗工所進行之



工作內容，是否與原告有關，況且，原告已願依卷二附表 二、三扣款，被告不應重複請求。
（5）卷附被證九：
詳情如卷二附表一。
（6）卷附被證十：
僅證明被告公司整體進度落後，不能證明原告出工數不足 或無故未出工。
7.原告依據系爭契約所得請求之工程款，兩造均不爭執結算 後為如卷附附表四C所示之3,948,797元，惟該筆總額應扣 除被告已給付之工程款2,422,808元，及扣除原告未完成 之中央分隔島及部分U型溝部分，乘上兩造約定單價之總 額，即223,052元、130,645元。因系爭契約第6條第2項約 定每月請款兩次，次月15日放款，而上開工程已於103年5 月6日前完成，早已符合請款之條件，被告本應於同年6月 15日放款，無庸催告。
二、被告則以：
（一）系爭支票係被告公司為預付工程款而簽發予原告公司，以 便原告公司資金周轉之用，於第12期請款單之請款說明事 項第2項記載：「3月份預支款」及第4項記載：「3月份前 半段出工不順利剩下半個月。故目前預支30萬。」即足認 原告該次請款30萬元，確實係因原告資金周轉困難而向被 告預支工程款。嗣後原告公司既放棄承攬系爭工程，即不 得向被告公司請求給付工程款，故被告公司得以此為抗辯 拒絕給付票款。原告向被告謊稱伊需先向被告預支工程款 用以週轉資金，始得繼續進場施工，被告為使工程順利進 行才應原告之請求，先簽發系爭支票預付部分工程款供原 告週轉資金，惟系爭工程趕工期間，因水溝工程工進落後 ，原告公司負責人郭永生於103年4月16日至被告公司商議 工程進度及工程款給付事宜時，便主張放棄承包系爭工程 應履行之工程進度，後續由被告公司自行代為施作完成。 又因原告公司與其下包（次承包商）間有工程款未給付情 事及原告公司放棄承包衍生之承攬責任，被告公司復於10 3年6月3日與原告公司負責人郭永生等（含原告公司之下 包人員）協商後續處理事宜。原告公司已放棄承包，而無 從向被告公司請求給付工程款，被告當並無積欠原告任何 工程款，以預付工程款為原因關係之系爭支票一旦經提示 ，被告當得拒絕給付票款。
（二）依被告與業主間之契約第11條履約期限，原則上系爭工程 之峻工日期，係自開工之日起300日曆天峻工，期間另須 扣除合法延展之日數，進而系爭工程峻工之日期為103年1



月21日，並依工程慣例參與本件工程之其他承包商，所施 作之範圍均受此峻工日期之限制，否則所有承包商（小包 ）將無施工期限之限制而可無止盡的施作，永無遲延之可 能。況且被告早已事先多次告知原告及其他承包商，系爭 工程峻工之日期為103年1月21日，原告豈能空言不知。（三）兩造約定被告可請領之工程款，係以實際施作之數量來計 算，觀諸兩造間交易往來之慣例，通常均由原告就完成施 工部分提出實作工程項目及數量之計價明細表向被告請領 ，惟本件原告並未提出關於系爭支票共計530,309元之任 何實作工程項目及數量之計價明細表，得以證明被告簽發 系爭支票確實係用以清償積欠原告之工程款。且原告所提 出之發票3紙（板模工程）均係由原告單方自行開立，不 足以作為系爭支票為支付已施作工程款項而開立之證據。 又原告之前雖曾以公共工程施工日誌計算原告施作之數量 及金額，然因公共工程施工日誌僅依比例概估之不確定數 字而記載，實不足以憑此認定原告實際施作之數量及得請 求給付之工程款金額，故原告對其實際施作之數量及得請 求給付之工程款金額，以及其實際施作之部分是否超過被 告已給付之工程款2,422,808元，仍未盡舉證之責。（四）退萬步言之，縱使原告得請求被告給付工程款，然被告應 給付之工程款總額，需另行扣除被告實際已支付原告之2, 422,808元，始屬合理。且被告另代僱工施作剩餘工程之 費用及其它費用等共計支出1,330,925元，被告因原告延 宕工程逾期之違約金為3,749,480元，均屬可歸責於原告 、對被告所造成之損害，被告主張予以抵銷：
1.代僱工費用之損害：
代雇工項目、費用及相關證物如卷附附表及被證五至被證 八所示，兩造約定原告須於竣工日期（103年1月21日）前 ，將約定部分及數量完成施工，然原告不僅自102年12月2 日起，因出工人數不足或無故未出工等可歸責於原告之事 由，導致系爭工程進度持續嚴重落後，甚至於103年5月16 日無故任意終止承攬，致使被告需就原告未施作完成之部 分，另尋代雇工加以完成，原告就上開代雇工支出應負賠 償之責。又原告主張被告不諳工法，以1師傅搭配1至3名 粗工可以完成之工程，竟聘請2至4名師傅完成，因此而增 加之費用，核屬不必要，然對此原告並未提出相關證據資 料或數據以實其說，任意認定原告所聘為不必要，實難令 人信服，況且，被告之所以找代雇工，均可歸責於原告突 然任意終止契約，於如此急迫情形下（因工程已延宕數月 ），能尋得其他小包之協助已屬難得，又如何能要求或指



定代雇工之小包只能找粗工而不要找師傅。再者，為求工 程進度得以盡快完工，代雇工為師傅者，相較於一般粗工 較能達成此目的。且被告自行雇工完成之數量，被告並未 重複請求。
2.延宕工程逾期違約金之損害：
業主核定系爭工程完工日為103年1月21日，然依據卷附被 證九系爭工程施工日誌可知，自102年12月2日起，因原告 出工人數不足或無故未出工等可歸責於原告之事由，導致 系爭工程進度持續嚴重落後，業主並以卷附被證十之函文 通知要求趕工。再者，除原告出工人數不足或無故未出工 等可歸責於原告之事由外，又因原告承攬施作之工項未完 成或階段性工作未施作，致使後續其他承攬商無法進場施 工，且嗣後又無故任意終止承攬，顯見工進嚴重落後原告 應負全部責任。兩造間從未於103年5月7日合意終止系爭 契約，亦未曾與原告協商給付現金工程款一事，原告未提 出任何證據以實其說，被告否認之。而103年5月7日證人 蔡清男進場施作，係因原告承攬之部分，可歸責於原告之 未出工或出工人數不足，致使該部分工程延宕。施工日誌 第八欄「重要事項紀錄」之記載事項，並非與原告承攬之 工程有關，如102年12月16日記載「1+205-1+285U人9U溝 坍塌土石清理」係指當日施工時有1+205-1+285U人9U溝坍 塌土石之情形，並於當日已清理完成，非如原告所述；10 2年12月13日記載「UL溝鋼筋載運作料」，並非如原告所 指其所需之鋼筋遲至該日始送達工地；102年12月13日記 載「管路（水電瓦斯）環設廠商協調」亦與原告施作之工 程無關。另就同年月22日之記載足認原告遲至該日始開始 施工，確實已有遲延之事實。而可歸責於原告導致系爭工 程逾期之日數共計98日【103年1月22日至1月27日小計6日 ；103年4月7日（復工）至7月7日（完工）小計92日】， 並以被告與業主之契約金額千分之一（即38,260元）計算 每日罰金後，被告得向原告請求給付3,749,480元【計算 式：38,260元×98（日）=3,749,480元】。（五）原告否認自102年12月2日至同年月17日止無故未出工，惟 原告施作部分無需待舊有U型溝地完全打除即可進場施作 ，亦即原告僅需待舊有U型溝地之一部分打除，即可進場 施作（邊打除舊有的，邊施作新的，並不衝突）。又原告 以混凝土商拒絕出貨予被告公司，102年12月18日始進場 施作之藉口，主張其並非無故未出工，然對此原告未提出 任何證物資料以實其說，被告均予以否認。依上顯見原告 確實有無故未出工之情形，且於同年月22日才開始1+200



-1 +285鋼筋綁紮及模板組立工程，已屬遲延無誤。（六）原告否認自102年12月29日至103年1月13日止無故未出工 ，並以該期間為等候舊有U型溝地未打除前，根本無法施 作新U溝為由，支撐其主張，惟原告施作部分無需待舊有U 型溝地完全打除即可進場施作，亦即原告根本無須等候這 麼長一段時間即可進場施作，足認原告所述皆為臨訟卸責 之詞。另就103年1月22日至同年月27日止，其中26日、27 日原告均未出工，其他日數縱有出工但人數亦不足，此由 被證十二103年1月22日至同年月27日之施工日誌可稽。再 103年4月7日至同年5月16日期間，其中4月8日至4月10日 、4月16、17日、4月22、27日及5月15日，原告均未出工 ，更於4月23日至4月30日出工人數顯然不足，有被證十三 103年4月7日至同年5月16日之施工日誌可稽，故確實已因 可歸責於原告之事由，而逾越系爭工程之竣工日期（即 103年1月21日）。
（七）原告請款僅至103年1月底，嗣後即以其資金周轉困難而向 被告預支工程款，被告為確保原告公司能如期繼續派人進 場完成施工，才簽發系爭支票兩紙予原告，同時亦開立同 額之請款單以符合公司內部會計制度，並非有故意隱匿原 告請款單據等情事，且原告稱其屢次催促被告給付工程款 部分，卻未提出任何證據以實其說，故被告均予以否認。 再者，原告所提出之原證三被告票據信用資料中，雖有數 筆退票紀錄，然皆為被告其他工程之票據紀錄，均與本件 無關，縱使被告曾有票據退票紀錄，並不代表被告一定無 法給付原告工程款，姑且不論被告早已給付原告2,422,80 8元之工程款，待本件工程全部完工後，業主亦會撥放全 部工程款予被告，被告絕對有能力支付原告工程款，原告 於103年5月16日確實係無故且任意終止合約。（八）就原告對卷附被證五至七表示意見之反駁： 1.卷附被證五：
原告主張被告未將系爭工程之伸縮縫位置送工程司核准， 而逕命原告施工，然原告卻未提出任何證據資料以實其說 ，被告均予以否認。卷附被證五照片所示並非指摘原告於 人行道上切伸縮縫，而係人行道旁之水溝，對此原告顯有 誤會。再者，原告對此部分已自認有施工錯誤，即應對此 導致被告另行代雇工施作之費用39,480元負責，原告雖辯 稱其施工錯誤是肇因被告工地主任現場指示錯誤，卻未提 出任何事證以實其說，被告均予以否認。
2.卷附被證六：
原告已自認其未完成系爭工程中，長度共計679公尺之中



央分隔島。原告又主張若由其施作，僅須工作日7日，耗 費金額59,500元即可完成，卻未提出任何證據資料作為依 憑，被告均予以否認。依證人劉銘宗所述，以1日組底1日 灌鋼模之方式進行，單就灌鋼模即需約23日，總計約40日 左右始能完工，每日工資約1萬多元，共計460,000元。再 者，縱使依原告於卷二附表二中，所主張之金額僅223,05 2元，然因可歸責於原告無故終止契約停工，致使被告須 找代僱工完成，共花費460,000元，故逾越223,052元之金 額236,948元即為被告之損害，被告仍得主張以此與原告 請求之工程款部分相抵銷。
3.卷附被證七：
訴外人松岩公司本為系爭工程其他施工範圍之承包商，自 得向業主領取施工費，原告所提之卷附原證七金額共計2, 846,976元，非屬施作原告未施作範圍之代僱工費用。況 代僱工係由被告所尋，松岩公司請款之對象應為被告而非 業主，此益證卷附原證七之金額2,846,976元與被告主張 之代僱工費用毫無關係。原告自認卷附原證八①②③④⑤ ⑥⑦⑧共8個未完工，並主張若由其完工僅需花費18,000 元，卻未提出任何具體事證資料以實其說，被告均予以否 認。原告主張原證八中⑨⑩⑪⑫均由原告完工，亦未提出 任何具體事證資料以實其說，被告均予以否認。原告主張 ⑬部分由原告施作，事後發現因被告測量錯誤，導致無法 排水，始由被告自行雇工重做，亦未提出任何具體事證資 料以實其說，被告均予以否認。況且，據卷附被證七之施 工圖所示，該部份工程非屬生活圈四號道路，仍屬系爭工 程之施作範圍；倘若該部份非屬系爭工程之範圍，原告又 為何主張其初始有施作，事後發現因被告測量錯誤，導致 無法排水，始由被告自行雇工重做，原告前後陳述矛盾不 一，益徵原告所述顯屬不實。原告主張其未完成之Ｕ型溝 工程僅佔全部Ｕ型溝工程不到10%（願以10%計算），然未 提出任何客觀事證數據資料以實其說，亦未至現場實地測 量，純屬原告自行揣測，被告均予以否認；且據證人蔡清 男所述，單就施作該部分工程即需花費約60多萬元，且須 施作2至3個月才得以完成，況且，Ｕ型溝工程相較一般直 線型工程，施工難度更高更困難，若派人單就各Ｕ型溝工 程施作，所需費用絕對遠較兩造契約單價高，故原告以此 計算而得卷二附表三之金額130,645元，並非事實。縱使 原告主張為真，然因可歸責於原告無故終止契約停工，致 使被告須找代僱工完成此部分，另行花費713,320元，逾 越130,645元之金額即582,675元為被告之損害，被告亦得



主張以此與原告請求之工程款相抵銷。
（九）就原告於卷附附表四編號6、（B）原告單價所列180元， 相較於原告於卷二附表二編號6之約定單價所列200元，前 後不一。另就附表四（Ｅ）Ｕ型溝20%，即原告未完成而 由被告完成之數量所列各項數據，相較於原告於卷二附表 三所列均全然不同，卻未提出任何說明，顯見原告以附表 四計算之得請求之工程款金額應有違誤。又原告於請領工 程款時，必須依系爭契約第6條第1項方式催告被告，始得 請求原告給付工程款，而依第12期請款單說明事項右上側 有另行以手寫記載：「無實際施作數量?預估？」，顯見 原告確實未依兩造系爭契約第6條第1項約款，提出實際施 作請款明細向被告催告請款。況且，倘原告未將其實際施 作之統一發票或相關單據交付被告，被告如何知悉原告實 際施作之項目為何，及實際應給付原告多少工程款。再者 ，上開約定條款顯然為原告行使給付工程款請求權之付款 條件，倘原告未依上開約定之方式催告被告付款，即不得 辦理請款作業，亦即原告不得向被告請求給付工程款。縱 第12期請款單請款單之請款說明事項第3項記載：「1 -2 月份已做出工項廠商自己說已做超過30萬元…實際請款明 細有10萬為以前請款項目…故1.2月僅施工20初萬…」等 語在卷，亦足見原告自103年1月起，至多僅以口頭請款， 倘有提出明細，亦非103年1、2月施作之內容，而係先前 施作之請款項目，103年1、2月施工部分依被告預估僅20 初萬。況且，原告主張僅以口頭之方式催告被告，卻未提 出任何證據以實其說，被告予以否認；縱如原告所述其確 實曾以口頭之方式催告被告，仍不符合上開約定之付款條 件。綜上，因原告僅請款至103年1月，共2,422,808元， 被告均已給付完畢，而自103年2月至5月16日終止系爭契 約間之工程款，原告至今未依上開約定條款之方式催告被 告，故兩造約定之付款條件並未成就，原告不得請求被告 給付剩餘之工程款。
（十）綜上所述，縱認原告主張其未施工之部分，僅應扣除223, 052元及130,645元屬實，又因可歸責於原告無故終止契約 而停工，致使被告須另行花費高額代雇工費用1,330,925 元，以完成原告未施作之部分，故被告所生之損害應為97 7,228元【計算式：1,330,925元－223,052元－130,645元 ＝977,228元】，復因可歸責於原告導致系爭工程延宕之 部分，被告因該部分遭開罰3,749,480元，一併與原告主 張給付之工程款1,172,292元相抵銷。（十一）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.



如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於102年1月15日簽立系爭契約，約定工程款依實作數 量及工程合約明細表單價結算。
（二）兩造同意工程結算數量依被告104年11月9日所提為準，即 原告所承攬之工程款總額為3,948,797元。（三）原告迄今已向被告領取2,422,808元之工程款。（四）系爭工程中中央分隔島部分並非原告所完成，此部分工程 數量應予扣除。
（五）卷附原證八附圖①②③④⑤⑥⑦⑧以螢光筆劃線之U型溝 模板、鋼筋綁紮及澆置，並非原告所完成，此部分工程數 量應予扣除。
（六）被告簽發、交付予原告之系爭支票，經提示後，均遭退票 。
四、得心證之理由：
（一）原告主張系爭支票即為被告為給付工程款而簽發予原告一 情，經被告否認在卷，並以前詞置辯。經查：
1.按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬 之契約。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張 被告尚有積欠其工程款，故簽發系爭支票作為給付等語， 既經被告爭執，原告即應就其已完成該部分工作，負舉證 之責任。然原告自承無法提出載明實做項目、金額、具有 被告簽名之單據為佐，無從從證明該部分完工之事實甚明 ，是原告該部分之主張，欠缺所據，乃有可疑。 2.又依原告所提自行製作之統一發票可知，其所主張系爭支 票用以給付者係103年2-4月之工程款，有統一發票影本在 卷可稽（見本院卷第27頁），而觀諸系爭工程第12期之工 程請款單可知，該單請款說明事項載有：「無實際施作數 量？預估？」、「3月份預支款」、「3月份前半段出工不 順剩下半個月，故目前預支30萬」、「1-2月份已做工項 廠商自己說已做超過30萬，實際請款明細有10萬為以前請 款項目，故1、2月僅施工20初萬」等字，顯見原告當時恐 無提出實際施作明細而逕為請款；且103年2月份之工程款 僅為20初萬之一部分，確切數額為何乃屬未明；再103年3 月份原告應有預支工程款之情，被告所辯：系爭支票係因 原告要求被告預支工程款而簽發等語，非無所憑。 3.參以原告於本院審理時一再陳稱，其係以口頭方式請求、 催告被告給付工程款，核與系爭契約第6條第1、2項所約



定之程序「請領工程款時乙方（即原告，下同）需附足額 統一發票並以郵寄方式寄至甲方（即被告，下同）工地工 務所，或送至甲方工地工務所，始可辦理請款作業」、「 每月請款兩次，乙方於達合約估驗請款時辦理估驗計價， ...」，有所未符，是堪認原告主張系爭支票上之面額即 為被告所積欠之工程款，被告係為給付工程款而簽發系爭 支票等語，難以採認。
（二）系爭工程中之中央分隔島工程原為原告承攬之範圍，然原 告並未施作，係由被告另行僱工完成一節，為兩造所不爭 執，惟兩造對於該部分工程所需支出之費用，主張有所歧 異，經查：
1.證人即受被告之託嗣後完成上開中央分隔島等工程之劉銘 宗於本院審理中證述：「（問：在你做分隔島工程時，原 告負責何工作？）原告在做分隔島旁邊的水溝。」、「（ 問：當初被告公司找你施作的時間點？）確切時間不記得 了。大約是102年12月份左右。」、「（問：你施作的部 分，是否是中央分隔島？或是全部自己終止契約而未施作 的範圍？）原告公司有無終止契約我不清楚，我是施作分 隔島鐵模、欄杆及原告公司開挖後復原的部分。」、「（ 問：就你完成的部分所需要的工程費用為何？）...因為 當時原告公司只有備20公尺的鋼模而已，1天灌模1次，總 長600公尺的話，至少要40天以上才能完成。且當時原告 公司所備的20公尺鋼模也不符合尺寸，當時我也有反應， 監造來看也認為不行，就請被告公司重買鋼模來做，以免 形狀不一樣。若以鋼模來說，20幾萬元做不出來，至少也 要3、40萬元。」、「（問：你上開所述預估的3、40萬元 ，是否包含購買鋼模的費用？）沒有。」、「（問：這個 3、40萬元的費用如何計算？）因為在放鋼模之前，要先 組底，才能夠立鋼模下去灌，被告公司當時買30公尺的鋼 模，每天灌1次，就差不多要3、40萬元。」、「（問：你 剛才所述約700多公尺，鋼模30公尺，如此計算約23天， 每天所花費的工資為何？）我們都是1天組底，1天灌鋼模 ，以此方式輪流施作。1天的總工資約1萬多元。我們是叫 師傅來施作，所以以師傅來計算，我們每天出工約4個人 左右。」等語，足認被告於系爭契約有效成立之102年12 月間，除就系爭工程中央分隔島部分另行僱工支出3、40 萬元之費用外，另亦出資購買鋼模。而證人劉銘宗所證上 情核與卷附被證六之現場照片、工程請款單、施工現場縱 斷面圖大致相符，堪認屬實。被告依據卷附被證六之工程 請款單辯稱：其就中央分隔島工程，另行僱工支出費用46



萬元等語，應堪採認。
2.原告雖主張被告不諳工法，捨粗工而請師傅，中央分隔島 工程若由其施作，僅須工作日7日，耗費金額59,500元即 可完成，然其自始卻未提出任何證據資料作為依憑，且 被告之所以另行僱工，係因可歸責於原告之事由（見後述 ），於工期在即之急迫情形下，被告得以短時內尋得其他 小包之協助已屬難得，豈能要求或限定該小包之出工成員 身分，原告前揭所言，有違公允及現實甚顯；復為求工程 進度得以盡快完工，受被告委託代為完成系爭工程者倘為 師傅，相較於一般粗工，衡情必較能達成此一目的，是原 告該部分之主張，並無可採。又原告依據內政部營建署工 程計算紙第15頁記算（卷附原證六）原告尚未完成之中央 分隔島之施工數量，再依據兩造間契約關於單價之約定， 計算得出如卷二附表二所示，主張被告得扣款金額僅223, 052元部分，縱因有卷附原證六、卷二附表二之資料可佐 ，而得採認依系爭契約，原告該部分中央分隔島工程原應 給付之工程款僅為223,052元，然因如上證人劉銘宗所證 ，上開中央分隔島工程係因可歸責於原告之因素（原告所 備鋼模長度、尺寸均不符），致使被告須另行僱工完成， 而花費46萬元，故逾越223,052元之金額236,948元，即應