臺灣桃園地方法院民事簡易判決 103年度桃簡字第678號
原 告
即反訴被告 吳冠杰
吳美純
共 同
訴訟代理人 黃政雄律師
被 告
即反訴原告 吳潘滿華
吳永祁
吳元瑜
被 告 吳秝橙
吳致潔
共 同
訴訟代理人 邱奕澄律師
陳育廷律師
共 同
複 代理人 鄧智勇律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國105 年3 月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落桃園市○○區○○段○地號土地上如附圖一所示編號一A 、編號一B 之建物拆除，並將上開土地返還予原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之五，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆拾肆萬伍仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明 文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係間，具有牽連關係而言。經查，本件本訴及反 訴所生之爭執，悉以如附表所示之土地（下稱系爭土地）及
其上如卷附之桃園市大溪地政事務所104 年9 月7 日溪地測 字第0000000000號函所附土地複丈成果圖即附圖1 所示編號 1A（即如附表所示之建物，下稱系爭建物）、編號1B（該鐵 皮屋乃未辦理保存登記，下稱系爭鐵皮屋）之建物之權利歸 屬為基礎原因事實，本訴部分兩造所為言詞辯論之資料，在 反訴部分亦可再相互利用。堪認，反訴標的之法律關係與本 訴標的之法律關係及其防禦方法相牽連，揆諸前開說明，被 告提起反訴，於法尚無不合，應予准許。
貳、又按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部， 不屬第427 條第1 項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續 適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原 法官繼續審理；前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論 者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435 條定 有明文。準此，反訴原告提起本件反訴，其訴訟標的之金額 經核定為新臺幣（下同）3,907,401 元，而不屬於民事訴訟 法第427 條第1 項及第2 項所規定之範圍，惟兩造已就本件 反訴合意適用簡易程序，是本件適用簡易程序，自屬合法， 先予敘明。
參、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或 追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項 分別定有明文。經查，原告起訴時本聲明：被告吳潘滿華、 吳永祁、吳元瑜應將系爭建物騰空、遷讓、返還予原告，嗣 於審理中變更其訴之聲明，其中先位聲明：被告吳潘滿華、 吳永祁、吳元瑜應將系爭建物騰空、遷讓、返還予原告、而 備位聲明：被告應將坐落系爭土地上系爭建物及系爭鐵皮屋 拆除，並將上開土地返還予原告。核原告之上開先位聲明及 備位聲明請求之原因事實，有其共通性及關聯性，而就先位 聲明所主張之事實及證據資料，於備位聲明得加以利用，且 被告對於上開訴之追加乃無異議，而為本案之言詞辯論，亦 無害於被告程序權之保障，揆諸前揭規定，應予准許。二、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查 ，原告之備位聲明本請求：被告應將坐落系爭土地上地上物 拆除，並將上開土地返還予原告；嗣更正其備位聲明為：被 告應將坐落系爭土地上系爭建物及系爭鐵皮屋拆除，並將上 開土地返還予原告。核原告上開所為，係屬不變更訴訟標的 ，而為更正其事實上或法律上之陳述，參諸上開規定，應予
准許。
肆、反訴部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或 追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項 分別定有明文。經查，反訴原告起訴時本聲明為：反訴被告 應將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予反訴原告 吳潘滿華、吳永祁2 人；嗣於審理中更正聲明為：反訴被告 應將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予反訴原告 。核反訴原告之原本聲明及變更後聲明請求之原因事實，有 其共通性及關聯性，而就原本聲明所主張之事實及證據資料 ，於變更後聲明得加以利用，且反訴被告對於上開訴之變更 乃無異議，而為本案之言詞辯論，亦無害於反訴被告程序權 之保障，揆諸前揭規定，應予准許。
乙、實體事項
壹、本訴部分
一、原告均主張：因訴外人吳榮進於民國92年12月22日死亡，而 原告均為其繼承人，依法繼承取得系爭土地及其上系爭建物 、系爭鐵皮屋之所有權而公同共有之，原告嗣就系爭土地及 系爭建物所有權為協議分割，而為分別共有，應有部分各為 二分之一。然被告吳潘滿華、吳永祁、吳元瑜無合法之權源 而卻占用系爭建物，屢經原告請其騰空、遷讓、返還之，被 告吳潘滿華、吳永祁、吳元瑜仍置之不理，原告自得依民法 第767 條第1 項規定，訴請被告吳潘滿華、吳永祁、吳元瑜 騰空、遷讓、返還系爭建物予原告。退步言之，縱認系爭建 物及系爭鐵皮屋均為訴外人即被告之被繼承人吳榮煌所興建 ，被告則繼承其所有權而公同共有之，然被告無權占用系爭 土地，原告亦得依民法767 條第1 項規定，訴請被告將坐落 系爭土地上系爭建物及系爭鐵皮屋拆除，並將上開土地返還 予原告。為此，爰依民法第767 條第1 項規定，提起本件訴 訟，並先位聲明：㈠被告應將系爭建物騰空、遷讓、返還予 原告、㈡原告願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：㈠被 告應將坐落系爭土地上系爭建物及系爭鐵皮屋拆除，並將上 開土地返還予原告、㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告均以下列等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回、 ㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 ㈠緣訴外人吳亀里生前於81年間約定分配系爭土地所有權應有 部分各二分之一予其子吳榮進、吳榮煌後，因受限於舊土地 法第30條第1 項規定之限制，無法將系爭土地所有權登記為
吳榮進、吳榮煌二人共有，吳榮煌所分得之系爭土地所有權 應有部分二分之一，方借名登記於吳榮進名下。然系爭土地 實由吳榮煌所使用、收益之，吳榮煌甚至於82年、83年間在 系爭土地上單獨出資興建系爭建物及系爭鐵皮屋，而原始取 得系爭建物及系爭鐵皮屋所有權。嗣吳榮煌於95年5 月8 日 死亡後，則由其繼承人即被告因繼承而取得就系爭土地所有 權應有部分二分之一所成立借名登記契約之法律地位及系爭 建物、系爭鐵皮屋所有權而公同共有之。嗣因被告間就吳榮 煌所留之遺產為協議分割，被告吳潘滿華、吳永祁、吳元瑜 乃取得上開借名登記契約所生之債權。
㈡吳榮進、吳榮煌就系爭土地除存有上開借名登記契約外，該 二人間就系爭土地亦成立分管契約，而由吳榮煌占用如附圖 2 所示系爭土地之「1 」部分。縱認上開借名登記契約及分 管契約均不存在，仍得認該二人就系爭土地成立不定期使用 借貸契約。是兩造於吳榮進、吳榮煌死亡後分別因繼承而繼 受此分管契約或不定期使用借貸契約之權利義務關係，系爭 建物及系爭鐵皮屋之所有權人即被告，自得據此分管契約或 不定期使用借貸契約作為權源，而占用系爭土地。貳、反訴部分
一、反訴原告均主張：類推適用民法第550 條規定，吳榮進與吳 榮煌間就系爭土地所成立之借名登記契約，至遲應於92年12 月22日因契約當事人吳榮進死亡而消滅，反訴被告當已喪失 取得系爭土地所有權應有部分二分之一之法律上原因，自須 將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予吳榮煌之繼 承人中因協議分割而取得該部分權利之反訴原告3 人。為此 ，爰依借名登記契約、不當得利及繼承之法律關係，提起本 件反訴，並聲明：㈠反訴被告應將系爭土地所有權應有部分 二分之一移轉登記予反訴原告、㈡反訴原告願供擔保，請准 予宣告假執行。
二、反訴被告均以：兩造間就系爭土地並無借名登記契約之法律 關係等語，資為抗辯，並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行聲 請均駁回；㈡如受不利益之判決，反訴原告願供擔保，請准 予宣告免為假執行。
參、兩造所不爭執之事實：
一、系爭土地為原為吳亀里所有，而吳榮進及吳榮煌均為其子。二、系爭建物及系爭鐵皮屋係於82年、83年間興建完成，而坐落 系爭土地中如附圖1 所示編號1A、編號1B。三、系爭建物及系爭鐵皮屋為同一人所出資興建。四、吳榮進於92年12月22日死亡，而原告均為其繼承人。五、吳榮煌於95年5 月8 日死亡，而被告均為其繼承人。
六、若吳榮進及吳榮煌就系爭土地成立不定期使用借貸契約，則 原告乃於105 年1 月8 日以書狀向被告終止該不定期使用借 貸契約。
肆、至原告主張：伊等為系爭土地、系爭建物及系爭鐵皮屋之所 有權人，被告吳潘滿華、吳永祁、吳元瑜應騰空、遷讓、返 還系爭建物，縱伊等非系爭建物及系爭鐵皮屋之所有權人， 亦為系爭土地之所有權人，而得請求被告拆屋還地一節，為 被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本訴應審究為：㈠ 系爭建物及系爭鐵皮屋為何人所有？㈡系爭土地為何人所有 ？㈢被告就系爭土地有無占有權源？茲審酌如下： ㈠系爭建物及系爭鐵皮屋為何人所有？
⒈按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得建物所 有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，建物所有 權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬 無涉，最高法院85年度台上字第247 號判決、同院96年度台 上字第2851號判決意旨可資參照；而建物之原始取得，係指 出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得建物所有 權而言，依民法第759 條規定，並不以登記為生效要件，最 高法院89年度台上字第1480號判決意旨亦可參照。又按不動 產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登 記，不生效力，民法第759 條第1 項定有明文。 ⒉經查，證人即吳亀里之子吳榮順於本院審理中具結證稱：系 爭建物係由吳榮煌所出資興建，興建當時吳榮進也知情，然 並無表示反對之意思，且系爭建物由吳榮煌興建後，均由吳 榮煌及其家人所使用等語、證人即吳亀里之子吳榮福於亦於 本院審理中具結證稱：系爭建物係由吳榮煌所出資興建，然 係以誰名義申請相關建築執照及使用執照，伊並不清楚等語 、證人即吳亀里之妻吳李招治於本院審理中具結證述：系爭 建物係伊之二兒子花錢僱人來蓋，他自己也有幫忙出工來蓋 ，當時吳榮進有同意吳榮煌在系爭土地上蓋房子，然系爭建 物係以吳榮進之名義來申請相關建築執照及使用執照等語， 核與卷附之桃園縣大溪鎮公所溪鎮建管字第12258 號函所示 ，吳榮進於82年7 月20日向桃園縣大溪鎮公所之建設科申請 就系爭建物之竣工日期展延至83年2 月6 日之內容、桃園縣 政府工務局實施區域計畫地區自用農舍溪鎮○○○○○000 號使用執照所示，吳榮進為系爭建物之名義上起造人、系爭 建物之竣工日期為83年1 月5 日、其使用執照之核發日期係 83年1 月18日等情，及桃園縣稅捐稽徵處大溪分處93年3 月 22日桃稅溪貳字第0000000000號函暨桃園縣政府地方稅務局 103 年房屋稅繳納書所示，吳榮進及其繼承人即原告先後為
系爭建物之房屋稅之納稅義務人乙節相符。可知，系爭建物 係吳榮煌於82年、83年間所出資興建，然以吳榮進之名義向 建管機關申請系爭建物之建築執照及使用執照，並由吳榮進 及其繼承人即原告接續具名為系爭建物之房屋稅之納稅義務 人。足認，系爭建物係吳榮煌於82年、83年間所出資興建完 成而原始取得其之所有權，並不以登記為生效要件，縱使系 爭建物之建築執照、使用執照及房屋稅之納稅義務人為吳榮 進及其繼承人即原告，然該等均僅係行政機關管理建築之方 法，與系爭建物所有權之歸屬無涉。又雖原告於103 年8 月 19日持系爭建物之使用執照、原告保證為系爭建物之所有權 人之切結書、系爭建物之房屋稅繳納書等資料，向桃園縣大 溪地政事務所就系爭建物辦理保存登記，而均登記為所有權 人，並為分別共有，應有部分各為二分之一，有桃園市地溪 地政事務所105 年1 月4 日溪登字第0000000000號函暨所附 之系爭建物登記公務用謄本、土地登記申請書等資料各1 份 在卷可稽，然系爭建物係吳榮煌於82年、83年間所出資興建 完成而原始取得其所有權，已如前述，而上開地政機關並不 審查系爭建物之出資者為何人，僅就系爭建物之使用執照等 資料加以形式審查，自不因嗣後有其他保存登記名義人而異 動系爭建物所有權之歸屬。
⒊復因系爭建物及系爭鐵皮屋為同一人於82年、83年間所出資 興建，此為兩造所不爭執，已如前述，而系爭建物既係吳榮 煌於82年、83年間所出資興建完成而原始取得其所有權，前 已述及，則系爭鐵皮屋亦為吳榮煌於上開時期所出資興建而 原始取得其所有權，是被告辯稱：系爭鐵皮屋係於系爭建物 完工後，旋由吳榮煌所出資興建，以作為放置農具之用等語 ，堪認為真。
⒋承上，吳榮煌於95年5 月8 日死亡，被告均為其繼承人，為 兩造所不爭執，已如前述，則系爭建物及系爭鐵皮屋所有權 乃為被告所繼承而為公同共有；另系爭建物於105 年3 月14 日經被告間分割協議，為被告吳潘滿華、吳永祁、吳元瑜分 別共有，應有部分各為三分之一，然被告卻未就該分割協議 向地政機關為設權登記，有系爭建物之分割協議書及其建物 登記公務用謄本各1 份在卷可稽，依民法第758 條規定，該 分割協議所生之物權行為，仍不生效力，是系爭建物仍為被 告所公同共有；另綜觀本件全部卷證，被告未就系爭鐵皮屋 之事實上處分權為分割協議，進而為物權移轉意思表示之合 意，堪認，系爭鐵皮屋現仍為被告所公同共有。 ㈡系爭土地為何人所有？
⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759 條之1 第1 項定有明文。此項登記之推定力，觀其 立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真 正權利人外，得對其他任何人主張之；該直接前手之真正權 利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得 推翻其登記之推定力；如直接前手為真正權利人，於第三者 信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人非不得對登記名 義人主張登記原因之無效或撤銷，最高法院102 年度台上字 第1577號判決意旨可參。
⒉而系爭土地所有權之原始登記名義人為吳亀里，嗣於81年11 月30日由吳榮進因買賣而取得其所有權，復於93年3 月22日 由原告因繼承而登記為其所有權之分別共有人，應有部分各 為二分之一，有系爭土地之土地登記第二類謄本、異動索引 及土地登記簿各1 份在卷可稽，參諸前旨，推定原告就系爭 土地擁有適法之所有權，且被告非原告直接前手之真正權利 人，於本件言詞辯論終結前，被告尚未依法定程序塗銷身為 系爭土地所有權人之原告之登記名義，自不得推翻其登記之 推定力。堪認，系爭土地應為原先之登記名義人吳榮進所有 ，嗣為原告所繼承而協議分割為分別共有，應有部分各為二 分之一。
㈢被告就系爭土地有無占有權源？
⒈按原告以被告無正當權源而占有原告所有之土地，而依民法 第767 條前段、中段規定訴請除去侵害及返還系爭土地時， 被告如以其非無權占有為抗辯，被告應就其取得占有係有正 當權源之事實加以舉證，如不能證明，則應認被告為無權占 有人。
⒉經查，系爭土地應為吳榮進單獨所有，嗣為原告所繼承而協 議分割為分別共有，應有部分各為二分之一，前已述及，則 吳榮煌既非系爭土地所有權之共有人之一，吳榮進、吳榮煌 自無法就系爭土地成立分管契約，而由吳榮煌有權占用如附 圖2 所示系爭土地之「1 」部分。而證人吳榮順於本院具結 證述：吳榮進知悉吳榮煌在系爭土地上興建建物，然未為反 對之表示，且系爭土地從前即為吳榮煌及其繼承人使用至今 等語、證人吳李招治亦具結證述：吳榮進同意吳榮煌於系爭 土地上興建建物，又最近伊及被告吳潘滿華乃同意訴外人吳 榮達於系爭土地上耕作使用至今等語；復參以，吳榮進、吳 榮煌係兄弟之關係，此為兩造所不爭執，已如前述；可知， 因吳榮進、吳榮煌係兄弟之關係，吳榮煌於系爭土地上興建 系爭建物及系爭鐵皮屋乙節，乃為吳榮進所不反對或同意， 該二人就系爭土地應成立不定期使用借貸契約，然身為借用 人之吳榮煌已於95年5 月8 日死亡，承繼貸與人吳榮進地位
之原告於105 年1 月8 日以書狀向被告終止該不定期之使用 借貸契約，此亦為兩造所不爭執，前已述及，則原告依民法 第472 條第4 款規定，向被告終止該不定期使用借貸契約之 舉，自屬有據，被告自不得再以該不定期使用借貸契約之法 律關係，作為其占有系爭土地之權源；此外，被告亦未就其 占有系爭土地係有其他正當權源之事實加以舉證，參諸前旨 ，被告無權占有系爭土地，堪以認定。
㈣依此，系爭建物為吳榮煌所原始取得，嗣由被告因繼承而公 同共有之，故原告基於系爭建物所有權所生之物上請求權， 請求被告將系爭建物騰空、遷讓、返還予原告，為無理由， 應予駁回。然系爭土地應為吳榮進單獨所有，嗣為原告所繼 承而協議分割為分別共有，應有部分各為二分之一，而被告 卻無權占有之，原告依系爭土地所有權所生之物上請求權， 請求被告應將坐落系爭土地上系爭建物及系爭鐵皮屋拆除， 並將上開土地返還予原告，自屬有據，應予准許。伍、至反訴原告主張：吳亀里生前約定分配系爭土地所有權應有 部分各二分之一予其子吳榮煌、吳榮進後，但因受限於舊土 地法第30條第1 項規定之限制，無法將系爭土地所有權登記 為吳榮煌、吳榮進共有，吳榮煌所分得系爭土地所有權應有 部分二分之一，方借名登記於吳榮進名下，然於該借名登記 契約終止後，反訴被告應將該借名之系爭土地所有權應有部 分二分之一移轉登記予反訴原告一節，為反訴被告所否認， 並以前揭情詞置辯，是本件反訴應審究為：吳榮進與吳榮煌 是否就系爭土地成立借名登記契約？
⒈按「主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下 ，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度 ，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為 責任」，最高法院103 年度台上字第1637號判決意旨可參。 而反訴原告陳稱：吳榮進與吳榮煌間就系爭土地存有借名登 記契約等語，為反訴被告所否認，復參諸前旨，反訴原告就 該事實應負舉證之責。
⒉經查，證人吳榮福於本院審理中具結證稱：吳亀里欲將系爭 土地之所有權分配予何子，伊並不清楚等語，則依上開證人 之證述，尚無法推論吳榮進、吳榮煌就系爭土地存有借名登 記契約之關係；雖證人吳榮順於本院審理中證述：吳亀里乃 係將系爭土地所有權分配予吳榮進、吳榮煌，但伊不知道系 爭土地所有權之登記名義人為何係吳榮進等語，則吳榮進、 吳榮煌似均為系爭土地之所有權人，然上開證人亦於同日庭 期具結證述：反訴被告吳美純當時跟吳榮煌說，反訴被告所 擁有系爭土地之面積比桃園市○○區○○段000 地號土地之
面積小，所以吳榮煌才將桃園市○○區○○段000 地號土地 之面積換算約為一分多之所有權應有部分讓與予反訴被告吳 冠杰，使吳榮進與吳榮煌兩房持有系爭土地與桃園市○○區 ○○段000 地號土地之面積大小差不多，以為吳榮進、吳榮 煌兩房交換該二地之準備，且伊於十幾年前以170 幾萬元跟 吳榮煌購買桃園市○○區○○段000 地號土地之面積換算約 為一分多之所有權應有部分，該買賣價金乃交予吳榮煌，交 易當時吳榮進及反訴被告均無參與，另於幾年前以將近400 萬元跟反訴被告吳冠杰購買桃園市○○區○○段000 地號土 地之面積換算一分多之所有權應有部分，該買賣價金乃交予 反訴被告吳冠杰，交易當時被告均無參與等語，核與證人吳 榮福於本院中亦證述：可能以後吳榮進、吳榮煌兩房欲交換 該二地，吳榮煌才在系爭土地上興建建物等語相符，並與卷 附之桃園市○○區○○段000 地號土地之土地登記公務用謄 本及異動索引所示之桃園市○○區○○段000 地號土地所有 權之權利變動狀態一致，若該二地實質上所有權均為吳榮進 、吳榮煌兩房所分別共有而需交換該二地，則該實質上權利 狀態與登記名義相符後，吳榮進、吳榮煌兩房自得就其所有 權抽象之應有部分為交換，並搭配金錢補償之方式，即得為 之，何必採用其他尚非公平、易引起糾紛之交換方式，且吳 榮順均僅向桃園市○○區○○段000 地號土地所有權之登記 名義人購買其應有部分，而未詢問其他人之意見，則其他人 是否真為實質上之權利人，誠非無疑；而證人即吳亀里之妻 吳李招治於本院審理中亦具結證述：吳亀里、吳榮進、吳榮 煌均告訴伊，吳亀里乃係將系爭土地所有權分配予吳榮進、 吳榮煌，而系爭土地所有權為何要登記於吳榮進名下，伊亦 不清楚等語，然上開證人於該日就如何知悉該二地之所有權 分配一事，先證述：係伊之兒子吳榮進、吳榮煌告訴伊，伊 之丈夫吳亀里也有告知云云、嗣證稱：伊係聽伊丈夫之兄弟 吳阿定說財產如何分配，伊之先生及伊之兒子也有告訴伊云 云、末證以：伊只有聽伊之兒子吳榮進、吳榮煌告訴伊財產 如何分配，伊之丈夫吳亀里沒有跟伊說財產之事，而吳阿定 只有告訴伊財產分配係用抽籤決定，沒有告訴伊其財產分配 之結果云云，可知，上開證人並未親自見聞該二地之所有權 分配一事，僅係聽聞他人轉述而為傳聞證人，且究竟係聽聞 何人轉述，則前後供述不一，顯見其於證述時記憶已非清晰 ，上開證述是否可信，亦非無疑；復參以，卷附之土地買賣 移轉契約書所示，反訴原告吳永祈於93年10月26日以4,186, 500 元向反訴被告購買系爭土地所有權，並向地政機關申請 為所有權移轉登記之內容，可知，反訴原告吳永祈曾向反訴
被告購買系爭土地所有權，然若吳榮進、吳榮煌就系爭土地 存有借名登記契約，反訴原告僅須向反訴被告終止該借名登 記契約後，請求反訴被告移轉系爭土地所有權中該借名之應 有部分二分之一予反訴原告，而無須向其購買系爭土地所有 權之全部，益徵，上開借名登記契約是否存在，未見清楚； 此外，綜觀卷內資料，復無其他證據資料得以推認吳榮進、 吳榮煌就系爭土地存有借名登記契約。足認，吳榮進、吳榮 煌就系爭土地並無存有借名登記契約，則反訴原告依上開借 名登記契約、不當得利及繼承之法律關係，請求反訴被告應 將系爭土地所有權應有部分二之一移轉登記予反訴原告，乃 無理由，應予駁回。
陸、綜上，原告基於系爭建物及系爭土地所有權所生之物上請求 權，先位請求被告將系爭建物騰空、遷讓、返還予原告，為 無理由，應予駁回；然原告備位請求被告應將坐落系爭土地 上系爭建物及系爭鐵皮屋拆除，並將上開土地返還予原告， 乃屬有據，應予准許。另反訴原告請求反訴被告應將系爭土 地所有權應有部分二分之一移轉登記予之，亦無理由，應予 駁回。
柒、本件原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適 用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項 第3 款規定，依職權宣告假執行，並據同法第392 條第2 項 規定，依聲請而宣告被告於預供擔保後，得免為假執行。至 反訴原告之反訴請求既經駁回，其假執行之聲請乃失所附麗 ，爰一併駁回之。
捌、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另一一論述。
玖、本訴及反訴之訴訟費用負擔之依據：本訴部分係依民事訴訟 法第79條及第85條第2 項、反訴部分則依民事訴訴訟法第78 條。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
桃園簡易庭 法 官 姚葦嵐
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 張妤凡
附表：
土地部分
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│編│土 地 坐 落 │地│ 面 積 │
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│號│縣市 │鄉鎮市區│段 │地號 │目│ 平方公尺 │
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│1 │桃園市│大溪區 │康莊│0000-0000 │建│ 2,791 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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建物部分
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│編│ │基地坐落 │主要用途、主│建物面積 │
│ │ │ │要建材及層次│ │
│ │建 號├────────────────┤ ├─────────────┤
│號│ │建物門牌 │ │樓層面積合計 │
│ │ │ │ │ │
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│1 │00914-│桃園市○○區○○段000000000地號 │農舍，加強磚│第1層：103.98平方公尺 │
│ │000 │ │造，2 層 │第2層：103.98平方公尺 │
│ │ ├────────────────┤ │屋頂突出物：12.13 平方公尺│
│ │ │桃園市○○區○○里○○○00○0號 │ │總面積：220.09平方公尺 │
│ │ │ │ │ │
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